Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление старшего помощника прокурора Промышленного района г. Самары Заикиной Ю.М. и апелляционную жалобу адвоката Азаровой Л.Ю. на приговор Промышленного районного суда г. Самары от 11 октября 2013 года, которым

ЩЕРБАКОВ А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты> с <данные изъяты> образованием, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.2 ст.165 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без применения дополнительных наказаний. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. На Щербакова А.А. возложена обязанность: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного госоргана, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Заслушав доклад судьи Горбунова Н.М., доводы осужденного Щербакова А.А. и адвоката Азаровой Л.Ю., поддержавших жалобу, мнение прокурора Леонтьевой Е.В., поддержавшей апелляционное представление, представителя потерпевшего ФИО12, полагавшего приговор оставить без изменения, проверив материалы дела, судья

У С Т А Н О В И Л:

Щербаков А.А. осужден за причинение имущественного ущерба собственнику – ООО «<данные изъяты> путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, с причинением особо крупного размера в виде упущенной выгоды на сумму 2572003,99 руб., имевшего место в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционном представлении и в дополнении к апелляционному представлению государственный обвинитель просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением норм УПК РФ, несправедливостью назначенного наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Азарова Л.Ю. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием состава преступления. Ссылается, что преступление Щербаков А.А. не совершал, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, не учтены все обстоятельства по делу, действия Щербакова не являются противоправными.

В суде апелляционной инстанции Щербаков А.А. просил приговор отменить, и по предъявленному обвинению оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судья приходит к выводу о необходимости отмены приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании со ст.389-16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В соответствии со ст.389-15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с ч.1 ст.389-22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного закона, которые не устранимы в суде апелляционной инстанции.

При рассмотрении настоящего уголовного дела такие нарушения были допущены судом первой инстанции.

Как усматривается из содержания обвинительного заключения, органами предварительного следствия Щербаков А.А. обвинялся в причинении ООО <данные изъяты> имущественного ущерба в особо крупном размере на общую сумму 4876907,78 руб.

При описании преступного деяния, суд первой инстанции в приговоре указал, что подсудимым Щербаковым А.А. ООО <данные изъяты> причинен особо крупный ущерб в виде упущенной выгоды в сумме 2572003,99 руб.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27.12.2007г., при решении вопроса о том, имеется ли в действиях состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 165 УК РФ, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполучение доходов, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием. Поскольку получение доходов носит вероятностный характер, необходимо доказать наличие реальной возможности получения доходов в будущем.

Вместе с тем, в приговоре отсутствует описание характера причиненного ущерба в виде упущенной выгоды, отсутствуют доводы, подтверждающие наличие реальной возможности получения доходов ООО <данные изъяты> Кроме того, судом не указано, какое право ООО <данные изъяты> было нарушено Щербаковым А.А., а также не указано наличие причинно-следственной связи между нарушением права и причиненным ущербом.

Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного и на правильность применения уголовного закона, а кроме того, суд первой инстанции существенно изменил и вышел за пределы предъявленного обвинения Щербакову А.А., признав его виновным в причинении ущерба в виде упущенной выгоды, в чем осужденный органами предварительного следствия не обвинялся.

Допустив указанные противоречия при описании преступного деяния, суд грубо нарушил требования уголовно-процессуального законодательства РФ.

Кроме того, признавая Щербакова А.А. виновным в причинении имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, суд первой инстанции в приговоре указал на внесение осужденным заведомо ложных сведений о выполнении количества агентских заявок ИП <данные изъяты> при составлении отчетов и актов выполненных работ ИП <данные изъяты> за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Между тем, Щербаков А.А. данный факт отрицает, утверждая, что не составлял никаких отчетов и актов выполненных работ ИП <данные изъяты> В ходе рассмотрения уголовного дела в судебном заседании было установлено, что Щербаков действовал в рамках агентского договора, заключенного между ООО <данные изъяты> и ИП <данные изъяты> Данный договор был заключен по указанию Центрального аппарата ООО <данные изъяты> в связи с большим объемом работ и необходимости привлечения дополнительных агентов, при этом, вышеуказанные документы составлялись сотрудниками бухгалтерии центрального офиса ООО <данные изъяты> а Щербаков А.А. их лишь утверждал, ставя свою подпись и печать ИП <данные изъяты> что подтверждено оглашенным в судебном заседании агентским договором № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д.192-217), согласно п.2.1.7 которого Агент, т.е. ООО <данные изъяты> обязуется не позднее 5-го рабочего дня после окончания отчетного месяца предоставить Принципиалу (ИП ФИО8) на утверждение Отчет Агента и Акт приемки-сдачи. Показаниями свидетеля ФИО9 и свидетеля ФИО10 в судебном заседании подтверждено, что отчеты составляла бухгалтерия центрального офиса, потом рассылала по регионам агентам, а Щербаков не мог представить ложных сведений, и таких случаев не было. Оценка данных доказательств, противоречащих предъявленному обвинению, судом не дана, доказательства, опровергающие указанные доводы Щербакова в приговоре не приведены.

Кроме того, признавая Щербакова А.А. виновным в причинении имущественного ущерба ООО <данные изъяты> в виде упущенной выгоды в особо крупном размере на сумму 2572003,99 руб., суд указал, что данная сумма была перечислена ООО <данные изъяты> на расчетный счет ИП <данные изъяты> в качестве оплаты работы, выполненной техническим специалистом ФИО11 по 2278 агентским заявкам. Вместе с тем, из реестра заявок приобщенного представителем потерпевшего к материалам уголовного дела следует, что ИП <данные изъяты> выполнено 3007 заявок на общую сумму 4876907 руб. 78 коп. Допрошенный в судебном заседании представитель потерпевшего ФИО12 показал, что ущерб, причиненный ООО <данные изъяты> действиями Щербакова представляет собой ущерб в виде упущенной выгоды в размере 4876907 руб. 78 коп. Данная сумма рассчитана, исходя из того, что ФИО11 было выполнено 3007 заявок, за которые ИП <данные изъяты> перечислены вышеуказанные денежные средства. Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО10 показал, что не может сказать, какое количество заявок из указанных в реестре выполнено ФИО11, так как сотрудники ООО <данные изъяты> не проводили таких подсчетов. Подсудимый Щербаков не согласился с данным количеством заявок, пояснив, что кроме ФИО11 заявки ИП <данные изъяты> выполнялись ФИО13, ФИО14 и парнем по имени Алексей. Допрошенные в качестве свидетелей ФИО13 и ФИО14 показали, что в ДД.ММ.ГГГГ они выполняли агентские заявки по установке бытовой техники от ИП <данные изъяты> Свидетелем ФИО11 также не подтверждено достоверное количество выполненных им заявок. Органы предварительного следствия, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении конкретно перечислили выполненные заявки по установке бытовой техники с указанием номенклатурных номеров. Однако суд в приговоре в соответствии с позицией государственного обвинителя, уменьшив количество выполненных заявок ИП <данные изъяты> до 2278 штук и уменьшив размер причиненного Щербаковым ущерба до суммы 2572003,99 руб., не перечислил в приговоре конкретные заявки, их стоимость, не установил достоверно, какие конкретно заявки выполнены <данные изъяты> и на какую сумму. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что указанные судом первой инстанции в приговоре количество заявок и их стоимость носит предположительный характер.

Между тем, выяснение этого обстоятельства необходимо для того, чтобы дать правильную оценку о достоверной сумме ущерба причиненного потерпевшему, в связи с чем доводы адвоката о не установлении размера вреда ничем не опровергнуты.

Допущенные судом при составлении приговора нарушения, являются существенными, устранить их на стадии апелляционного рассмотрения не представляется возможным, в связи с чем приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

Вместе с тем, оснований для вынесения оправдательного приговора, о чем указывается в апелляционной жалобе адвоката, в настоящее время не усматривается.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, проверить иные доводы, содержащиеся в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, в том числе и доводы государственного обвинителя в дополнительном апелляционном представлении, что причиненный ущерб не может являться ущербом в виде упущенной выгоды.

Оснований для вызова и допроса свидетелей по данному уголовному делу в судебное заседание апелляционной инстанции, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.20 УПК РФ, судья

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Промышленного районного суда г. Самары от 11 октября 2013 года в отношении Щербакова А.А. отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, удовлетворив апелляционное представление старшего помощника прокурора Промышленного района г. Самары Заикиной Ю.М.

Апелляционную жалобу адвоката Азаровой Л.Ю. – удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда в течение одного года со дня его вступления в законную силу.

Судья - Горбунов Н.М.