Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании от 04 декабря 2013 года апелляционную жалобу адвоката Петрикина В.Ю. в защиту интересов осужденного Золотарева А.М. на приговор Советского районного суда города Краснодара от 30 октября 2013 года, которым

Золотарев А.М. , <...> года рождения, уроженец <...>, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.171 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 200000 рублей в доход государства.

Заслушав доклад судьи Крайника И.Ю., изложившего обстоятельства дела, объяснения осужденного Золотарева А.М, и его адвокатов Петрикина В.Ю. и Бургер Б.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор суда отменить, мнение прокурора Степановой О.Н., считавшей приговор суда законным, обоснованным и справедливым, суд

У С Т А Н О В И Л :

По приговору суда Золотарев А.М. признан виновным в совершении незаконного предпринимательства, то есть осуществления предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере.

Преступление совершенно при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Петрикин В.Ю., действующий в защиту интересов осужденного Золотарева А.М., полагает приговор суда незаконным, просит его отменить и передать уголовное дело в отношении Золотарева А.М. на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Автор жалобы считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, кроме того, по его мнению, имеет место существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Полагает, что банк не занимался предоставлением услуг в области шифрования и отмечает, что суд не указал в приговоре какие конкретно нормы ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», а также Постановления Правительства Российской Федерации №957 от 29.12.2007 года были нарушены Золотаревым А.М. при осуществлении деятельности, связанной с распространением шифровальных средств и предоставлением услуг в области шифрования. Таким образом, адвокат считает, что суд первой инстанции не указал конкретный запрещенный вид деятельности, который осуществляло ЗАО «<...>». Кроме того, автор жалобы считает, что суд не установил период времени, с которого ЗАО «<...>» распространяло и осуществляло техническое обслуживание системы электронных расчетов дистанционного банковского обслуживания клиентов «Банк-Клиент», защищенной с использованием средства криптографической защиты информации «<...>» по причине отсутствия данного средства у банка в 2009 году и в начале 2010 года. Полагает, что использование криптографических средств в деятельности банка само по себе не означает необходимости лицензирования данной деятельности. По его мнению, не было осуществлено разграничение дохода, полученного от незаконной и незаконной деятельности. Адвокат также считает, что судом установлен факт наличия добровольного отказа от преступления. Кроме того, по мнению адвоката, суд не установил, каким образом ЗАО «<...>» осуществляло незаконную предпринимательскую деятельность по распространению и техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предоставлению услуг в области шифрования информации. Автор жалобы обращает внимание, что суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении комплексной судебной технической и экономической экспертизы, и адвокат рассматривает такой отказ как нарушение права на защиту.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ш. полагает, что она подлежит отклонению, а приговор – оставлению без изменений.

Суд, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в возражениях на нее, выслушав объяснения участников апелляционного рассмотрения дела, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Золотарева А.М. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, получивших оценку в приговоре.

С учетом добытых доказательств суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного.

Доказательства, положенные в основу осуждения Золотарева А.М., собраны с соблюдением требований ст. 73 и ст. 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, по делу не установлено.

Виновность Золотарева А.М. в преступлении, за которое он осужден, подтверждается всей совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

Золотарев А.М. виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступного деяния не признал, по ходатайству подсудимого его показания, данные на предварительном следствии, были оглашены в судебном заседании суда первой инстанции.

Согласно этим показаниям, он работал в период с <...> по <...> в должности председателя правления ЗАО «<...>». Лицензия на осуществление банковских операций в рублях и иностранной валюте была получена ЗАО «<...>» в августе 2009 года. Что касается лицензии на деятельность, связанную с шифровальными (криптографическими) средствами, то в период второго полугодия 2009 года ЗАО «<...>» приобрёл у компании «<...>» программное обеспечение «<...>», включающее в себя использование ПБЗИ «<...>», являющейся шифровальным (криптографическим) средством. После приобретения данного программного обеспечения от специалиста по информационной безопасности ЗАО «<...>» ему стало известно о необходимости получения специальной лицензии в ФСБ России на деятельность, связанную с шифровальными «криптографическими» средствами, а именно использования системы «Банк-Клиент». Далее им были даны устные указания сотрудникам банка на изучение требований, необходимых для получения соответствующей лицензии, а также на подготовку необходимых аппаратных и кадровых средств, в том числе пакета документов на сертификацию помещения для размещения аппаратных средств. В период его руководства в данном банке фактически был выполнен ряд мероприятий из числа необходимых для подготовки документов на получение лицензии, а именно это была подготовка отдельных помещений для расположения аппаратных средств, и программного обеспечения. Однако до получения специальной лицензии ЗАО «<...>» в его лице заключало договоры на обслуживание клиентов с использованием системы электронных расчетов «Банк-Клиент». Вместе этим, после приобретения программного обеспечения «<...>», включающее в себя использование ПБЗИ «<...>», являющееся шифровальным (криптографическим) средством. Данный продукт использовался ЗАО «<...>», что включало в себя обеспечение обмена служебной информации с клиентом по форматам, установленным банком (служебная переписка между банком и клиентом, обмен выписками, передача платежных поручений). Перечень данных услуг клиентом и их стоимость определялась тарифами, утвержденными им, как председателем правления банка. Так, ЗАО «<...>» в его лице заключило договор на обслуживание клиентов с использованием системы -электронных расчетов «Банк-Клиент». Согласно данного договора, с расчетного счета клиента, осуществлялось безакцептное списание денежных средств в пользу банка за обслуживание с использованием системы электронных счетов «Банк-Клиент» в соответствии с утвержденными тарифами. Осуществляя общее руководство банком, заключая договора с клиентами на их обслуживание с использованием системы электронных расчетов «Банк-Клиент», без наличия соответствующей лицензии на деятельность, связанную с шифровальными (криптографическими) средствами, он руководствовался тем, что банку было необходимо оказывать услуги клиентам и то, что данная лицензия будет получена в ближайшее время, с учетом того, что, согласно утвержденных тарифов, банком не предполагалось взимание платы за предоставление услуг клиентам по системе «Банк-Клиент». Ни каких указаний подчиненным сотрудникам о приостановлении предоставления услуг клиентам по системе «Банк-Клиент» в связи с отсутствием лицензии на деятельность, связанную с шифровальными (криптографическими) средствами, им не давалось. Банком на осуществления банковской деятельности была получена лицензия с августа 2009 года, программу «Криптоком» в системе Банк-Клиент не продавали, не передавали. Электронные переводы были конфиденциальны, то есть был ограниченный доступ к оборудованию. Они не предоставляли услуги в области шифрования. В начале деятельности они брали деньги, был тариф за использование Банк-Клиента, но на начальном этапе, до того как они провели изучение данного вопроса, потом они прекратили брать, там была незначительная сумма от использования Банк-Клиент. Работало 2 системы, они включали криптографическую защиту информации. Услуги по защите информации не оказывали.

Несмотря на непризнание подсудимым своей вины, его виновность подтверждается доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

Так, свидетель П. показал, что им проводилась проверка по заявлению банка ЗАО «<...>» с целью получения лицензии на защиту информации с помощью криптографических средств, до этого сотрудники банка приезжали и интересовались условиями, требованиями законодательства, объясняя намерением банка, получить лицензию на оказание данных видов услуг. Проверка проводилась по заявлению банка неоднократно, в связи с тем, что получали отказ за невыполнение лицензионных условий. В ходе проверки было установлено, что банк занимался предоставлением услуг без лицензии, установлено это было при изучении предъявленных документов банком, из которых усматривалось, с какого момента заключены договоры с клиентами банка, а также работы техники. Оплата услуг возводилась в соответствии с расценками банка, согласно договора, начиная от подключения к системе Банк-Клиент, заканчивая ежемесячным обслуживанием этой системы. Все условия регламентированы законодательными актами РФ. В соответствии с требованиями законодательства и положением о лицензировании, тогда это было постановление Правительства №957, а сейчас № 313, четко прописано требование по персоналу, оборудованию и допущенных к выполнению данных видов деятельности лиц. с указанием образования, стажа работы. Любой перевод денег при помощи системы шифрования является услугой банка.

Также свидетель Г. показал, что система Банк-Клиент появилась в 2009 году, точную дату он не помнит, велся диалог с компанией «Инверсия», так как они являются поставщиком основного программного комплекса автоматизации банковских процессов, поэтому они начали обcyждать этот вопрос с ними, на что они предложили вариант, который у них тогда был на рынке. О том, что нужна лицензия, узнали к концу 2011 года, когда начали рассматривать вопрос о приобретении нового комплекса. Разработал схему тарифов и утвердил тарифы председатель правления Золотарев. Система «Банк-Клиент» «биФит» в банке стала использоваться с марта 2010 года.

Вина Золотарева А.М. доказана также показаниями свидетелей Л. и Н., экспертов К. и У.

К показаниям свидетелей Г. в части того, что банк не занимался предоставлением услуг в области шифрования и он не знает каким образом это может осуществляться, а также к показаниям свидетеля Н., в части того, что доход от использования систем банк-Клиент не получался, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически, поскольку свидетели являются сотрудниками банка, при этом Н. не обладает специальными познаниями в области использования шифровальных (криптографических) средств.

Кроме того, вина подсудимого подтверждается письменными доказательствами дела, подробно изложенными в приговоре суда.

С учетом всех обстоятельств преступления, исследованных в судебном заседании, суд правильно квалифицировал действия Золотарева А.М. по ч.1 ст.171 УК РФ – совершении незаконного предпринимательства, то есть осуществления предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере.

Все доказательства признаны судом допустимыми, что не противоречит требованиям закона и подтверждается материалами дела.

Суд относится к позиции и показаниям Золотарева А.М., данные им как на предварительном следствии и в ходе судебного заседания, критически, как к избранному им способу защиты, данные с целью уклонения от уголовной ответственности, облегчения собственной участи.

При назначении наказания Золотареву А.М суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, а также отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства, личность осужденного, влияние назначенною наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, суд первой инстанции учел совершение преступления впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции не установлено.

Суд не может согласиться с доводами апелляционной жалобы и не находит оснований к отмене приговора по ее доводам, поскольку они противоречат имеющимся материалам дела.

Доводы жалобы о том, что необходимо ограничения законного от незаконного дохода, не состоятелен и опровергается заключениям эксперта № 4004/13-1/17.1, выписками из лицевых счетов ведомостей доходов ЗАО «<...>», при этом, в соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» под доходом в cт. 171 УК РФ следуeт понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществление незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Получение дохода из разных источников в течении некоторого времени может суммироваться для целей установления дохода в крупном размере, с учетом правил о едином продолжаемом преступлении.

Кроме того, суд установил, что постановлением от 23 октября 2013 года действительно было отказано защитнику Бургер Б.М. о назначении по делу комплексной компьютерно-технической и экономической экспертизы. Суд мотивировал принятое решение тем, что оснований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом для назначения экспертизы не имеется, в ходе судебного заседания были допрошены эксперты по проведенным ими экспертизам (т.6, л.д.307). Постановление соответствует ст.7 УПК РФ, нарушений при его вынесении не усматривается, таким образом доводы жалобы подлежат отклонению.

При этом, установлено, что доводы жалобы были известны суду первой инстанции и учитывались им при принятии решения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Золотареву необходимо назначить наказание в виде штрафа в доход государства, поскольку именно такое наказание будет способствовать решению задач и осуществлению целей, указанных в ст.ст.2 и 43 УК РФ.

Уголовный закон применен правильно.

Судом не установлено нарушений уголовно-процессуального закона либо иных обстоятельств, являющихся основанием к отмене приговора суда.

Однако, к моменту рассмотрения уголовного дела в апелляционной инстанции истек срок привлечения Золотарева А.М. к уголовной ответственности по ч.1 ст.171 УК РФ.

Согласно приговору суда Золотарев А.М. совершал преступления в период с <...> по <...>. Преступление, предусмотренное ч.1 ст.171 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, поэтому срок привлечения его к уголовной ответственности истек <...> – после вынесения приговора суда, но до рассмотрения его в апелляционной инстанции.

В связи с тем, что Золотарев А.М. настаивал на своей невиновности и не дал согласия на прекращение уголовного дела за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, от назначенного ему наказания в виде штрафа в сумме 200000 рублей его следует освободить.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Советского районного суда города Краснодара от 30 октября 2013 года в отношении Золотарева А.М. изменить.

Дополнить резолютивную часть приговора следующим абзацем: «Золотарева А.М. от назначенного ему наказания по ч.1 ст.171 УК РФ в виде штрафа в размере 200000 рублей в доход государства освободить, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности».

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.