Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - адвоката Ажахова А.К. на постановление Нальчикского городского суда КБР от 08 апреля 2019 года, которым адвокату Ажахову А.К. отказано в принятии жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ о признании незаконными и необоснованными решения и действия заместителя начальника СЧ – начальника отдела СУ МВД по КБР Уянаева Р.М. по вызову адвоката (защитника) Ажахова А.К. на допрос в качестве свидетеля.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выступление заявителя адвоката Ажахова А.К., поддержавшего доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Жиляевой Л.Б. и начальника отдела СУ МВД по КБР Уянаева Р.М., полагавших постановление суда первой инстанции законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

04 апреля 2019 года адвокат Ажахов А.К., осуществляющий защиту по уголовному делу по обвинению А.К.М. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, обратился в Нальчикский городской суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ на действия заместителя начальника СЧ - начальника отдела СУ МВД по КБР Уянаева Р.М. по вызову его на допрос в качестве свидетеля, мотивируя тем, что согласно п. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 года № – ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью, или в связи с её оказанием.

08 апреля 2019 года Нальчикским городским судом КБР вынесено обжалуемое постановление.

В апелляционной жалобе адвокат Ажахов А.К. просит постановление Нальчикского городского суда КБР от 08.04.2019 года об отказе в принятии к рассмотрению жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ отменить, возвратив жалобу в тот же суд для принятия к производству и рассмотрению по существу в ином составе.

Мотивирует тем, что постановление является незаконным, вынесенным с нарушением требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ.

Указывает, что постановлением старшего следователя СЧ СУ МВД по КБР Камбиева A.M. от 05.10.2018 г. возбуждено уголовное дело № от 05.10.2018 г. в отношении А.К.М. и Ж.М.А. по признакам ч. 4 ст. 159 УК РФ по факту хищения денежных средств <данные изъяты>.

В настоящее время руководителем следственной группы является заместитель начальника СЧ - начальник отдела СУ МВД по КБР Уянаев P.M.

В силу ч.4 ст.49 УПК РФ 08.10.2018 года он (адвокат Ажахов А.К.) вступил в уголовное дело в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого) А.К.М., предъявив удостоверение адвоката и ордер № и с этого момента на него распространяются правила, установленные ч.3 ст.53 УПК РФ.

По его мнению, желание следствия допросить его в качестве свидетеля является результатом активной защиты его доверителя - отца А.К.М. и попыткой отомстить за многочисленные жалобы, в том числе, в отношении следователей, повлекшие их наказание.

Ранее, 29.11.2018 года он (Ажахов А.К.) обращался в адрес Министра внутренних дел по КБР Ромашкина И.К. с жалобой на незаконные действия следователя в связи с постоянными устными заявлениями следователя о необходимости в будущем его (Ажахова А.К.) допроса в качестве свидетеля. Постановлением руководителя следственного органа - врио начальника СЧ СУ МВД по КБР Чеченова А.Х. от 01.12.2018 года его жалоба удовлетворена в полном объеме, о чем он уведомлен заместителем министра - начальником СУ МВД по КБР Хандоховым А.А.

В судебном заседании с 31.01.2019 года по 04.02.2019 года в Нальчикском городском суде по материалу о продлении срока содержания под стражей обвиняемого, Уянаев P.M., вопреки требованиям действующего уголовно-процессуального законодательства, утверждал, что «... свидетель Ажахов А.К. еще будет допрошен» (стр.33).

02.04.2019 года, несмотря на вышеизложенные обстоятельства, руководитель следственной группы - заместитель начальника СЧ -начальник отдела СУ МВД по КБР Уянаев P.M. уже совершил и продолжает совершать действия с целью допросить его в качестве свидетеля якобы 03.04.2019 года, время и место точно неизвестны, так как повестка ему не вручалась, иным способом в соответствии со ст. 188 УПК РФ он повестку не получал. Насколько ему (Ажахову А.К.) известно, Уянаев P.M. уже даже вынес постановление о его приводе, не имея на то законных оснований, при этом изготовив какие-то документы о том, что он якобы вызван 02.04.2019 года на допрос в качестве свидетеля и уклонился от явки.

Его доверитель - А.К.М., одновременно являющийся его близким родственником (его отцом), ходатайств о его (Ажахова А.К.) допросе не заявлял и согласие на его допрос не давал.

В связи со сложной этической ситуацией 10.12.2018 года он (Ажахов А.К.) обращался в Совет Адвокатской палаты КБР за разъяснениями.

Кроме того, согласно п.2 ст.8 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Пунктами 2, 3 части 3 статьи 56 УПК РФ установлено, кто не подлежит допросу в качестве свидетелей.

Аналогичные положения закреплены в статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Конституционный Суд РФ в Определении от 29.05.2007 г. № 516-0-0 разъяснил, что «установленный в п.п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели ли они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем».

Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (Определение Конституционного Суда РФ от 06.07.2000 г. № 128-0).

Названные решения КС РФ сохраняют свою силу, а сформулированные в них правовые позиции относительно конституционно-правового содержания права обвиняемого на помощь адвоката (защитника) и адвокатского иммунитета являются обязательными для судов и иных правоприменителей...».

Из сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 29.06.2004 г. № 13-П правовой позиции следует, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией Российской Федерации (статья 76, часть 3) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.

Поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты «в», «о»), 72 (пункт «л» части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяется понятие адвокатской Тайны, и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 статьи 8 проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации, требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

Из приведенных многочисленных позиций Конституционного Суда РФ очевидно, что не важно, когда ему стали известны любые обстоятельства по уголовному делу - у него в любом случае есть свидетельский (адвокатский) иммунитет (ст.56 УПК РФ), кроме того, он не собирается создавать доказательства виновности своего отца.

Отделить сведения, которые ему были известны до начала защиты его доверителя от сведений, полученных в ходе осуществления защиты невозможно, что и подтверждают приведенные позиции КС РФ.

Судебное решение, санкционирующее его (Ажахова А.К.) допрос в качестве свидетеля, в уголовном деле по обвинению А.К.М. отсутствует, указывает автор апелляционной жалобы.

Полагая, что указанные выше решения и действия руководителя следственной группы Уянаева P.M. являются незаконными и необоснованными, он обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением Нальчикского городского суда КБР от 08.04.2019 года в принятии жалобы отказано со ссылкой на п.3 ч.1 ст.38 УПК РФ.

В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 г. № 1 «0 практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» разъяснено, что помимо постановлений дознавателя, следователя и руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела судебному обжалованию в соответствии с частью 1 статьи 125 УПК РФ подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.

Как указано в постановлении, адвокат Ажахов А.К. вызван повесткой на допрос в качестве свидетеля к 15 часам 03.04.2019 года в СУ МВД по КБР, и якобы это следует из текста жалобы и приложенных к ней документов.

Между тем, в своей жалобе он (Ажахов А.К.) не указывал, к какому времени был вызван на допрос, поскольку повестку ему никто не вручал, и такого рода документы к его жалобе приложены не были.

Следовательно, судья, в производство которого поступила его жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ, обсуждал её содержание с Уянаевым P.M., а последний, по всей видимости, показал судье какие-то документы, касающиеся его (Ажахова А.К.) вызова на допрос.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В силу ч.1 ст. 125 УПК РФ обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушена, либо могут затруднить доступ граждан в правосудию.

На стадии подготовки к рассмотрению жалобы судья без исследования материалов уголовного дела не мог установить, что отсутствует предмет обжалования.

Полагает, что его вызов в качестве свидетеля по уголовному делу в отношении его подзащитного и одновременно близкого родственника бесспорно нарушает конституционные права обоих, и проверить законность и обоснованность действий следователя судья должен был в рамках судебного разбирательства.

Считает, что отказывая в принятии к рассмотрению жалобы, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ, судья первой инстанции необоснованно указал об отсутствии предмета судебного контроля при рассмотрении жалобы в предусмотренном данной нормой закона порядке. Данные выводы суда не основаны на указанных выше положениях действующего уголовно-процессуального закона.

Кроме того, в постановлении указано, что оно может быть обжаловано в течение 10 суток со дня оглашения, тогда как оно никому не оглашалось, поскольку этим постановлением отказано в приеме жалобы, указывается в апелляционной жалобе.

Проверив материал, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит постановление суда первой инстанции подлежащим отмене с направлением материала в тот же суд для принятия к производству и рассмотрения по существу иным судьей по следующим основаниям.

Согласно требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. В данном случае это требование закона судом выполнено не было.

По смыслу ст. 125 УПК РФ судебному обжалованию подлежат решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, связанные с их полномочиями по осуществлению уголовного преследования и способные причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Из материала по жалобе адвоката Ажахова А.К. в порядке статьи 125 УПК РФ видно, что уголовное дело в отношении А.К.М. было возбуждено по ч.4 ст.159 УК РФ 05 10. 2018 года, с этого же дня адвокат Ажахов А.К. принял на себя функции защитника близкого родственника- своего родного отца - А.К.М. - на основании заключенного между ними соответствующего соглашения.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 31.05.2002 г. N 63-ФЗ (в редакции от 2.07.2013 г.) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

То же правило закреплено и в п.2 ч.3 ст. 56 УПК РФ, где указано, что адвокат и защитник подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Как видно из копии повестки ( л.д. 22), несмотря на указанные обстоятельства, 03 апреля 2019 года заместителем начальника СЧ - начальником отдела СУ МВД по КБР Уянаевым Р.М. было принято решение о вызове адвоката Ажахова А.К. на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу №, то есть по уголовному делу по обвинению А.К.М., по которому Ажахов А.К. оказывает юридическую помощь близкому родственнику – обвиняемому А.К.М.

По смыслу п.1 ч.1 статьи 72 УПК РФ одним из оснований отвода адвоката является участие его в производстве по уголовному делу в качестве свидетеля до того, как он принял на себя функции защитника подозреваемого или обвиняемого по делу. Допрос же следователем Уянаевым Р.М. защитника – адвоката обвиняемого в качестве свидетеля по обстоятельствам уголовного дела, влечет отвод адвоката.

На заседании суда апелляционной инстанции следователь Уянаев Р.М. подтвердил, что действительно в повестке о вызове на допрос в качестве свидетеля адвоката Ажахова А.К. на 03 апреля 2019 года указано, что он вызывается для допроса по уголовному делу № - по обвинению его отца А.К.М.

Он не посчитал необходимым конкретизировать в повестке, по какому вопросу вызывает Ажахова А.К., так как до этого дня устно говорил ему, что будет его допрашивать в качестве свидетеля по вопросам его работы в банке до получения статуса адвоката.

Как видно из решений Конституционного Суда РФ - постановлений от 29 ноября 2010 года № 20-П, от 17 декабря 2015 года № 33-П, определения от 6 июля 2000 года №128 -О, от 8 ноября 2005 года №439-О, от 29 мая 2007 года № 516-О-О право на получение квалифицированной юридической помощи - в числе других прав и свобод человека и гражданина, признание, соблюдение и защита которых составляют обязанность государства, и которые являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, - признается и гарантируется в России в соответствии со ст.ст. 2,17, 18 48 Конституции РФ и согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Государство, призванное гарантировать данное право, обязано создавать и надлежащие условия гражданам для его реализации, а лицам, оказывающим юридическую помощь, включая адвокатов, - для эффективного осуществления их деятельности. Право пользоваться помощью адвоката (защитника) признается в качестве одного из основных прав человека и международно-правовыми актами.

Необходимая составляющая права пользоваться помощью адвоката (защитника) - обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем, которая выступает не привилегией адвоката, а гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу Конституции РФ, предусматривающей право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, запрещающей сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия, закрепляющей право обвиняемого считаться невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда, а также право не свидетельствовать против самого себя, которое означает не только отсутствие у лица обязанности давать против себя показания в качестве свидетеля, подозреваемого, обвиняемого или предоставлять такие сведения в какой бы то ни было иной форме, но и запрет на принудительное изъятие и использование таких сведений, если они были ранее доверены лицом адвокату под условием сохранения их конфиденциальности в целях обеспечения защиты своих прав и законных интересов.

Государство обязано обеспечивать такие условия для реализации гражданами права на юридическую помощь и для эффективного осуществления адвокатами деятельности по ее оказанию, при которых гражданин имеет возможность свободно сообщать адвокату сведения, которые он не сообщил бы другим лицам, а адвокат - возможность сохранить конфиденциальность полученной информации.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года N63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В силу статьи 56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь).

Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, то есть, не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя.

При этом вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом может иметь место в исключительных случаях - при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь.

В случаях, если с учетом положений закона осуществление в отношении адвоката следственных действий возможно, то обыск, осмотр и выемка в его отношении допускаются при наличии предварительного судебного решения, как того требуют пункт 5.2 части 2 статьи 29 и статья 450.1 УПК РФ.

Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом, как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений согласно вышеуказанному Определению Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 года N439-О.

Заявитель – адвокат Ажахов А.К. в своей жалобе в порядке статьи 125 УПК РФ, и на заседании суда апелляционной инстанции утверждал, что у следственных органов не было решения суда о его допросе в качестве свидетеля, но из-за того, что он не явился по повесткам к следователю Уянаеву Р.М. дважды (в том числе и 03 апреля 2019 года, законность и обоснованность которого он оспаривает), он принудительно был доставлен для допроса в качестве свидетеля к следователю Уянаеву Р.М., который подтвердил эти обстоятельства в суде апелляционной инстанции.

Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны.

Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, притом, что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях.

В соответствии со статьей 3.3. Определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 года № 863 -О «Действительные или предполагаемые нарушения права на юридическую помощь могут быть предметом судебного контроля в предусмотренном статьей 125 УПК РФ порядке, а также при рассмотрении уголовного дела по существу».

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что для выяснения вопроса - имело ли место причинение ущерба конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства – обвиняемого А.К.М. и его защитника- адвоката Ажахова А.К., либо затруднение их доступа к правосудию, суду первой инстанции необходимо было принять жалобу заявителя – адвоката Ажахова А.К. в порядке статьи 125 УПК РФ, и рассмотреть её по существу.

Поскольку допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на вынесение по жалобе правосудного судебного решения, это в соответствии со ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ является основанием для отмены обжалуемого постановления суда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит, что в резолютивной части постановления суда первой инстанции допущена неточность указанием о том, что постановление может быть обжаловано в течение 10 суток « со дня оглашения» - фактически постановление об отказе в приеме жалобы в порядке статьи 125 УПК РФ не оглашается, и не оглашалось.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.12-389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

постановление Нальчикского городского суда КБР от 08 апреля 2019 года об отказе в принятии жалобы в порядке статьи 125 УПК РФ адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича отменить, материал направить в тот же суд для принятия к производству и рассмотрения по существу иным судьей.

Председательствующий Т.Н. Багова