Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Лакунова Т.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 19 июня 2019 года, по которому

ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый, проживающий по адресу: <адрес>,

осужден по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ ( в ред. ФЗ от 07.12.2011 №420-ФЗ) и ему назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

С применением ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы считается условным, с испытательным сроком в 2 года, обязав ФИО1 в течение испытательного срока встать на регистрационный учёт и не менять место жительства без согласования с органом, ведающим исполнением наказания.

Контроль за поведением ФИО1 возложен на ОИН УФСИН РФ по КБР по месту его жительства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Лакунова Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Куважукова М.А., полагавшего приговор законным, обоснованным и справедливым, Суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Судом ФИО1 признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности, являясь генеральным директором ООО «<данные изъяты>» без лицензий на осуществление деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств; на осуществление деятельности по предоставлению услуг в области шифрования информации; на осуществление деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере, на общую сумму 27666382 руб. 50 коп., в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, находясь на территории КБР.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Лакунов Т.В. в интересах осужденного ФИО1, считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 19 июня 2019 года незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, просит его отменить, и вынести оправдательный приговор. При этом указывает, что у ФИО1 имелась лицензия № от 30 июня 2010 года на осуществление «деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств», срок которой истекал 30 июня 2015 года, при этом последний не предполагал, что в соответствии с п.1 ч.1 ст. 12 ФЗ от 04 мая 2011 года №99-ФЗ наименование вида деятельности по данной лицензии изменилось, при этом умысла на игнорирование требований закона о переоформлении лицензии по основанию изменения наименования вида деятельности у него не имелось. Также в тексте ст. 18 ФЗ от 04 мая 2011 года №99-ФЗ отсутствует указание на то, что лицензия подлежит переоформлению в случае изменения наименования вида лицензируемой деятельности, при этом, исходя из положений ч.2 ст. 18 ФЗ, следует, что в случае, когда требуется переоформление лицензии, но лицензия не переоформлена, ее действие продолжается. Полагает, что событие преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, не доказано, поскольку ФЗ-99 «О лицензировании отдельных видов деятельности» хоть и содержит указания на необходимость переоформления ранее выданных лицензий в определенных случаях, но не указывает на прекращение или аннулирование непереоформленных лицензий. Кроме того, нельзя утверждать, что ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность без лицензии, так как фактически он осуществлял предпринимательскую деятельность с непереоформленной лицензией, но действовавшей согласно ч.2 ст. 18 ФЗ-99.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор г.Нальчик КБР Тлостанов З.Х., считая приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Мотивирует тем, что, исходя из смысла ч.4 ст.22 ФЗ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" указанные лицензии действуют на протяжении срока действия лицензии, и лишь переоформленные лицензии действуют бессрочно, при этом, осознавая положения данного закона, 29 июня 2015 года, 27 июля 2015 года, и 30 декабря 2015 года, ФИО1 обращался в лицензирующий орган - УФСБ России по КБР с целью переоформления лицензии на вышеуказанные виды работ и услуг, однако, представленные им документы не соответствовали требованиям Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 №313, в связи с чем, были возращены УФСБ России по КБР без рассмотрения с указанием допущенных нарушений, предложением их устранения и последующего письменного уведомления о выполнении рекомендаций УФСБ России по КБР. Отмечает, что генеральный директор ООО «СевкавИнформЦентр» ФИО1, вопреки закону, в период времени с 1 июля 2015 года по 25 октября 2017 года осуществил предпринимательскую деятельность без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, с извлечением дохода в особо крупном размере, на общую сумму 27666382 рублей 50 копеек, в связи с чем, выводы суда о наличии в действиях ФИО1 всех признаков состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 №420-ФЗ), в полной мере соответствуют требованиям действующего законодательства.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями для отмены приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п.2 ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Как следует из установленных судом обстоятельств, ФИО1, являясь генеральным директором и единственным учредителем «<данные изъяты>», в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, будучи заведомо осведомленным, что лицензии на осуществление деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств; на осуществление деятельности по предоставлению услуг в области шифрования информации; на осуществление деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, не были переоформлены в УФСБ России по КБР, действуя с прямым умыслом на осуществление предпринимательской деятельности, с целью извлечения прибыли в особо крупном размере, незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность, из которой извлек доход в особо крупном размере на общую сумму 27666382 руб. 50 коп.

При этом судом установлено, что при получении ДД.ММ.ГГГГ ООО «<данные изъяты>» лицензий, Федеральный Закон от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривал следующие четыре вида деятельности: 1.распространение шифровальных (криптографических) средств; 2.техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств; 3.предоставление услуг в области шифрования информации; 4.разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных и телекоммуникационных систем.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 года № 957 «Об утверждении положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами», были утверждены соответствующие Положения о лицензировании: 1.Положение о лицензировании деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств; 2. Положение о лицензировании деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств; 3. Положение о лицензировании предоставления услуг в области шифрования информации; 4.Положение о лицензировании разработки, производства шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных и телекоммуникационных систем.

В соответствии с первыми тремя Положениями ООО «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ было получено три лицензии № ЛЗ 0006811, № ЛЗ 0006812, № ЛЗ 0006813 со сроком их действия до 30.06.2015 года.

В связи с принятием Федерального закона № 99-ФЗ от 04.05.2011 года «О лицензировании отдельных видов деятельности» ФЗ №128-ФЗ от 08.08.2001 года утратил силу 30.10.2011 года.

В соответствии с п.4 ст.22 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», №99-ФЗ от 04.05.2011 года, предоставленные до дня вступления в силу настоящего ФЗ лицензии, не содержащие перечень работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, по истечении срока их действия подлежат переоформлению в порядке, установленном статьей 18 ФЗ, при условии соблюдения лицензионных требований, предъявляемых к таким видам деятельности, а переоформленные лицензии действуют бессрочно.

После внесённых в Закон изменений вышеуказанные четыре вида деятельности были исключены из Закона, и был включён один вид деятельности, указанный в подпункте 1 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а именно: разработка, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Таким образом, изменился перечень работ услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, а именно разработка шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 № 957 «Об утверждении положений о лицензировании отдельных видов деятельности, связанных с шифровальными (криптографическими) средствами» (далее - постановление № 957) ДД.ММ.ГГГГ УФСБ РФ по КБР были выданы Обществу с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>» три срочные лицензии сроком действия на пять лет до 30.06.2015 года: 1.на осуществление деятельности по распространению шифровальных (криптографических) средств; 2. на осуществление деятельности по предоставлению услуг в области шифрования информации; 3. на осуществление деятельности по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств.

Постановлением Правительства Российской Федерации принято постановление от 16.04.2012 № 313 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случаев, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)», которым признано утратившим силу Постановление № 957.
При этом, отвергая доводы стороны защиты о том, что полученные ранее ФИО1 три лицензии действовали бессрочно, и он мог продолжать осуществлять предпринимательскую деятельность, суд пришел к выводу, о чем указал в приговоре, что поскольку в законе указан новый вид деятельности, не указанный в имеющихся у ФИО1 трех лицензиях, после окончания срока их действия, лицензии должны быть переоформлены.

Исходя из установленных обстоятельств, суд действия ФИО1 квалифицировал по п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Вместе с тем, в статье 12 Федерального закона от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», перечислены виды деятельности, на которые требуются лицензии, в частности на: разработку, производство, распространение шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).

Согласно ч.3 ст.22 ФЗ № 99-ФЗ предоставленные до дня вступления в силу настоящего Федерального Закона лицензии на виды деятельности, приведенные в ст.12 Закона, действуют бессрочно, что свидетельствует о том, что полученные до и не истекшие на момент вступления в силу ФЗ №99-ФЗ, бессрочны.

При этом, как установлено судом и подтверждается показаниями осужденного ФИО1, новые виды деятельности «<данные изъяты>» не осуществляет, и услуги, оказываемые в составе лицензируемого вида деятельности, соответствуют тем, на которые уже имелись лицензии.

Статья 171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна.

При таких обстоятельствах, выводы суда об осуществлении «<данные изъяты>», генеральным директором и единственным учредителем которого является ФИО1, предпринимательской деятельности в отсутствие лицензии, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Вопреки выводам суда, сам факт обращения ФИО1 в УФСБ России по КБР с заявлением о переоформлении лицензии, не являются безусловным основанием для вывода о наличии у ФИО1 умысла на осуществление предпринимательской деятельности в отсутствие лицензии.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, дать доводам ФИО1 надлежащую оценку в совокупности с другими представленными сторонами доказательствами, и всесторонне, полно и объективно, исходя их принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской республики от 19 июня 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий Д.Х. Тхакахова