Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника М. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 15 января 2015 года, которым

ФИО1, **

осужден по ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ к штрафу в размере ** рублей.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления осужденного ФИО1 и защитника М., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора А.., полагавшего судебное решение оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В октябре 2012 года у ФИО1, являющегося индивидуальным предпринимателем и не имеющего лицензии на разработку, производство, реализацию и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, необходимость получения которой предусмотрена пунктом 2 части 1 статьи 12 Федерального закона Российской Федерации от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», из корыстных побуждений, с целью получения дохода, возник умысел на приобретение и незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Осознавая, что реализация указанных средств нарушает права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, запрет на сбор и хранение информации о частной жизни лица без его согласия, предусмотренные статьями 23, 24 Конституции РФ, что в соответствии с частью 9 статьи 6 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», положениями Указа Президента РФ от 09 января 1996 года № 21 «О мерах по упорядочению разработки, производства, реализации, приобретения в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы, а также использования специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» и постановления Правительства РФ от 01 июля 1996 года № 770 «Об утверждении положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности» специальные технические средства, предназначенные для негласного получения визуальной и акустической информации, относятся к категории предметов, запрещенных к свободному обращению и их реализация подлежит лицензированию, ФИО1, из корыстных побуждений, с целью сбыта, принес в арендуемый им торговый киоск №, расположенный в здании **, ранее приобретенные видеорегистраторы, встроенные в корпуса по внешнему виду соответствующие солнцезащитным очкам, которые по функциональной возможности и конструктивной приспособленности относятся к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения визуальной и акустической информации. Указанные технические средства ФИО1 передал для реализации продавцу, которая 28 марта 2013 года, около 16-17 часов, находясь в вышеуказанном киоске, по указанию ФИО1 продала за ** рублей один комплект очков-видеорегистраторов сотруднику УФСБ России по Республике Тыва, действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которые в последующем были изъяты из незаконного оборота.

Другой аналогичный видеорегистратор, предназначенный для негласного получения информации, 24 июня 2013 года обнаружен и изъят в ходе осмотра места происшествия из вышеуказанного торгового киоска № в рамках проверки сообщения о незаконном сбыте ФИО1 специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации,

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину не признал и показал, что в октябре он приобрел 5 очков-видеорегистраторов в торговом центре ** у китайских торговцев и продавал в своем киоске в ** за ** рублей. Полагает, что данные очки такие же, как авторегистраторы и телефоны с функцией видеозаписи. Он не знал о запрете свободной продажи данных очков. То, что очки относятся к специальным техническим средствам, узнал только от сотрудников. Продавцу С. указаний убрать очки с витрины он не давал, также не говорил, что нужно с осторожностью продавать эти очки. Считает, что свидетель С. могла дать показания против него в ходе следствия под давлением сотрудников правоохранительных органов или из-за личных неприязненных отношений к его супруге, так как ранее они конфликтовали между собой по поводу работы.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор и оправдать его в связи с отсутствием состава преступления, указывая, что он приобретал и продавал очки-видеорегистраторы в свободной торговле, указаний скрыто продавать их он никому не давал, что подтверждается показаниями свидетелей Б., Ф., Я. и Л., которым в приговоре суд оценки не дал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник М. в интересах осужденного ФИО1 просит отменить приговор и оправдать ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование жалобы указывает, что ФИО1 не имел прямого умысла на совершение данного преступления, поскольку очки-видеорегистраторы он приобрел наряду с другими товарами в свободной торговле в ** и так же свободно их продавал. Показания свидетеля К. о том, что продавец киоска С. была проинформирована ФИО1 о запрете реализации данных очков в свободной торговле, противоречат показаниям самого свидетеля С. и постановлению следователя от 21 января 2014 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении С., согласно которым последняя продавала очки как МР-3 плеер и не знала об отнесении их к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, как не знал этого и ФИО1 Исключив из обвинения ФИО1 незаконное приобретение специальных технических средств, суд не принял во внимание, что в деле имеются достаточные доказательства о свободном приобретении данных очков К-вым в ** в торговом центре **. Об этом в суде также показали свидетели Б., Ф. и Т,, однако показания свидетелей Б. и Ф. суд в приговоре не привел и не дал им оценки, тогда как согласно им ФИО1 свободно покупал солнцезащитные очки-видеорегистраторы в ** в торговом центре **. Из показаний свидетелей Л. и Я. следует, что очки-видеорегистраторы находились в свободной торговле на видном месте, ФИО1 им не говорил, что очки-видеорегистраторы запрещены в продаже, каких-либо указаний прятать данные очки он им не давал. Суд неправильно изложил в приговоре показания свидетеля Т, о приобретении К-вым очков-видеорегистраторов в **, тогда как данный свидетель в ходе судебного разбирательства показывал, что очки-видеорегистраторы ФИО1 возможно приобрел в павильоне торгового центра ** в **. Полагает, что указание суда о том, что ФИО1 совершил преступление из корыстных побуждений и с целью получения доходов от продажи очков, является незаконным, поскольку диспозиция ст. 138.1 УК РФ не содержит таких квалифицирующих признаков.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в покушении на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, установлена на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из оглашенных в суде первой инстанции показаний осужденного ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что в середине октября 2012 года в торговом центре **** он в свободной торговле приобрел очки-видеорегистраторы с аудио- и видеозаписывающими функциями, а также с воспроизведением MP-3. Приобретенные им очки-видеорегистраторы он выставил на прилавок для реализации, указав цену ** рублей. Считает, что он законно приобрел и реализовал указанные технические средства, поскольку купил их в открытом доступе в торговом предприятии и продавал открыто в своем торговом киоске. О том, что данная продукция является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, он не знал.

Свидетель С. в судебном заседании показала, что когда она работала продавцом в киоске ** у предпринимателя ФИО1, последний, наряду с другими товарами, принес на реализацию очки. Позже он ей сказал, чтобы она продавала их с осторожностью, поскольку из интернета он узнал, что их продажа запрещена. К ФИО1 неприязненных отношений она не имела.

Из оглашенных показаний свидетеля С., данных на предварительном следствии, следует, что ею было продано 3-4 комплекта очков-видеорегистраторов за ** рублей. ФИО1 сам писал на ценнике, что это очки-видеорегистраторы и что у них есть функция воспроизведения аудио. Первого купившего комплект очков мужчину русской национальности ФИО1 лично консультировал по телефону. После продажи первых очков ФИО1 сказал ей, чтобы она сильно не продавала эти очки, так как их продажа запрещена законом. Для продажи он приносил только по одному комплекту, говорил, чтобы она их прятала за прилавком. После каждой продажи ФИО1 требовал сообщать ему об этом, чтобы он мог привезти следующий комплект. Как-то ФИО1 сказал, что после продажи последнего комплекта очков больше их продавать не будет, так как прочитал в интернете, что их продажа запрещена.

Из показаний свидетеля Ч. в судебном заседании, а также показаний свидетеля Ш., данных на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании, следует, что 24 июня 2013 года они участвовали в качестве понятых при осмотре торгового помещения, где следователем после разъяснения их прав, с витрины среди прочего товара изъял солнцезащитные очки стоимостью ** рублей.

Свидетель Т, в судебном заседании показал, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» был привлечен сотрудник ФСБ, который приобрел в торговом павильоне у ФИО1 очки с функцией видеозаписи. По результатам проведенной экспертизы очки признаны специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации. В результате проведенных следственных действий было установлено, что ФИО1 приобретал очки в ** у ** торговцев.

Свидетель У. в судебном заседании показала, что продавец киоска №С. была ее знакомой, во время работы последняя грубила покупателям, в связи с чем она ее уводила.

Свидетель Р. (Л.) показала в суде, что когда она работала продавцом в киоске №, в продаже были солнцезащитные очки с кнопками. То, что их нельзя было продавать, она не знала, никто ей об этом не говорил.

Из показаний свидетеля Р. (Л.) **, данных на предварительном следствии и исследованных в судебном заседании, следует, что когда она поступила на работу в киоск, на полке лежали солнцезащитные очки стоимостью ** рублей. ФИО1 пояснил ей, что эти очки имеют функцию прослушивания аудио.

Свидетель И. в судебном заседании показал, что он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которой в торговом павильоне у ФИО1 продавец ему показала очки и пояснила, что они имеют свойство записывать видео и что их продажа запрещена. Об этом ее информировал ФИО1, но все же они их продавали, как МР3-плеер. После продавец связала его с ФИО1, который пояснил, что очки продаются не совсем официально и что после продажи последних двух комплектов больше их продажей он заниматься не будет. Приобретя очки за ** рублей, он передал их в Управление ФСБ по Республике Тыва вместе с чеком, товарной накладной, где имелись данные ФИО1

Из показаний свидетелей О., данных в судебном заседании, и Ы., данных на предварительном следствии и исследованных в суде, следует, что они принимали участие в качестве понятых при подготовке сотрудника к оперативно-розыскному мероприятию «проверочная закупка», последнему выдали денежные средства, снаряжение, записывающееся устройство. После этого им разъяснили, что сотрудник убывает на закупку запрещенного предмета и через некоторое время сотрудник по возвращении передал солнцезащитные очки, приобретенные им за ** рублей у ФИО1 в торговом киоске **.

Свидетель Д. в судебном заседании показала, что она работает продавцом в торговом центре ****, солнцезащитные очки с камерой, а также технические устройства с функциями скрытой аудио-видеозаписи в продаже не имелись.

Кроме показаний указанных участников уголовного судопроизводства, виновность осужденного ФИО1 подтверждается иными исследованными в суде доказательствами, в частности:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрен торговый ларек № в здании ** на ** этаже по ул. **, с витрины которого изъяты очки-видеорегистраторы.

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрена коробка с изображением очков и надписью **, в которой обнаружены миниатюрные наушники **, соединительный кабель с USB разъемом и разъемами типа **, кофр с застежкой-молнией черного цвета, солнцезащитные очки с кнопками, с разъемами типа **, с поясняющими рисунками, с электрическими разъемами, со вставленной флеш-картой памяти формата ** емкостью 2 Гб и с круглым отверстием диаметром 2 мм с поясняющими надписями, платок для чистки очков, инструкция по эксплуатации на английском языке;

- заключением судебно-почерковедческой экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ№, согласно которому рукописная запись в товарном чеке от ДД.ММ.ГГГГ** выполнена С.;

- заключением технико-криминалистической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому предоставленные на исследование видеорегистраторы, встроенные в корпуса по внешнему виду соответствующие солнцезащитным очкам, относятся к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения визуальной и акустической информации, по функциональной возможности и конструктивной приспособленности для негласного получения информации (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование под предмет другого функционального назначения); данные видеорегистраторы изготовлены промышленным способом, находятся в работоспособном состоянии;

- заключением дополнительной технико-криминалистической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные на исследование видеорегистраторы, встроенные в корпуса, по внешнему виду соответствующие солнцезащитным очкам относятся к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения визуальной и акустической информации, по функциональной возможности и конструктивной приспособленности для негласного получения информации (наличие квалифицирующего признака - камуфлирование под предмет другого функционального назначения). Устройства обладают признаками специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации в соответствии с подпунктом «б» пункта 2 Списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, воз и вывоз которых подлежит лицензированию, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10 марта 2000 года № 214. Изъятые в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия у ФИО1 солнцезащитные очки отличаются по своим техническим характеристикам от видеорегистраторов для установки на средствах транспорта: объектив камеры видеорегистратора очков не виден, а в собранном виде устройства по внешнему виду соответствуют солнцезащитным очкам, что скрывает прямое назначение видеорегистраторов и является средством камуфлирования под предмет другого функционального назначения, в том числе, под бытовой предмет. Тем самым, главным отличием от автомобильного видеорегистратора является скрытность факта аудиовидеозаписи. Процесс аудиовидеозаписи автомобильного видеорегистратора сопровождается свечением светодиода, видимого невооруженным взглядом, либо отражается на его миниатюрном дисплее;

- справкой Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны Федеральной службы безопасности Российской Федерации, согласно которой лицензия на деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ФИО1 не выдавалась.

Также вина ФИО1 установлена другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, свидетельствующие о том, что ФИО1 незаконно, без соответствующего на то разрешения, покушался на сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО1, с которым соглашается судебная коллегия.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в действиях ФИО1 имеется состав уголовно наказуемого деяния и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления основаны на доказательствах собранных по делу, которые оценены судом в соответствии с требованиями стст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Суд не усмотрел каких-либо нарушений закона при получении доказательств, положенных в основу приговора, обоснованно признал их относимыми и допустимыми, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Соглашаясь с доводом апелляционных жалоб защитника и осужденного о том, что суд в нарушение уголовно-процессуального закона не привел в приговоре в качестве доказательств стороны защиты показания допрошенных в суде свидетелей Б., Ф., Я. и не дал им оценки, судебная коллегия не расценивает данное нарушение, как основание для отмены судебного решения.

Исходя из анализа показаний свидетелей Б. и Ф. о том, что очки-видеорегистраторы ФИО1 свободно приобрел в торговом павильоне ****, а также свидетеля Я. о том, что в течении 2-3 дней ее работы в киоске № у ФИО1 последний ей не говорил, что реализация очков-видеорегистраторов запрещена и что в других торговых точках ** свободно продаются аналогичные очки, судебная коллегия полагает, что с учетом совокупности иных исследованных в суде доказательств, указанные данными свидетелями обстоятельства не влияют на законность и обоснованность выводов суда о виновности ФИО1, правильность квалификации его действий.

Свободное приобретение К-вым очков-видеорегистраторов, а также их свободная реализация в других торговых павильонах **, не свидетельствуют о законности действий ФИО1 по сбыту указанных технических средств и отсутствии состава уголовно-наказуемого деяния, поскольку их незаконность и уголовная наказуемость при установленных судом фактических обстоятельствах, полностью доказана в суде первой инстанции.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля С. в части, касающейся осведомленности ФИО1 об установленном законом запрете на реализацию очков-видеорегистраторов, а также показаний свидетеля ФИО2 в этой же части, судебная коллегия не находит, поскольку их показания получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, подтверждены в суде, согласуются между собой и с иными доказательствами по делу, даны после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Поскольку постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении С. от ДД.ММ.ГГГГ, на содержание которого защитник ссылается в апелляционной жалобе, в качестве доказательства сторонами суду не представлялось и в судебном заседании не исследовалось в силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ, довод защитника в этой части судебная коллегия находит подлежащим отклонению.

Показания свидетеля Т,, данные им в суде и приведенные в приговоре, соответствуют протоколу судебного заседания, в связи с чем довод защитника об их неправильном изложении в приговоре суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

В связи с тем, что ФИО1 обвинялся лишь в покушении на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а из обвинительного заключения видно, что обстоятельства их приобретения органом предварительного следствия установлены не были и не вменялись в вину ФИО1, в силу положений ст. 252 УПК РФ судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы защитника в части доводов о доказанности обстоятельств приобретения К-вым очков-видеорегистраторов в **.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами защитника и осужденного об отсутствии состава преступления в действиях ФИО1 по следующим основаниям. Нормативные акты, указанные судом в приговоре, в нарушение которых действовал ФИО1, в их системном толковании регламентируют оборот специальных технических средств и устанавливают специальные цели для их использования. Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством Российской Федерации к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещено. Поскольку ФИО1 не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и обязан соблюдать законодательство РФ, судебная коллегия доводы жалобы в указанной части находит несостоятельными.

Поскольку корыстные побуждения ФИО1 суд первой инстанции установил, руководствуясь требованиями ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия отклоняет довод защитника о необоснованности данного вывода суда ввиду отсутствия такого квалифицирующего признака в ст.138.1 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания, в соответствии с требованиями стст. 6, 60 УК РФ, суд учел характер и степень общественной опасности преступления, сведения о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи и пришел к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания в виде штрафа. Судебная коллегия считает назначенное наказание справедливым, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению на основании ст. 389.15 УПК РФ.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора суд по результатам проведенного судебного следствия, с учетом имеющейся совокупности доказательств, установив фактические обстоятельства преступления и виновность осужденного ФИО1, обоснованно признав последнего виновным, в качестве доказательств сослался на протокол осмотра документов от 20 ноября 2013 года и постановление следователя **Ц. от ДД.ММ.ГГГГ о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела, которые не нашли отражения в протоколах судебных заседаний, тем самым, нарушив требования ст. 240 УПК РФ.

В связи с чем протокол осмотра документов от 20 ноября 2013 года и постановление следователя **Ц. от 21 января 2014 года о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела подлежат исключению из приговора.

Однако данное обстоятельство, при наличии совокупности других доказательств, исследованных в суде и приведенных в приговоре, не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1, справедливость назначенного ему наказания, законность и обоснованность судебного решения в целом.

На основании изложенного и руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 15 января 2015 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на протокол осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ и постановление следователя **Ц. от ДД.ММ.ГГГГ о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела как на доказательства, исследованные судом.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения.

Председательствующий