Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Шендриковой Е.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Первомайского районного суда г.Омска от 26 сентября 2017 года, которым

ФИО1, <...>, уроженец г.Омска, гражданин РФ, имеющий среднее образование, состоящий в браке, на иждивении имеющий троих детей <...>.; работающий <...><...>, военнообязанный, проживающий по адресу: г<...>, ранее не судимый,

осужден по п.п. АБВ ч.2 ст.193.1 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, ФИО1 совершил валютные операции по переводу денежных средств в иностранной валюте, эквивалентной 34 794 345 рублям 22 копейкам, на банковские счета нерезидента с представлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, документов, связанных с проведением таких операций и содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, о целях и назначении перевода, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием юридического лица, созданного для совершения преступления, связанного с проведением финансовых операций.

Преступление совершено в период с марта 2015 года по 13.07.2015 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Шендрикова Е.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда. Считает, что выдвинутое обвинение в суде доказано не было. Обращает внимание, что особо крупный размер опровергается сутью самого обвинения и в частности, самим приговором в дальнейшем, где указан расчет и размер уже указан как крупный. Указание в приговоре на то, что ФИО1 представил в банк заведомо недостоверные сведения, по убеждению адвоката, не подтверждается материалами дела, и в данной части выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку суд не указывает, какие именно доказательства свидетельствуют о подложности контракта, о недостоверности сведений и о том, что именно ФИО1 совершил указанные платежи. Ни один из свидетелей не показал, что именно ФИО1 осуществлял переводы денежных средств в размере 561 865,79 евро (эквивалентного 34 794 345,22 рубля). Полагает, что перечисления могли быть были совершены не директором ФИО1, а от его имени. Кроме того, некоторые дни осуществления переводов – 03.07.2015, 07.07.2015, 13.07.2015 г. совпадают с рабочими днями ФИО1 - выезды в рейсы согласно графику. По убеждению адвоката, подложность договора и недостоверность сведений не следует из материалов дела и не была установлена. При этом защитника обращает внимание, что ею было заявлено ходатайство о направлении поручения о правовой помощи в Латвию, чтобы подтвердить позицию защиты, что договор реальный и действительно подписывался с латвийской стороны, а также ходатайство о проверке счетов нерезидента, что денежные средства действительно были зачислены. Однако следователем в данной части в удовлетворении ходатайства было отказано, хотя по сведениям Интерпола, которые оглашались в судебном заседании на самом деле фирма SIA «WALSOR TRADING» существовала на дату подписания контракта, имела указанного в контракте директора и находилась по указанному в контракте адресу. При этом цитирует показания свидетеля <...>., из которых следует, что во исполнение контракта он перевел денежные средства на счет нерезидента, а также считает, что все операции, которые он совершал, законные.

Защита считает показания свидетелей <...> являющихся оперативными сотрудниками, неоснованными на непосредственно ими полученной информации, они лишь ссылаются на пояснения третьих лиц, из которых только один был допрошен в качестве свидетеля в судебном заседании - <...> остальные сведения никто из указанных оперативными сотрудниками лиц не подтвердил, поэтому принятие за основу их показаний противоречит закону. Считает, что суд в нарушение требований закона, ссылаясь на показания оперативных сотрудников, косвенно кладет в основу обвинения объяснения, на которые оперативные сотрудники ссылаются, как взятые от ФИО1 Однако факт того, что данные объяснения им действительно давались, ФИО1 опровергается, и никакими материалами дела не подтверждается. Также нельзя положить в основу обвинения и объяснения <...> которая не давала показания в судебном заседании и ее показания не были предметом исследования в судебном заседании. Таким образом, все ссылки в приговоре на показания свидетелей <...>. в части их отсылки к объяснениям ФИО1, ФИО2 незаконны, а потому показания <...> должны были быть признаны судом недопустимыми доказательствами.

Рассматривая вопрос о причастности ее подзащитного к преступлению, а также характеризуя его роль, суд в приговоре ошибочно делает вывод о том, что ФИО1 не оспаривается факт предоставления контракта на поставку товара в банк и дальнейший перевод денежных средств. Из его пояснений и комментариев вообще не следует, что он самолично открывал паспорт сделки, делал платежи и представлял в банк копию договора поставки. Данные экспертного заключения относительно подписей также не подтверждают этого факта, никто из допрошенных свидетелей в банке его не видел, его при этом не сопровождал. Таким образом, данные выводы суда не подтверждаются материалами дела и основаны на предположениях.

Суд, анализируя доказательства, а именно, ответ из УФНС России по Омской области, необоснованно сделал вывод о фиктивности <...> в то время как ответ актуален на дату 01.09.2016, когда <...> уже было продано другому лицу. Таким образом, сведения из УФНС о том, что у организации нет расчетных счетов, что директор является массовым руководителем к рассматриваемым событиям не имеет никакого отношения, как и то, что за третий квартал 2015 г. была подана нулевая налоговая декларация. Период работы <...> со дня создания до того, как был заключен договор поставки, попадают на 1 и 2 кварталы 2015 г., за это время налоговые декларации подавались, налоги уплачивались. При этом из материалов дела следует, что происходили движения денежных средств по счетам <...> вплоть до совершения внешнеторговой сделки. Таким образом, утверждать о верной квалификации, вменяя в состав преступления и п. В ч. 2 ст. 193.1 УК РФ, по мнению защиты, абсолютно неоправданно, поскольку юридическое лицо <...> функционировало и до заключения внешнеторгового контракта, и после. По мнению адвоката, заключение о фиктивности фирмы основано лишь на неаргументированном заявлении <...> Суд в приговоре указал, что представленные стороной обвинения доказательства свидетельствуют о том, что истинной целью совершения валютных операций является перевод денежных средств на счета нерезидента, а не оплата денежных средств за поставку товара, и в качестве доказательств приводит отсутствие претензионной работы и обращений в правоохранительные органы, отсутствие поставки товара по иным аналогичным договорам, дальнейшая продажа предприятия третьему лицу.

По поводу претензионной работы, акцентирует внимание на том, что ее подзащитный ФИО1 вел переписку по электронной почте с Латвийскими контрагентами, но потом те перестали выходить на связь. В связи с тем, что продал предприятие, и прошло достаточное время, переписку удалил как ненужную. Обращаться в арбитражный суд с подобной ценой иска очень дорого, поскольку государственная пошлина составила бы не меньше 200 000 рублей, и неизвестно, возможно ли будет получить эти денежные средства от контрагента. Обращение в правоохранительные органы в данной связи совсем лишено смысла в связи с гражданско-правовым характером спора.

Утверждает о реальности сделки, со ссылкой на показания ФИО1 о том, что тот пытался открыть паспорт сделки в других банках, но получал отказы.

Также обращает внимание на отсутствие необходимости у любого юридического лица - резидента под прикрытием внешнеторговых сделок переводить валюту нерезидентам, законодательством о валютном регулировании и валютном контроле не запрещено. В соответствие с ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», никаких запретов на перевод денежных средств в валюте нерезиденту законодательно не существует, следовательно, мотив преступления, в котором безосновательно обвинен её подзащитный абсолютно не ясен. Суд признал доказанным и п.п. «б» ч. 2 ст. 193.1. УК РФ, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, указывая, что группу с ФИО1 образует неустановленное лицо. При этом суд ссылается на показания <...> согласно которым <...> действовал в период отпуска ФИО3 по указанию иных лиц. Но это лишь подтверждает участие <...> в ряде операций, но не говорит о том, что данные лица (лицо) находились в сговоре с ФИО1, а уж тем более о том, что, как сказано в приговоре, Кувшинов не мог не осознавать преступный характер его действий, а также, что они действом прямым умыслом, целенаправленно, выполняя каждый свою часть преступного плана. Об общении ФИО1 и неустановленных лиц (лица) в деле нет никакой информации, а утверждение суда о наличии группы лиц по предварительному сговору с распределением ролей не подкрепляется ни одним имеющимся в материалах дела и исследованном в судебном заседании доказательством.

В данном случае защиты полагает, что все сомнения необходимо толковать в пользу ее подзащитного, в чем и есть действие принципа презумпции невиновности.

Все заключения о вине ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п.п. АБВ ч.2 ст. 193.1 УК РФ, по убеждению защиты, основываются на предположениях, прямых доказательств его вины не существует и быть не может, а косвенные доказательства обвинения основаны исключительно на домыслах.

При этом адвокат указывает, что суд, не имея в деле ни одного доказательства вины ФИО1 мало того, что признает его виновным, так и преступлению средней тяжести, лицу, ранее никогда не привлекавшемуся к уголовной ответственности, работающему назначает наказание в виде реального лишения свободы. Суд не учел, что на иждивении ФИО1 находится четверо иждивенцев – трое малолетних детей, младшей из которых нет и года, а также супруга, которая не может работать в связи с необходимостью осуществлять уход за малышом. ФИО1 при этом имеет стабильный доход, официально трудоустроен. За семьей К-вых числится кредит на 600 000 рублей, который выплачивают супруги из средств, полученных в качестве заработной платы ФИО1 При реальном лишении свободы семья полностью лишится средств к существованию, возникнут значительные долговые обязательства перед банком, в связи с чем семья может лишиться всего имущества.

Считает, что суд не учел влияние наказания на жизнь самого осужденного и членов его семьи, назначенное наказание является суровым, не соответствует степени тяжести вменяемого в вину преступления и личности подсудимого. Общественной опасности ФИО1, по убеждению защиты, не представляет, и изоляция от общества для него неоправданно жестокая мера наказания. Учитывая многочисленные положительные характеристики ФИО1, его род деятельности, состав семьи, исключительно пагубное влияние на семью реальной меры наказания для ФИО1, если суд посчитает доказанным обвинение по тем или иным пунктам, необходимо применить к избранной мере наказания ст. 73 УК РФ и считать избранное наказание условным. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, либо назначить условную меру наказания.

На апелляционную жалобу государственным обвинителем А.А. Лыткиным поданы возражения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, вопреки доводам жалобы, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

- показаниями свидетеля <...> из которых следует, что в УФСБ в ноябре 2016 года стала поступать информация о нарушении неустановленными лицами организации <...> валютного законодательства. Было выяснено, что директором указанной организации на момент осуществления валютных операций был ФИО1 В нарушение валютного законодательства, товары не поступили на территорию России, в коммерческом банке товарных накладных не имелось, потому что паспорт сделки был закрыт без поступления товара. Им был опрошен ФИО1, который пояснил, что по просьбе <...> зарегистрировал фирму на себя, цели создания фирмы не объясняли. За перевод денежных средств ему было обещано денежное вознаграждение. Также был опрошен <...>, который пояснял, что по просьбе <...> по причине нахождения в отпуске ФИО1 он закрывал паспорт сделки. В итоге, ими было установлено, что Кувшинов перевел около 43 000 000 рублей в фирму в Латвии за 7 операций;

- показаниями свидетеля <...> – оперуполномоченного ОРО Омской таможни, которые в целом аналогичные показаниям свидетеля <...> кроме того, из его показаний следует, что ФИО1 ему пояснял, что был осведомлен, что товар по сделке не будет поставлен. В дальнейшем фирма была перерегистрирована на <...> Разъясняет, что для того, чтобы закрыть паспорт сделки, в банк нужно представить документы о том, что оговоренный в контракте товар поставлен, однако таковых документов нет и таможенное декларирование товара не проводилось. Кувшинов с неустановленным лицом просто закрыли паспорт сделки, а в другом банке его не открыли, что подтверждается сведениями из информационной базы в отделе валютного контроля;

- показаниями свидетеля ФИО4, из которых следует, что на время отпуска ФИО1 в летний период времени он выполнял обязанности директора фирмы <...> По просьбе <...>, он от имени фиктивно исполняющего обязанности директора, по инициативе <...>, оформил карточку подписей, после чего закрыл паспорт сделки. Перед отпуском, с просьбой оформить карточку подписей к нему обращался сам Кувшинов. За время отпуска ФИО1 он один или два раза переводил денежные средства по контракту на покупку фруктов. Полагает, что деятельность фирмы <...> была фиктивной.

- показаниями свидетеля <...> из которых следует, что отделом контроля таможенной стоимости была проведена проверка соблюдения резидентом организацией <...> требований валютного законодательства, исполнения обязанности по получению от нерезидента компании <...> товаров, согласно условий договора поставки от 18.05.2015 года. Было установлено, что <...> в лице ФИО1 С указанной выше организацией заключили договор поставки на приобретение товара на сумму 1 000 000 евро. ФИО1 оформил паспорт сделки в ПАО «Росбанк», платежей было на 635 595, 79 евро. Обращает внимание, что на импортера возложена обязанность вернуть в РФ денежные средства, уплаченные нерезидентом за неввезенные на таможенную территорию РФ товары. Срок возврата денежных средств согласно практике истекал 01.12.2015 года. Согласно информации из базы данных, товар в РФ не ввозился, денежные средства на счет до сих пор не поступили, 13.08.2015 года паспорт сделки по заявлению <...> был закрыт, в другом банке не переоформлялся.

- также вина подтверждается протоколами выемок документов (том 2 л.д.8-9, 76-77, том 3 л.д.82-131), их осмотра (том 4 л.д.23-29, 30-35), актом проверки (том 1 л.д.12-17) и другими письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, суть которых подробно изложена в приговоре.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления.

Все изложенные в приговоре доказательства, которые стороны представили в ходе судебного разбирательства, суд исследовал полно и объективно, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все приведенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, с приведением мотивировки принятых в этой части решений, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований.

Суд обоснованно сослался, признав достоверными доказательствами и положив в основу обвинительного приговора, на вышеизложенные показания свидетелей, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом, создавая целостную картину произошедшего. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судом апелляционной инстанции не установлено.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, сомнений не вызывает.

Вышеприведенные доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, вся совокупность изложенных относимых, допустимых и достоверных доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния, при этом суд 1-й инстанции в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, как несостоятельные, доводы осужденного и стороны защиты о невиновности ФИО1, с приведением соответствующих мотивов, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается и отмечает, что указанные доводы не нашли своего объективного подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств, установленных судом.

Довод адвоката о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства причастности к преступлению его подзащитного, являлся непосредственным предметом проверки суда первой инстанции и признан необоснованным, поскольку совокупность представленных обвинением доказательств указывает на обратное, а именно, на то, что ФИО1 с неустановленным лицом, с целью незаконного перевода денежных средств в иностранной валюте на банковские счета нерезидента, под видом предоплаты за ввоз импортированных фруктов, зарегистрировал <...>, открыл паспорт сделки на основании подложного договора поставки, после чего перечислил на расчетный счет нерезидента 561 865, 79 евро, предоставляя в банк заведомо ложные сведения о целях и основаниях платежей, далее по распоряжению неустановленного лица закрыл паспорт сделки, тогда как товар в РФ ввезен не был и в другой банк паспорт сделки переведен также не был.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного ФИО1, суд установил значимые по делу обстоятельства и правильно квалифицировал его действия по п.п.АБВ ч.2 ст.193.1 УК РФ, так как ФИО1 совершил валютные операций по переводу денежных средств в иностранной валюте на банковские счета нерезидента с представлением кредитной организации, обладающей полномочиями агента валютного контроля, документов, связанных с проведением таких операций и содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, о целях и назначении перевода, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с использованием юридического лица, созданного для совершения преступления, связанного с проведением финансовых операций.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления, с установленными квалифицирующими признаками, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается, при этом в приговоре изложены описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также дано описание каждого квалифицирующего признака.

Оснований для иной квалификации действий осужденного не усматривается.

Суд обоснованно указал, что о наличии в действиях осужденного ФИО1 квалифицирующего признака совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» свидетельствует то, что осужденный действовал в группе лиц с неустановленным лицом, что следует из показаний свидетеля <...>, а также подтвержден другими доказательствами.

Также подтверждено и наличие квалифицирующего признака преступления «в крупном размере», исходя из суммы переведенных денежных средств в иностранной валюте, которая превысила 9 000 000 рублей.

В то же время, приговор подлежит изменению ввиду технической описки:

Так, в первом абзаце описательно-мотивировочной части приговора, при описании преступного деяния, суд ввиду технической описки ошибочно указал на совершение валютных операций в особо крупном размере, тогда как обвинение было предъявлено как крупный размер, о чем свидетельствует и установленный судом размер денежных средств, в связи с чем в данном абзаце суд апелляционной инстанции уточняет размер переведенных денежных средств как крупный.

Также суд первой инстанции, с приведением мотивов принятого решения, обоснованно установил и такой квалифицирующий признак, как «с использованием юридического лица, созданного для совершения преступления, связанного с проведением финансовых операций», с учетом создания ООО «Ореон-М» незадолго до совершения преступления, численность организации составляла 1 человек, была предоставлена в налоговый орган «нулевая» налоговая отчетность, отсутствовала недвижимость, расчетные счета были закрыты через незначительное по продолжительности время после содеянного.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, при проведении следственных и процессуальных действий по уголовному делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми, не установлено.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе и права на защиту, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу также допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Таким образом, несмотря на доводы защиты, оснований сомневаться в выводах суда о виновности ФИО1 в преступлении, за которое он осужден, его в нем роли и соответствующей квалификации его действий, не усматривается.

Суд первой инстанции назначил осужденному ФИО1 наказание в виде лишения свободы с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Вопреки доводам жалобы, при назначении осужденному наказания, суд, исходя из положений ст. ст. 43, 60 УК РФ, в полной мере учел влияние назначенного наказания на исправление осужденного, при этом судом фактически было учтено и влияние наказания на условия жизни его семьи, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, который в целом характеризуется положительно, на учетах не состоит, впервые привлекается к уголовной ответственности; смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны: наличие троих малолетних детей, его поощрения по месту работы, первое привлечение к уголовной ответственности, а также учел отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе, прямо признанных таковыми уголовным законом, суд обоснованно не усмотрел.

Вместе с тем, проанализировав все обстоятельства дела, суд пришел к правильному выводу о том, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества, назначив осужденному наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, не найдя оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции соглашается, поскольку полагает, что назначенное осужденному ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для смягчения осужденному наказания, а также для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривается.

Вид исправительного учреждения определен ФИО1 правильно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Первомайского районного суда г.Омска от 26 сентября 2017 года в отношении ФИО1 изменить, исключив из первого абзаца описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение валютных операций в особо крупном размере, указав на совершение валютных операций в крупном размере.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий Е.Г.Курнышова