Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2 на приговор Коминтерновского районного суда г.Воронежа от 16 января 2019 года, которым

ФИО2 <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец и житель <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.273 УК РФ к 1 году ограничения свободы; установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования город Воронеж, не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, на осужденного возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации.

На основании п.9 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 года № 6576-6ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», ФИО2 от назначенного наказания освобожден.

В соответствии с п.12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 года № 6576-6ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» судимость с ФИО2 снята.

Заслушав доклад судьи Тотцкой Ж.Г., выступление осужденного ФИО2, адвокатов Фисенко Д.Г. и Нестерова Р.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Литвинова Я.С., полагавшего приговор оставить без изменения, а доводы апелляционных жалоб без удовлетворения, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО2 признан виновным в распространении компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО2 просит приговор районного суда отменить и уголовное преследование прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, либо возвратить дело прокурору в соответствии со ст.273 УПК РФ. При этом он полагает, что субъективная сторона данного состава преступления должна характеризоваться виной в виде прямого умысла, виновный должен осознавать, что вред от программы заведомо приведет к общественно-опасным последствиям. Осужденный указывает, что, «вредоносных программ» на компьютер Свидетель №2 не устанавливал, не скачивал и не активировал их, только запустил компьютер, составил акт ложного вызова и ушел. По мнению осужденного, выводы суда о его виновности в совершении преступления носят предположительный характер, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением требований закона. Осужденный указывает, что в ходе судебного следствия свидетели поясняли, что показания данные ими на предварительном следствии не соответствуют действительности, фактически они были введены следователем в заблуждение относительно истинных обстоятельств дела и подписали протокол допроса, поддавшись на уговоры должностных лиц. При этом просит учесть положительные сведения о его личности. Кроме того, осужденный ФИО1 обращает внимание, что по приговору суда преступление было совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> (расположенной на 5 этаже в четвертом подъезде). Однако свидетель обвинения - оперативный сотрудник полиции Свидетель №1 утверждал, что преступление имело место в <адрес> указанного выше дома. Согласно вступившего в законную силу решения Коминтерновского районного суда г.Воронежа о разрешении органам следствия о производстве обыска в моем жилище, место совершения преступления - <адрес><данные изъяты><адрес>.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник прокурора Коминтерновского района г.Воронежа Кудреман К.А. выражает несогласие с доводами жалобы, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По мнению суда апелляционной инстанции указанные требования закона судом соблюдены не в полной мере.

В соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения допустимости и достоверности как доказательства, представленные стороной обвинения, так и стороной защиты.

Судом правильно установлены юридически значимые фактические обстоятельства дела, и вывод суда о доказанности виновности ФИО2 в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах является верным.

Выводы суда о виновности осужденного в распространении компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, вопреки доводам осужденного об обратном, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны в приговоре на правильной оценке рассмотренных в судебном заседании доказательствах, в том числе:

- показаниях свидетеля Свидетель №2 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, согласно которым в начале мая 2014 года он вызвал специалиста на дом по адресу: <адрес>-а, где он проживал у друга. К нему пришел ФИО2, которому он (Свидетель №2) описал имеющуюся проблему, тот запустил компьютер, активация системы не потребовалась. ФИО2 сказал, что в таком случае оформляется ложный вызов и оформил необходимые документы. После этого он (Свидетель №2) попросил помочь в установке программы «<данные изъяты>», на что ФИО2 пояснил, что нужна лицензионная программа. На просьбу помочь ему в этом разобраться ФИО2 зашел в торрент, скачал оттуда файл, в котором был ключ активации программы. После этого ФИО2 написал как скачать и активировать ключ взлома программы. Перед этим он позвонил оператору и тот сказал, чтобы он сам программу не устанавливал, а помог скачать программу и написал инструкцию по активации. Он (Свидетель №2) скаченную программу впоследствии не активировал и ею не пользовался. Примерно через год ему позвонили сотрудники полиции и поинтересовались наличием компьютера с установленной программой. Он выдал сотрудникам полиции жесткий диск, куда ФИО2 была скачена программа и листок с записями по ее активации. Изменений времени, выставленного на том компьютере ни он, ни ФИО2 не производили;

- показаниях осужденного ФИО2, данных 26 апреля 2018 года в качестве подозреваемого, о том, что ДД.ММ.ГГГГ ему был предоставлен заказ по устранению сбоя активации операционной системы «Windows». Он выехал по адресу: <адрес>. Во время проводимой работы заказчик, представившийся <данные изъяты>, поинтересовался наличием в «<данные изъяты>» систем проектирования «<данные изъяты>». В ответ он пояснил, что может установить данный программный продукт при наличии у того дистрибутива, поскольку цена последнего (включая стоимость лицензии) составляет более 100000 рублей. Так как дистрибутива программы у <данные изъяты> не оказалось, он решил позвонить ФИО10, чтобы согласовать с ним выполнение работ по установке данной программы. Во избежание проблем с законом, связанных с установкой контрафактного программного обеспечения, ФИО10 посоветовал ему найти интересующую программу в Интернете, загрузить ее на компьютер заказчика, но порекомендовать тому установить программу самостоятельно. При этом данный вид работ в бланке договора требовалось не отражать. Получив согласие ФИО10, он, используя персональный компьютер <данные изъяты>, посетил сайт торрент-трекера «<данные изъяты>», расположенный по адресу: «<данные изъяты>», где нашел программный продукт «<данные изъяты>» вместе с программой, предназначенной для его активации без приобретения дорогостоящей лицензии, после чего произвел их скачивание с использованием специализированной программы - торрент-клиента. Ввиду того, что загруженные им программы находились в файле-образе с расширением «isz», им также было произведено скачивание бесплатной программы для работы с образами «<данные изъяты>». В дальнейшем он пояснил заказчику, как самостоятельно установить и активировать программу «<данные изъяты>», открыв скачанный архив с расширением «isz» программой для работы с образами «<данные изъяты>». Он сообщил <данные изъяты>, что данный архив уже имеет в себе программу-активатор, позволяющую использовать «<данные изъяты>» без приобретения ключа активации. Для наглядности на листке бумаги от руки им была написана инструкция по установке программы. По окончании вышеописанных работ он собственноручно заполнил два экземпляра бланка договора с указанием данных и оттиском печати ИП ФИО11. При заполнении бланка в графу «Неисправность оборудования» он внес запись: «Сбой активации ОС», а в графе «Наименование работ и комплектующих» указал, что заказчиком был оплачен ложный вызов. Данные действия были обусловлены инструкцией, данной ему ФИО10 по телефону, для того, чтобы не быть привлеченным к ответственности за установку контрафактного программного обеспечения. Стоимость своих услуг он оценил в 350 рублей. По заполнении договора и получении денег в вышеуказанной сумме он оставил <данные изъяты> один из экземпляров договора, и ушел. Он загрузил на компьютер <данные изъяты> один файл-образ, содержащий один дистрибутив программы «<данные изъяты>», две версии программы-генератора информации о ключах «<данные изъяты>» (для 32-х и 64-х разрядных операционных систем), а также текстовый файл с иллюстрированной инструкцией по установке и активации программ «<данные изъяты>» при помощи вышеуказанных генераторов (том 2 л.д.97-102);

- показаниях эксперта ФИО12 о том, что с помощью программы «<данные изъяты>», «<данные изъяты>» был произведен осмотр файлов, содержащихся на диске и определено наличие программ корпорации «<данные изъяты>». Данная программа была скачена ДД.ММ.ГГГГ, так как эта дата отражена в сведениях о работе программ браузеров и сведениях о посещении сайта, с которого ее скачивали. Система «Windows» каждую миллисекунду себя контролирует, просматривает время, что скачивается, то есть отслеживает все процессы;

- материалах, содержащих результаты оперативно-розыскной деятельности (том 1 л.д.42; 67-71; 74-75):

- протоколе осмотра предметов (документов) от 18 марта 2018 года, согласно которому осмотрены предметы и документы, изъятые в ходе обыска в жилище ФИО2 и в результате проведения ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» у Свидетель №2 (том 2 л.д.41-47);

- заключении эксперта №3697 от 02 июля 2018 года, согласно которому копии рукописных записей в копии договора на выполнение работ АВ 110493 от 05 мая 2014 года на сумму 350 рублей на 1 листе вероятно выполнены ФИО2 Запись «ФИО1» расположенная в верхнем правом углу копии данного договора выполнена самим ФИО1 Копии подписей, расположенные в графах «Исполнитель» вероятно выполнены ФИО1 Рукописные записи, расположенные на оборотной стороне инструкции по сборке турника в дверной проем марки «<данные изъяты>» на 2-х листах выполнены ФИО1 (том 2 л.д.157-162);

- протоколе предъявления лица для опознания от 26.04.2018 г., в ходе которого свидетель Свидетель №2 опознал ФИО2, как инженера, который ДД.ММ.ГГГГ у него дома по адресу: <адрес>А, <адрес> скачал в сети Интернет программный продукт корпорации «<данные изъяты>» вместе с компьютерной программой для активации данного продукта (том 2 л.д.103-106); другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Оснований не доверять показаниям свидетелей стороны обвинения у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности данных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденного, по делу не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания при оглашении в случае противоречий показаний в ходе предварительного следствия, в судебном заседании, в целом, свидетели стороны подтвердили показания на предварительном следствии. Некоторые неточности и расхождения в показаниях отдельных свидетелей - в части оценки обстоятельств, касающихся объективной стороны преступных деяний, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, не ставят под сомнение их достоверность в целом.

Доводы стороны защиты о несостоятельности предъявленного ФИО2 обвинения, поскольку вредоносную программу на компьютер Свидетель №2 он не устанавливал, то есть ни активировал ее, а доказательств того, что программа, обнаруженная на компьютере Свидетель №2, а при использовании может привести к несанкционированному блокированию и модификации информации, в материалах дела не имеется, являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Диспозиция ч.1 ст.273 УК РФ, как правильно установлено судом, предусматривает уголовную ответственность, в частности за распространение компьютерных программ заведомо предназначенных не только для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации, но и для нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Это означает, что программа распространялась для совершения несанкционированной нейтрализации средств защиты компьютерной информации (в том числе лицензионного программного обеспечения). При этом для наличия состава преступления не требуется ее фактической способности приводить к перечисленным последствиям, например, из-за ошибки программиста или лица, использующего указанную программу.

Вопросы допустимости и относимости доказательств, вопреки доводам апелляционных жалоб об обратном, были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом дана надлежащая правовая оценка показаниям ФИО2 в ходе предварительного следствия, в которых он давал подробные показания об обстоятельствах совершения им инкриминируемого деяния, которые согласуются с иными исследованными судом доказательствами, а потому обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми доказательствами по делу. Протокол допроса ФИО2 в качестве подозреваемого составлен в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Как следует из указанного протокола, ФИО2 были разъяснены его права, предусмотренные ст.46 УПК РФ, а также положения ст.51 Конституции РФ, показания им довались добровольно, в присутствии защитника, что подтверждается подписями участвующих в этом следственном действии лиц. Замечаний от ФИО2 и его защитника не поступало, а потому апелляционная инстанция считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что ФИО2 давал несоответствующие действительности показания ввиду оказания на нее давления со стороны оперативных сотрудников.

Кроме того, доводы ФИО2 об оказании на него давления со стороны органов следствия проверены в суде первой и апелляционной инстанции, но своего объективного подтверждения также не нашли. Так, постановлением Воронежского областного суда от 10 апреля 2019 года назначена проверка доводов ФИО2 в соответствии со ст.ст.144-145 УПК РФ, по результатам которой 27 мая 2019 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285, ч.1,ч.2 ст.286 УК РФ в действиях следователя ФИО13 и сотрудников отдела «К» БСТМ ГУ МВД России по Воронежской области Свидетель №1 и ФИО14

Положенные в основу обвинения результаты ОРМ судом проверены, оценены и обоснованно не усмотрено оснований для признания их незаконными, поскольку они отвечают предъявляемым УПК РФ требованиям к доказательствам.

Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы в отдел по расследованию преступлений на территории Коминтерновского района СУ УМВД России по г. Воронежу в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной соответствующими структурами. При этом начальником ГУ МВД России по Воронежской области вынесено соответствующее постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, о предоставлении результатов ОРД, имеются сопроводительные документы и рапорты об обнаружении признаков преступлений ( том 1 л.д. 42-63).

В соответствии со ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскные мероприятия не проводятся при выявлении преступлений небольшой тяжести; допускается в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного ФИО2 о том, что ОРМ в отношении него проведены незаконно являются несостоятельными поскольку преступление, предусмотренное ч.1 ст.273 УК РФ относится к категории преступлений средней тяжести.

Доводы ФИО2 о непроведении осмотра места происшествия не могут повлечь отмену состоявшегося судебного решения, поскольку осмотр места происшествия, в ходе которого допускается изъятие обнаруженных следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, будучи направленным на достижение конституционно оправданных целей, не может проводиться при отсутствии сообщения о преступлении, предусмотренного уголовно-процессуальным законом и принятого в соответствии с ним (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 5 марта 2014 года N 518-О), а потому оспариваемые ФИО2 обстоятельства не могут расцениваться как нарушающие его права в указанном им аспекте.

Показания оперативного сотрудника Свидетель №1 на следствии и в судебном заседании о том, что ФИО1ДД.ММ.ГГГГ прибыл в <адрес>, а не <адрес> опровергаются показаниями самого свидетеля Свидетель №1 в суде апелляционной инстанции о допущенной технической ошибке ввиду большой загруженности, а также материалами ОРД, в которых отражен верный адрес - <адрес> ( том 1 л.д.42, 63). Допущенные неточности не вносят в приговор неясностей и не является основанием для его изменения или отмены.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ФИО2 допущенная техническая ошибка в указании <адрес>, а не <адрес> в описательной части постановления Коминтерновского районного суда от 2 ноября 2017 года о признании законным обыска, произведенного в случаях не терпящих отлагательств в жилище ФИО2, не влияет на законность, обоснованность принятого решения и не влечет признания данного доказательства недопустимым, поскольку обыск производился в жилище ФИО2 по адресу: <адрес>, и этот адрес верно указан как в описательной, так и в резолютивной части постановления.

Оснований сомневаться в правильности выводов судебных экспертиз, положенных в основу приговора, вопреки доводам стороны защиты об обратном, у суда также не имелось, равно как и оснований для признания указанных доказательств недопустимыми. В деле отсутствуют какие-либо основанные на фактических данных сведения о наличии предусмотренных ст.70 УПК РФ обстоятельств для отвода экспертов, участвовавших в производстве экспертизы. Заключения экспертов отвечает требованиям ст.204 УПК РФ, содержит ответы на поставленные следователем вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе заверенные подписями экспертов записи, удостоверяющие то, что им разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ, и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Представленные на исследование материалы уголовного дела были достаточны для ответов на поставленные перед экспертами вопросы. Оснований для назначения по настоящему делу иных экспертиз, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку совокупность доказательств по настоящему делу является достаточной для установления виновности осужденных и вынесения обвинительного приговора.

Прочие доводы апелляционной жалобы не порождают сомнений в законности, обоснованности и справедливости обжалуемого приговора. Обстоятельств, неисследованных судом первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат, направлены на переоценку выводов суда, оснований для которой не имеется.

Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, все заявленные в рамках ст.252 УПК РФ сторонами ходатайства были рассмотрены в соответствии с требованиями ст.ст.74, 75, 256, 271 УПК РФ, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, права и законные интересы участников уголовного судопроизводства не были нарушены. Ходатайства стороны защиты являлись предметом исследования, принятые по ним решения не противоречат требованиям закона и не выходят за рамки судебного усмотрения применительно к нормам ст. ст. 7, 17 УПК РФ, нарушений процессуальных прав осужденного не усматривается.

Нарушений в судебном разбирательстве положений статьи 14 УПК РФ также не усматривается, требования закона о презумпции невиновности судом первой инстанции соблюдены. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного ФИО2 апелляционная инстанция не усматривает.

При таких обстоятельствах действия ФИО2 обоснованно квалифицированы по ч.1 ст.273 УК РФ, как распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Оснований для вынесения оправдательного приговора, либо о возвращении дела прокурору в соответствии со ст.237 УПК РФ ввиду вновь открывшихся обстоятельств по данным владельца квартиры <адрес>, как об этом поставлен вопрос стороной защиты, апелляционная инстанция не усматривает, поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания, по настоящему делу установлены.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести, данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства: явка с повинной и признание вины в ходе предварительного следствия.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, были известны суду и учитывались при назначении наказания, оснований для смягчения наказания не имеется.

В соответствии с п.п.9,12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24.04.2015 года № 6576-6ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», ФИО2 от назначенного наказания освобожден и с него снята судимость.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования, а также судом при рассмотрении уголовного дела, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В приговоре в качестве доказательства вины ФИО2 приведено его заявление (том 1 л.д. 222), в котором он добровольно сообщил о совершенном им преступлении, которое органом предварительного расследования и судом расценена как явка с повинной, но в то же время не отвечает требованиям допустимости.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку ФИО2 не было разъяснено право пользоваться услугами адвоката. Из материалов дела следует, что заявление оформлено без участия адвоката, ст.51 Конституции ему не разъяснялась.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании суда как первой, так и апелляционной инстанции осужденный не подтвердил изложенные в заявлении факты, оно подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Вместе с тем, исключение указанного заявления, содержащего добровольное сообщение ФИО2 о совершенном им преступлении, не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, поскольку она полностью подтверждается совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств. Признание судом данного обстоятельства смягчающим в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ является правильным.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Коминтерновского районного суда г.Воронежа от 16 января 2019 года в отношении ФИО2 <данные изъяты> изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств заявление ФИО2 о совершенном преступлении (том 1 л.д.222).

В остальной части приговор оставить без изменения, а доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО2- без удовлетворения.