Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора г. Севастополя Спицина А.В. и апелляционную жалобу защитника осужденного Жинжикова С.В. - адвоката Лисунова С.В. на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 03 апреля 2019 года, которым Жинжиков С.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

- осужден: по ст. 172 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 200 000 рублей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Дубовцева А.С., выслушав осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора и постановлении оправдательного приговора, мнение прокурора, об изменении приговора, суд

У С Т А Н О В И Л :

Жинжиков С.В. признан судом виновным в незаконном осуществлении банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере.

Преступление Жинжиковым С.В. совершено в г. Севастополе в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Спицин А.В. не согласился с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Указал, что в нарушение п.17 ч.1 ст.299 УПК РФ судом не разрешен вопрос об отмене или изменении меры пресечения, избранной подсудимому органом предварительного расследования.

В дополнении к апелляционному представлению, указал, что разрешая судьбу вещественных доказательств – денег в сумме 1 140 000 рублей и 9 250 долларов США, изъятых у осужденного, суд ошибочно сослался на ст. 104.1 УК РФ. Данная норма уголовного закона не предусматривает конфискацию имущества в виде денег, полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 172 ч.1 УК РФ. В данном случае денежные средства подлежат конфискации на основании ст.81 ч.3 п.1 УПК РФ, как средства совершения преступления.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Жинжикова С.В. – адвокат Лисунов С.В. не согласился с приговором суда, считает его незаконным, подлежащим отмене. Указал, что выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку суд, в отсутствие каких-либо доказательств, пришел к выводу, что Жинжиков С.В. в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в результате совершения незаконных банковских операций получил доход 3 177 300, 15 рублей.

Анализируя обстоятельства по делу, приводит доводы, указывая, что изъятые у гр. Свидетель №1 1 140 000 руб., которые Жинжиков С.В. передал в тот день за покупку 20 000 долларов США, это расходы на проведение банковской операции, что стороной обвинения также включены в объем полученного дохода.

В приговоре суда не дана оценка заключению специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ, а также необоснованно отказано в назначении судебно-экономической экспертизы.

Кроме того защитник указывает, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, поскольку не учел, что в действиях Жинжикова С.В. не может быть состава преступления, предусмотренного ст. 172 ч.1 УК РФ, поскольку состав преступления возможен только при получении дохода от проведения банковских операций в «крупном размере», который должен составлять не менее 2 250 000 рублей, а Жинжиковым С.В. доход в этом размере не получен.

Относительно изъятых ДД.ММ.ГГГГ у Жинжикова С.В. 29 250 долларов США и 355 080 рублей, которые были вручены ему оперативными сотрудниками ДД.ММ.ГГГГ, защитник не соглашается с определением стороны обвинения о включении иностранной валюты в размере 20 000 долларов США в доход от покупки иностранной валюты, приводит доводы.

Анализирует показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №21, Свидетель №22, Плетневой В.М., дает им собственную оценку. Также приводит анализ текста обвинительного заключения и добытых органом предварительного расследования доказательств, полагая, что нельзя отнести денежные средства в сумме 1 140 000 рублей к доходу Жинжикова С.В. от осуществления соответствующей банковской операции.

Обращает внимание, что денежные средства в сумме 1 140 000 рублей, переданные Свидетель №1 за получение от последнего 20 000 долларов США, являются расходами его подзащитного, а потому незаконно включены в объем полученного им дохода.

По утверждению стороны защиты, в обвинительном заключении отсутствует описание конкретных банковских операций, осуществленных Жинжиковым С.В. в 2016-2017 годах, в результате которых он получил доход на сумму 9 250 долларов США и 355 080 рублей, чем грубо нарушены требования ст.ст. 73, 171, 220 УПК РФ и является только лишь предположением со стороны органа предварительного расследования.

Обращает внимание на наличие у Жинжикова С.В. за период 2014-2017 годов официального дохода в сумме 1 041 733, 33 рублей.

Таким образом, по мнению защитника, судом первой инстанции доводы стороны защиты не исследованы, имеющиеся в деле противоречия не устранены, что, по мнению адвоката, указывает о необоснованности и несправедливости приговора. Кроме того, суд не установил виды банковских операций, от проведения которых Жинжиков С.В. получил незаконный доход, а также не указан размер дохода, подтвержденного по результатам исследования доказательств.

Полагает, что поскольку обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ является наличие дохода в размере не менее 2 250 000 рублей, а, по его утверждению, доход Жинжикова С.В. значительно ниже указанной суммы, то в действиях последнего не может быть данного состава преступления.

Указывает о наличии существенных внутренних противоречий в приговоре суда, касающихся как вида банковских операций, осуществляемых Жинжиковым С.В., так и размера дохода, полученного им от их проведения, подтвержденного исследуемыми в суде доказательствами, о существенном нарушении уголовно-процессуального закона при постановлении обвинительного приговора. Просит отменить обвинительный приговор, вынести в отношении Жинжикова С.В. оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Приговором суда первой инстанции Жинжиков С.В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, а именно в том, что он в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ осуществлял в помещении гостиницы <данные изъяты> незаконные банковские операции в виде приобретения и продажи иностранной валюты с участием физических лиц в наличной форме, в результате которых получил незаконный доход на общую сумму 3 177 300, 15 рублей, что является крупным размером.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст.ст. 24, 25, 27, 28 УПК РФ (ст. 389.21 УПК РФ).

Признавая Жинжикова С.В. виновным, суд первой инстанции указал, что доказательствами, собранными по уголовному делу, достоверно установлена виновность последнего в совершении незаконного осуществления банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции полагает, что обоснованность данного вывода вызывает сомнения исходя из следующего.

Оценка доказательств осуществляется судом в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Из показаний Жинжикова С.В., отрицавшего свою виновность в инкриминируемом преступлении, данных в суде первой инстанции, следует, что он, не отрицая приобретение у гр. Свидетель №1ДД.ММ.ГГГГ 20 000 долларов США за 1 140 000 рублей, указывает, что это не является незаконной банковской деятельностью. Изъятое оборудование для проверки и пересчета денежных средств, иные обнаруженные денежные средства, принадлежат ему.

Постановляя приговор, суд первой инстанции положил в основу показания свидетеля Свидетель №1, которому ДД.ММ.ГГГГ необходимо было обменять 400 долларов США на российские рубли. Ему стало известно от таксиста, что в гостинице <данные изъяты> по <адрес> в <адрес>, на первом этаже можно произвести обмен валюты. Опасаясь незаконной операции в данном пункте обмена валют, он решил воспользоваться диктофоном для фиксации разговора. Войдя в гостиницу, рядом со стойкой администратора увидел помещение, схожее с операционной банковской кассой. В помещении была металлическая дверь и окно приема-выдачи денежных средств, однако отсутствовала какая-либо информация о государственной регистрации организации, ее принадлежности к банковскому учреждению, а также о необходимых разрешительных документах. Жинжиков С.В. обменял свидетелю 400 долларов США по курсу из расчета 57,5 рублей за 1 доллар США, но не выдал чек либо иной финансовый документ, свидетельствующий о проведении операции. Жинжиков С.В. пояснил ему, что может обменять более крупную сумму, порядка 15000-20000 долларов США на российские рубли в ближайшее время. После этого свидетель решил обратиться в УФСБ с заявлением, предоставил запись разговора с Жинжиковым С.В. ДД.ММ.ГГГГ свидетель добровольно участвовал в ОРМ, в присутствии представителей общественности был досмотрен и после подтверждения отсутствия каких-либо денежных средств, ему были вручены двести купюр по 100 долларов США каждая, которые предварительно были откопированы и записаны в протокол. После этого свидетель направился в помещение вестибюля гостиницы <данные изъяты>, где в том же помещении находился Жинжиков С.В. и подтвердил готовность произвести обмен 20 000 долларов США на российские рубли, пояснив при этом, что для сбора необходимых денежных средств ему понадобится примерно один час. В этот же день, примерно в 12 час. 40 мин. Жинжиков С.В. пригласил его в помещение обменного пункта и сообщил, что произведет обмен 20 000 долларов США по курсу 57 рублей за 1 доллар США. Затем свидетель передал Жинжикову С.В. 20 000 долларов США, последний проверил их подлинность на банковском аппарате для пересчета, а потом передал ему черный полиэтиленовый пакет с деньгами в сумме 1 140 000 рублей. Жинжиков С.В. не спрашивал у свидетеля документ удостоверяющий личность и не выдал чек либо иной финансовый документ, свидетельствующий о проведении валютно-обменной операции. Свидетель №1 пересчитал полученные от Жинжикова С.В. денежные средства в сумме 1 140 000 рублей и вернулся в здание УФСБ по г. Севастополю, где в присутствии представителей общественности, был досмотрен и добровольно выдал деньги в сумме 1 140 000 рублей (18 купюр номиналом по 500 рублей, 153 купюры номиналом по 5000 рублей и 366 купюр номиналом по 1000 рублей), полученные от Жинжикова С.В. Серии и номера купюр были зафиксированы в протоколе. На предъявленной аудиозаписи, Свидетель №1 подтвердил свой голос и голос Жинжикова С.В., в ходе их разговора обсуждались вопросы валютно-обменных операций.

Также суд положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей Свидетель №20, Свидетель №22 и Свидетель №25, которые показали об обращениях к Жинжикову С.В. относительно возможности обмена валюты, о совершении этих операций в помещении вестибюля первого этажа гостиницы <данные изъяты>

Как установлено судом первой инстанции, при проведении оперативного мероприятия в помещениях вестибюля первого этажа гостиницы <данные изъяты>, были изъяты денежные средства в размере 29 250 долларов США, что по курсу ЦБ РФ на 23.10.2017 составляет 1 682 220,15 рублей, и 355 080 рублей, всего на сумму 2 037 300,15 рублей, а также оборудование для пересчета и проверки подлинности денежных купюр, иное оборудование для осуществления деятельности пункта обмена валют, являющиеся предметом осуществления Жинжиковым С.В. незаконной банковской деятельности.

Так, суд первой инстанции пришел к выводу, что указанный доход извлечен именно от осуществлявшейся Жинжиковым С.В. незаконной банковской деятельности и незаконно производимых в связи с этим банковских операций, таких как «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц», «инкассация» и «кассовое обслуживание физических и юридических лиц», поскольку именно в результате этих действий Жинжикова С.В. был извлечен доход в размере 3 177 300,15 рублей.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, толкуются в его пользу (ст. 14 УПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу относительно несостоятельности доводов стороны защиты о том, что доход от незаконной валютно-обменной операции следует считать с вычетом произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной банковской деятельности.

Суд первой инстанции, денежные средства в размере 1 140 000 рублей, которые были изъяты сотрудниками УФСБ у гр. Свидетель №1, которому их передал Жинжиков С.В. за покупку 20 000 долларов США (57 рублей за 1 доллар США), включил в сумму дохода, которая составила 3 177 300,15 рублей.

Материалы уголовного дела не содержат данных о том, что указанные денежные средства в размере 1 140 000 рублей, Жинжиков С.В. ранее получил преступным путем в виде незаконной банковской деятельности. Таким образом, судом не был установлен источник получения либо приобретения Жинжиковым С.В. указанной суммы.

Более того, денежные средства в размере 2 037 300 рублей, изъятые у Жинжикова С.В. ДД.ММ.ГГГГ, не могут служить основанием для привлечения его к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 172 УК РФ.

Суд первой инстанции не учел при постановлении обвинительного приговора Положения Банка России № 446-П от 22.12.2014 «О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций», в п. 1.8 которого указано, что доход от операции купли-продажи иностранной валюты в наличной или безналичной форме определяется как разница между курсом операции (сделки) и официальным курсом иностранной валюты по отношению к рублю, установленным ЦБ РФ на дату совершения операции (сделки).

Кроме того, в приговоре суда первой инстанции отсутствует описание конкретных банковских операций, осуществленных Жинжиковым С.В. в указанный период, в результате которых им был незаконно получен доход в размере 3 177 300,15 рублей с описанием преступного деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также то, что объективных доказательств, кроме показаний свидетелей относительного того, что Жинжиков С.В. осуществлял в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконные банковские операции в виде приобретения и продажи иностранной валюты с участием физических лиц в наличной форме, а также отсутствие указания на незаконный источник получения последним денежных средств, в материалах уголовного дела не имеется, а вывод суда первой инстанции о доказанности вины Жинжикова С.В. в инкриминируемом преступлении следует считать основанным на недостаточной совокупности доказательств, требующей прекращения процедуры уголовного преследования в отношении последнего.

В связи с прекращением уголовного дела Жинжиков С.В. имеет право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.21, 398.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л :

приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 03 апреля 2019 года в отношении Жинжикова С.В. осужденного по ст. 172 ч.1 УК РФ, отменить.

Уголовное дело в отношении Жинжикова С.В., обвиняемого по ст.172 ч.1 УК РФ прекратить на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ, ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

Разъяснить Жинжикову С.В. его право на реабилитацию в порядке ст. ст. 133-138 УПК РФ.

Вещественные доказательства, находящиеся в камере хранения службы в г. Севастополе УФСБ России по Республике Крым и г. Севастополю:

- металлический ключ с надписью <данные изъяты> с брелоком из прозрачного полимерного материала с надписью «Депозитная ячейка 5» - вернуть АО <данные изъяты>»;

- детектор валют марки <данные изъяты>, модели <данные изъяты>, серийный номер №; сортировщик банкнот двухкамерный марки <данные изъяты>, модель <данные изъяты>, серийный номер №; денежные средства в размере 1 140 000 руб., 355 080 руб., 9 250 долларов США – возвратить по принадлежности Жинжикову С.В.

Апелляционную жалобу адвоката – удовлетворить частично. В удовлетворении апелляционного представления государственного обвинителя – отказать.

Председательствующий: