Гражданский кодекс часть 1

адвоката Емельянова И.А., предоставившего удостоверение № 197 от 10.12.2002 и ордер № 3552 от 07.11.2018 НО «Коллегия адвокатов № 3 Заводского района г. Кемерово»,

адвоката Москвитиной Н.К., предоставившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ НО «Коллегия адвокатов <адрес>» №,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Москвитиной Н.К. на приговор Рудничного районного суда <адрес> от 16 июля 2018 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимая:

- 28.12.2017 мировым судьей судебного участка № Рудничного судебного района <адрес> по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ, с удержанием 10% от заработной платы в доход государства, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 1 год,

осуждёна по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 240 часам обязательных работ.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с заключения под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освобождена из-под стражи в зале суда.

Зачтено время содержания под стражей с 29 июня 2018 года по 16 июля 2018 года в срок обязательных работ из расчета один день содержания под стражей за восемь часов обязательных работ.

Приговор мирового судьи судебного участка № Рудничного судебного района <адрес> от 28.12.2017 постановлено исполнять самостоятельно.

Также адвокатом Москвитиной Н.К. поданы апелляционные жалобы на постановление Рудничного районного суда <адрес> от 12 июля 2018 года об отводе адвоката и на постановление Рудничного районного суда <адрес> от 13 августа 2018 года о возврате апелляционной жалобы.

Выслушав выступления адвокатов Москвитиной Н.К. и Емельянова И.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кыргыс А.М., полагавшего необходимым обжалуемые постановления и приговор оставить без изменения, а жалобы – без удовлетворения, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Рудничного районного суда <адрес> ФИО1 признана виновной в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Приговор суда постановлен в особом порядке судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства постановлением Рудничного районного суда <адрес> от 12 июля 2018 года в связи с наличием обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, адвокат Москвитина Н.К. отведена судом от участия в качестве защитника ФИО1

После постановления приговора суда в отношении ФИО1 защитником подана апелляционная жалоба на приговор и постановление об отводе, которая постановлением Рудничного районного суда <адрес> от 13 августа 2018 года возвращена Москвитиной Н.К. с установлением срока для пересоставления.

В апелляционной жалобе адвокат Москвитина Н.К. выражает несогласие с приговором суда ввиду его незаконности в связи с нарушением права осужденной на защиту.

Также в апелляционной жалобе обращает внимание на незаконность постановление суда от 12.07.2018, которым она была отведена судом от участия в деле. Указывает, что осуществляла защиту интересов ФИО1 с самого начала судебного разбирательства, а при объявлении ФИО1 в розыск, адвокат, защищая интересы своей подзащитной, возражала, поскольку ФИО1 не была надлежащим образом извещена о дате судебного заседания. В судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ потерпевший не явился, ФИО1 сообщила о наличии договоренности с потерпевшим о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, в связи с чем ФИО1 заявила о необходимости явки потерпевшего в судебное заседание. Она поддерживала позицию своей подзащитной, поскольку понимала, что наличие судимости может негативно отразиться на дальнейшей судьбе ФИО1 и ее детей, в связи с чем она настаивала на отложении судебного заседания и вызове потерпевшего в судебное заседание для решения вопроса о возможности окончания дела примирением сторон. Необоснованным отводом от участия в судебном заседании было нарушено право осужденной на защиту, так как она была лишена возможности на прекращение дела. Также были нарушены права адвоката, поскольку она была лишена возможности надлежащим образом осуществлять свои профессиональные обязанности в интересах подзащитной. Считает необоснованным вывод суда о том, что она действовала не в интересах своей подзащитной.

Обращает внимание на процессуальные нарушения при вынесении постановления об отводе от 12.07.2018, выразившиеся в том, что мнение ФИО1 по данному вопросу не выяснялось, суд устно, без удаления в совещательную комнату, объявил об отводе адвоката, указав на наличие расхождения в позиции адвоката и подзащитной. В постановлении основание отвода адвоката сформулировано иначе «действовал не в интересах своей подзащитной». Однако, в ст. 72 УПК РФ не содержится такого основания для отвода адвоката. В протоколе судебного заседания от 12.07.2018 ход судебного заседания изложен неверно, однако ее замечания на данный протокол были необоснованно отклонены.

Просит приговор Рудничного районного суда <адрес> от 16.07.2018 и постановление Рудничного районного суда <адрес> от 12.07.2018 отменить.

В апелляционной жалобе на постановление от 13.08.2018 адвокат Моквитина Н.К. считает, что суд необоснованно возвратил ей жалобу.

Обращает внимание на то, что в соответствии с резолюцией и.о. председателя суда Е.О.В. от 27.07.2018 жалоба на приговор (вх. № от ДД.ММ.ГГГГ) должна была быть направлена вместе с делом в Кемеровский областной суд. Однако постановлением от 13.08.2018 судья, постановивший приговор, К.О.С.. принимает иное решение о возврате принятой апелляционной жалобы для пересоставления, однако в законе не содержится запрета на обжалование решений суда защитником, отведенным от участия в деле судом. Далее в жалобе приводятся доводы, аналогичные вышеизложенным доводам.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Москвитиной Н.К. государственный обвинитель прокуратуры <адрес>С.О.В. просит приговор суда и постановление от 12.07.2018 оставить без изменения, жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката Москвитиной Н.К., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов уголовного дела суд апелляционной инстанции усматривает существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства повлияли на постановление законного и обоснованного судебного решения (ст. 389.17 УПК РФ).

В соответствии со ст. 47 УПК РФ подсудимый обладает всеми правами, предусмотренными частью 4 данной статьи, в том числе правом пользоваться помощью защитника.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Эти требования закона судом по настоящему делу нарушены.

Согласно ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее защиту прав и интересов обвиняемого и оказывающее ему юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Защитник обвиняемого при реализации своей уголовно-процессуальной деятельности должен осуществлять эту деятельность таким образом, чтобы она не противоречила правам и интересам подозреваемого или обвиняемого.

Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусмотрено, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7); соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката (п. 4 ч. 1 ст. 7).

Как следует из материалов уголовного дела, адвокат Москвитина Н.К. участвовала в уголовном деле на основании удостоверения и ордера по назначению суда для защиты интересов подсудимой ФИО1 (т. 1 л.д. 185).

Согласно протоколу (т. 1 л.д. 240), в судебном заседании 12.07.2018 при решении вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие потерпевшего, подсудимая ФИО1 заявила о том, что имеет намерение на примирение с потерпевшим, позже настаивала на рассмотрении дела в этот день, поскольку у нее огород, и она ухаживает за престарелой бабушкой.

Защитник Москвитина Н.К., с учетом позиции подзащитной о возможности примирения с потерпевшим, полагала необходимым судебное заседание отложить и повторить вызов потерпевшего.

Аналогичное мнение было выражено и государственным обвинителем И.И.А., полагавшим, что следовало отложить судебное разбирательство, так как возможно примирение сторон, и дать возможность подсудимой вылечиться.

В постановлении об отводе адвоката Москвитиной Н.К., суд, вопреки протоколу судебного заседания, указал, что при обсуждении вопроса о возможности рассмотрения дела в отсутствие потерпевшего, ФИО1 заявила о своем согласии на рассмотрение дела и вынесение итогового решения по делу в отсутствие С.Г.Я., тогда как слова ФИО1 касались лишь ее семейных обстоятельств.

Позицию адвоката Москвитиной Н.К., полагающей невозможным рассмотрение дела в отсутствие потерпевшего, настаивающей на отложении рассмотрения дела для его вызова, суд расценил, как действия не в интересах своей подзащитной, нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

С данной позицией суда не может согласиться суд апелляционной инстанции, поскольку, исходя из протокола судебного заседания, позиция адвоката была направлена исключительно на защиту интересов своей подзащитной, так как примирение сторон при наличии к тому оснований, предполагает прекращение уголовного преследования и, соответственно, отсутствие негативных последствий в виде судимости, что согласуется и с положениями п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на которую сослался суд первой инстанции.

Кроме того, принятие судом решения об отводе адвоката в данном случае предполагает необходимость соблюдения процессуального порядка отвода, свойственного состязательному судебному производству, с правом сторон заявлять отводы, высказывать по нему свою позицию, представлять объяснения и возражения.

Суд первой инстанции, при разрешении вопроса о дальнейшем участии адвоката Москвитиной Н.К. в судебном заседании, не обсудил такую возможность со сторонами, а при отсутствии ходатайств и заявлений об отводе адвоката, об отказе от адвоката, в постановлении привел немотивированный вывод о том, что позиция адвоката и подсудимой расходятся, и право на защиту ФИО1 адвокатом Москвитиной Н.К. нарушено.

Положениями ст. 72 УПК РФ определены обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, статьей 52 УПК РФ предусмотрен отказ от защитника. Однако оснований для применения ни одного из данных положений уголовно-процессуального закона по настоящему уголовному делу в отношении адвоката Москвитиной Н.К. не имелось.

Подсудимая ФИО1 ходатайство об отводе адвоката не заявляла, а каких-либо иных оснований, препятствующих адвокату Москвитиной Н.К. осуществлять защиту ФИО1 в судебном заседании, не установлено, а потому, суд первой инстанции незаконно и необоснованно, в нарушение требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ, вынес постановление об отводе защитника Москвитиной Н.К.

Допущенное судом первой инстанции нарушение гарантированного уголовно-процессуальным законодательством права ФИО1 на защиту, которое могло повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, обусловило процессуальную недействительность всего производства по уголовному делу, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона и является основанием к отмене, как постановления от 12 июля 2018 года, так и самого приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку данные нарушения не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Кроме того, в нарушение положений п.п. 14 и 15 ч. 1 ст. 42 ч. 1 ст. 249 УПК РФ, дело было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства без надлежащего извещения потерпевшего С.Г.Я. о дне судебного заседания.

Согласно общим правилам, установленным данными нормами уголовно-процессуального законодательства, дело необходимо рассматривать с участием потерпевшего, так как он имеет (как один из основных участников уголовного процесса) право участвовать в суде первой инстанции, в том числе и в судебных прениях.

Из положений ч. ч. 1 и 2 ст. 249 УПК РФ вытекает, что в определенных случаях дело может быть рассмотрено в отсутствие потерпевшего, но при условии, что потерпевший извещен о дне судебного разбирательства надлежащим образом и его отсутствие не отразится на правильности установления фактических обстоятельств уголовного дела.

В приговоре указано, что потерпевший С.Г.Я. о дне судебного разбирательства извещен надлежащим образом, однако в материалах дела нет достоверных данных, подтверждающих, что потерпевший был извещен о дне судебного разбирательства надлежащим образом.

По смыслу уголовно-процессуального закона извещение указанных лиц допускается, в том числе, посредством СМС-сообщения в случае их согласия на уведомление таким способом при фиксации факта отправки и доставки СМС-извещения адресату. Факт согласия на получение СМС-извещения подтверждается распиской о согласии лица на уведомление подобным способом с указанием номера мобильного телефона.

Из материалов уголовного дела следует, что потерпевший С.Г.Я. дал согласие на извещение его о времени и месте судебного заседания посредством СМС-сообщения (расписка в т. 1 л.д. 160), при этом в расписке указано, что он будет считаться извещенным с момента поступления на указанный им номер соответствующего СМС-сообщения.

Суд рассмотрел дело без участия потерпевшего, мотивируя тем, что С.Г.Я. был надлежаще извещен о дне судебного заседания.

Однако согласно имеющемуся в материале отчёту С.Г.Я. было доставлено только СМС-сообщение о дне судебного заседания, назначенного на ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 183).

Согласно отчету от ДД.ММ.ГГГГ СМС-сообщение об извещении С.Г.Я. о назначении судебного заседания на ДД.ММ.ГГГГ потерпевшему не доставлено (т. 1 л.д. 235).

Иных сведений о надлежащем извещении С.Г.Я. о дне судебных заседаний по данному уголовному делу не имеется.

Произведя отвод адвоката, настаивавшего на отложении судебного разбирательства ДД.ММ.ГГГГ в связи с необходимостью участия в судебном заседании потерпевшего, судья, тем не менее, единолично в этот же день вынес постановление о принудительном приводе С.Г.Я. на 15 часов ДД.ММ.ГГГГ, указав, что он был надлежаще извещен о дне судебного заседания на ДД.ММ.ГГГГ, в судебное заседание не явился, а рассмотреть дело в отсутствие потерпевшего не представляется возможным (т. 1 л.д. 252).

При данных обстоятельствах вывод суда о надлежащем извещении потерпевшего о дне судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ нельзя признать обоснованным.

Оставив указанные обстоятельства без внимания, суд первой инстанции не выяснил причину недоставления СМС-сообщения и неявки потерпевшего в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ, при отложении судебного заседания не принял мер к уведомлению осуждённого путем СМС-сообщения или иными предусмотренными законом способами (в том числе путем телефонограммы), то есть не принял исчерпывающих мер по надлежащему уведомлению и вызову потерпевшего в судебное заседание, необоснованно вынес постановление о его принудительном приводе, который не был исполнен, рассмотрел уголовное в его отсутствие без достаточных на то оснований, чем нарушил право осуждённой на защиту, в том числе путем выяснения позиции потерпевшего о возможности примирения с ФИО1.

Данные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, что также является основанием для отмены приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство.

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ о возврате апелляционной жалобы адвокату Москвитиной Н.К. является незаконным и необоснованным.

Согласно ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ определения или постановления о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства и другие судебные решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства, обжалуются в апелляционном порядке одновременно с обжалованием итогового судебного решения по делу.

В соответствии с данной нормой закона адвокатом Москвитиной Н.К. была подана апелляционная жалоба не только на постановление, которым она была отведена от участия в процессе, но и на приговор суда.

Тот факт, что она не являлась участником судебного заседания, к ходе которого был постановлен обвинительный приговор, не свидетельствует о том, что она не вправе подавать апелляционную жалобу о признании приговора недействительным, поскольку данное обстоятельство взаимосвязано с решением вопроса о законности отвода адвоката.

Кроме того, поданные адвокатом Москвитиной апелляционный жалобы на приговор и на постановление об отводе адвоката, были приняты надлежащим должностным лицом - и.о. председателя суда, поскольку судья, рассмотревший уголовное дело, находился в отпуске (данное обстоятельство усматривается из текста постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания т. 2 л.д. 40), копии жалоб были разосланы сторонам, прокурором принесены на них возражения, поэтому повторно решать вопрос о принятии этих жалоб у судьи не было законных оснований. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции находит постановление суда от 13.08.2018 о возврате апелляционной жалобы незаконным и подлежащим отмене.

В ходе нового судебного разбирательства необходимо соблюсти нормы уголовно-процессуального закона и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Рудничного районного суда <адрес> от 12 июля 2018 года об отводе адвоката Москвитиной Н.К. отменить.

Постановление Рудничного районного суда <адрес> от 13 августа 2018 года о возврате апелляционной жалобы адвокату Москвитиной Н.К. отменить.

Приговор Рудничного районного суда <адрес> от 16 июля 2018 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 оставить без изменения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционные жалобы адвоката Москвитиной Н.К. удовлетворить.

Судья: М.И. Мельникова