Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 05.02.2019 апелляционную жалобу адвоката Г. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 21 декабря 2018 года, которым

Белякин А.В., <...> ранее не судимый,

осужден по ст.138.1 УК РФ к штрафу в размере 50 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Шибанова В.Г., пояснения осуждённого Белякина А.В., его защитника - адвоката Звягинцева А.В. в поддержку доводов апелляционной жалобы и мнение прокурора Ковалинской О.П., полагавшей приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору Белякин признан виновным и осуждён за незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Судом установлено, что приобретение этого технического средства совершено до 09.12.2017, а его сбыт - в период с 09.12.2017 до 19.01.2018 в г. Биробиджане ЕАО при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый Белякин вину в содеянном не признал и пояснил, что осенью 2017 года на карьере нашёл футляр с авторучкой, имеющей функцию видео и аудиозаписи, которую, в последствии, продал. Однако умысел на сбыт этой ручки, как специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, не имел, так как данная ручка является многофункциональным устройством, аналогичным сотовому телефону.

В апелляционной жалобе адвокат Г. выводы суда о виновности Белякина в незаконном приобретении и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, находит не основанным на законе, приводя тому следующие доводы.

Как следует из положений постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлении против конституционных прав и свобод человека и гражданина (стст.137,138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1УК РФ)», участие в незаконном обороте специальных технических средств не свидетельствует о виновности лица, если умысел не был направлен на приобретение и сбыт именно таких средств, а лицо добросовестно заблуждалось о фактическом предназначении покупки.

В судебном заседании умысел Белякина на приобретение и сбыт именно специального технического средства установлен не был, что, кроме прочего, подтверждается тем обстоятельством, что осуждённый продавал устройство открыто, не скрывая о себе информацию как о продавце.

По мнению адвоката, заключение технической судебной экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку при её производстве эксперт сослался на методику, не отражённую в исследовательской части заключения. А по утверждению эксперта в судебном заседании, эта методика относится к сведениям, содержащим государственную тайну, не находящимся в свободном доступе, в связи с чем нет возможности проверить обоснованность выводов эксперта.

Помимо этого этим заключением эксперта не установлено, что устройство, которое приобрёл, а в последствие сбыл Белякин, было доработано или перепрограммировано для негласного получения информации, что, как разъяснено выше приведённым постановлением Пленума ВС РФ, является обязательным условием для признания различных технических средств специальными, предназначенными для негласного получения информации.

Таким образом, со ссылкой на апелляционный приговор Ямало-Ненецкого автономного округа по делу № 22-495/2013 от 04.04.2013, адвокат считает, что авторучка, оснащённая видеорегистратором, не является средством для негласного получения информации, поскольку она имеет свою основную функцию фиксации информации на бумажном носителе и является многофункциональным устройством, предназначенным для фиксации информации различными способами, поэтому просит приговор суда 1-й инстанции отменить и постановить в отношении Белякина оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель Е. доводы, изложенные в апелляционной жалобе, находит несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом 1-й инстанции приняты предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Белякина в совершённом им преступлении, мотивированы выводы суда относительно квалификации его преступных действий.

В обоснование своих выводов о виновности Белякина в совершении незаконных приобретения и сбыта специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, суд обоснованно сослался на следующие доказательства:

- показания свидетеля Б. - сотрудника ФСБ, пояснившего, что 27.12.2017 в ходе мониторинга сайта «А» им было обнаружено объявление о продаже флеш-карты похожей на авторучку с возможностью видео и аудиозаписи, поэтому 19.01.2017 было проведено оперативное мероприятие «Проверочная закупка», в ходе которого привлечённый для этого мероприятия гражданин Ш. позвонил по телефону, указанному в объявлении, договорился о встрече и о приобретении указанной авторучки за <...> рублей.

В оговорённом месте в автомашине, в которой было установлено видеозаписывающее оборудование, Ш. купил у мужчины, в последствие оказавшимся Белякиным, авторучку за наличные деньги в сумме <...> рублей;

- показания свидетелей О. и К. - понятых, пояснивших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятии «Проверочная закупка» в отношении Белякина;

- показания свидетеля Ш.., указавшего на аналогичные обстоятельства проведения оперативно-розыскном мероприятия «Проверочная закупка», приведённые свидетелем Б., которые данный свидетель подтвердил при их проверке непосредственно на месте приобретения авторучки у осуждённого Белякина (т.1 л.д.84-90).

У суда 1-й инстанции не имелось оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами, приведёнными в приговоре, в том числе показаниями самого осуждённого Белякина и именно в той части, в которой он рассказывает о приобретении, сбыте авторучки, являющейся многофункциональным устройством, аналогичным сотовому телефону, т.е. имеющей функции флшки, диктофона и видеокамеры.

Помимо этого виновность Белякина подтверждается:

- постановлением от 11.02.2018 о проведении ОРМ «Проверочная закупка» для приобретения Ш. у гражданина, представляющегося именем «А.» технического устройства, закамуфлированного под авторучку, предназначенной для негласного получения информации, за <...> рублей (т.1 л.д.17-18);

- актом от 19.01.2018 о вручении Ш. для проведения ОРМ «Проверочная закупка» денежной купюры достоинством в <...> рублей с номером № <...> (т.1 л.д.19-20);

- протоколами исследования предметов и документов от 27.12.2017 из которых следует, что 16.01.2018 при исследовании страницы сайта сети интернет по электронному адресу <...> установлено наличие рекламной информации о продаже «Флеш-карты» внешне похожей на авторучку чёрного цвета с возможностью производства аудио и видеозаписи (т.1 л.д.22-26; 27-35);

-протоколом изъятия предметов, документов, материалов при проведении оперативно-розыскных мероприятий от 19.01.2018 из которого следует, что, при проведении ОРМ «Проверочная закупка» у Ш. в автомобиле «Т», регистрационный знак № <...> изъяты футляр, с вложенным в него предметом, внешне похожим на авторучку, CD диск и инструкция (т.1 л.д.37-39);

- постановлением о проведении ОРМ «Наблюдение» от 11.01.2018, которым постановлено провести в отношении неустановленного лица, представляющегося именем «А.», использующего номер телефона № <...> ОРМ «Наблюдение» с использованием видео- и аудиозаписи (т.1 л.д.60-61);

- справкой-меморандумом, согласно которой 19.01.2018 в 14 часов 01 минуту зафиксирован факт продажи за <...> рублей технического устройства в виде ручки, имеющей функции видео- и аудиозаписи (т.1 л.д.62-63);

- заключением технической судебной экспертизы от 22.08.2018., которым установлено, что авторучка проданная осуждённым Ш. является работоспособным специальным техническим средством негласного получения информации по признаку закамуфлированности под бытовой предмет и предназначено для негласного получения, регистрации акустической информации, негласного визуального наблюдения и документирования.

По своему функциональному назначению предназначена для преобразования визуального изображения и акустического сигнала в электрический сигнал, его оцифровку с последующей записью на внутреннюю карту памяти с сохранением пишущей функция, как авторучки (т.1 л.д.220-225).

При этом суд 1-й инстанции дал надлежащую оценку исследованным доказательствам, оценив, как того требуют положения ст.88 ч.1 УПК РФ, каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для вынесения обвинительного приговора.

С учётом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённого осуждённым преступления, прийти к верному выводу о виновности Белякина А.В. в совершении этого преступления, а также квалификации его действий по ст.138.1 УК РФ.

При этом все доводы защитника Г. изложенные в апелляционной жалобе, т.е. доводы об отсутствии у осуждённого умысла на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, суду 1-й инстанции были известны, они тщательно проверены, мотивированно и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются приведёнными выше доказательствами, исследованными судом 1-ой инстанции.

Согласно разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 46, на которое в своей жалобе ссылается адвокат, уголовная ответственность по ст.138.1УК РФ за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наступает в тех случаях, когда указанные действия совершаются в нарушение требований законодательства Российской Федерации (например, Федеральных законов от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановлений Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 770, от 10 марта 2000 года № 214, от 12 апреля 2012 года № 287) без соответствующей лицензии и не для целей деятельности органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности.

Как установлено в судебном заседании осуждённый Белякин не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и обязан соблюдать законодательства Российской Федерации.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в судебном заседании достоверно установлено, что осуждённый Белякин не заблуждался относительно предназначения и специальных возможностей, найденной им авторучки, как технического средства, поскольку в объявлении, данном им на сайте «А», и было указано о её главных возможностях - производстве аудио и видеозаписей, а при её продаже лично пояснял Ш. об этих скрытых возможностях авторучки, что подтверждает показаниями свидетеля Ш. и справкой-меморандумом.

Поэтому вывод суда 1-й инстанции о том, что приобретая, а в последствии, сбывая, техническое устройство - авторучку, осуждённый достоверно знал о том, что оно предназначено для негласного, то есть тайного, неочевидного и скрытного получения информации, суд апелляционной инстанции находит правильным, а доводы апелляционной жалобы об обратном - не состоятельными.

Исследованное в судебном заседании заключение технической судебной экспертизы от 22.08.2018, соответствует требованиям главы 27 УПК РФ и является допустимым, обоснованно положенным судом в приговоре в систему доказательств, обосновывающих его выводы о виновности Белякова в содеянном преступлении.

Поэтому и эти доводы жалобы адвоката, признаются судом апелляционной не состоятельными, так же как и доводы о том, эксперт должен был установить признаки доработки либо перепрограммирования устройства для негласного получения информации.

Как следует из исследовательской части заключения, на исследование представлен в корпусе авторучки портативный цифровой видеорегистратор, в связи с чем экспертом сделан вывод, что данное изделие является работоспособным специальным техническим средством негласного получения информации по признаку закамуфлированности.

В силу требований ст.3 УК РФ преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК РФ, а применение уголовного закона по аналогии не допускается, поэтому ссылка адвоката в жалобе на позицию, изложенную в апелляционном приговоре Ямало-Ненецкого округа от 04.04.2013, не основана на законе.

Таким образом, оснований для отмены приговора суда 1-й инстанции и постановлении оправдательного приговора по доводам апелляционной жалобы адвоката Г. не имеются.

Наказание виновному назначено в соответствие с требованиями закона. При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст.60 УК РФ.

Как видно из приговора, определяя его вид и размер, судом были учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, его категория, конкретные обстоятельства совершения преступления, наличие обстоятельства, смягчающего наказание - малолетних детей, отсутствие обстоятельств, его отягчающих, положительные сведения о личности Белякина, совершившего преступление впервые, его семейное, имущественное положение, возможность получения им заработной платы или иного дохода и обоснованно назначил наказание в виде штрафа.

Поэтому назначенное судом наказание осуждённому, суд апелляционной инстанции считает соответствующим тяжести, совершённого им преступления и его личности, соответственно признаёт законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 21 декабря 2018 года в отношении Белякина А.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Г. - без удовлетворения.

Председательствующий В.Г. Шибанов