Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ажахова А.К. на постановление Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 июня 2019 года, которым ходатайство старшего следователя отделения по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике (СУ СК РФ по КБР) Д. о проведении следственных действий в отношении защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича удовлетворено.

Разрешено проведение следственных действий, в том числе допрос в качестве свидетеля по уголовному делу по обвинению А., М. и неустановленных лиц, в отношении адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича.

Заслушав докладсудьи Хацаевой С.М., выслушав адвоката Ажахова А.К., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы,прокурора Хлопонина В.А., полагавшего постановление оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения, обвиняемого А., адвокатов - Андриенко Е.В., Карнаевой М.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката Ажахова А.К. об отмене постановления и принятии нового решения об отказе в удовлетворении ходатайства следователя о проведении следственных действий в отношении адвоката Ажахова А.К., судебная коллегия

установила:

05 октября 2018 года старшим следователем Следственной части Следственного управления МВД по Кабардино-Балкарской Республике возбуждено уголовное дело в отношении А., М. и неустановленных лиц по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ (л.д. 1-6).

25 июня 2018 года старшим следователем отделения по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике Д. с согласия Руководителя отделения по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике вынесено постановление о возбуждении перед судом ходатайства о проведении следственных действий в отношении адвоката Ажахова А.К., которое в этот же день поступило в суд (л.д. 74, 75-76).

Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики вынесено обжалуемое постановление от 25 июня 2019 года (л.д.79-81).

В апелляционной жалобе адвокат Ажахов А.К. просит вынесенное по ходатайству следователя постановление Нальчикского городского суда КБР от 25 июня 2019 года отменить, в удовлетворении ходатайства старшего следователя отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР Д. о проведении следственных действий в отношении адвоката Ажахова А.К. – отказать.

Постановление считает незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

В обоснование жалобы приводит следующие доводы:

- о рассмотрении указанного ходатайства он извещен не был, его копия в его адрес не направлялась. Узнав о его существовании из текста ходатайства старшего следователя отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР Д. от 28 июня 2019 года о продлении срока содержания под стражей А., с которым был ознакомлен 01 июля 2019 года, в тот же день обратился к судье с ходатайством о получении копии постановления от 25 июня 2019 года и постановление было получено лишь 03 июля 2019 года;

- желание следствия допросить его в качестве свидетеля является результатом активной защиты его доверителя – отца А. и попыткой отомстить за многочисленные жалобы, в том числе в отношении следователей, повлекшие их наказание;

- его доверитель – А., одновременно являющийся его близким родственником (отцом), ходатайств о его допросе не заявлял и согласие на его допрос не давал, о чем предыдущий следователь У. был осведомлен.

Согласно разъяснениям Совета АП КБР от 27 декабря 2018 года исх.№ 522, указано в жалобе, решение о его допросе в качестве свидетеля затрагивает права и интересы его доверителя А. В связи с отсутствием надлежаще оформленного письменного согласия его доверителя на предоставление сведений, составляющих адвокатскую тайну, предоставление указанных сведений является нарушением ч.1 ст.48 Конституции РФ, п.2 ч.3 ст.56 УПК РФ, п.п. 1-2 ст.8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ч. 1 ст.6 КПЭА. При этом, обладая статусом адвоката, допрос, даже в случае согласия его доверителя, должен производиться с учетом установленных УПК РФ требований. Несоблюдение указанных требований является основанием для признания данных следственных действий недопустимыми доказательствами.

Ссылаясь на п.2 ст.8 Федеральный закон от 31 мая 2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п.п. 2, 3 части 3 статьи 56 УПК РФ, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, Определения Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 года № 516-О-О и от06 июля 2000 года № 128-О, п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации в от 29 июня 2004 года № 13-П указывает, что не важно, когда ему стали известны любые обстоятельства по уголовному делу – у него в любом случае есть свидетельский (адвокатский) иммунитет (ст.56 УПК РФ), кроме того, он не собирается создавать доказательства виновности своего отца. Отделить сведения, которые ему были известны до начала защиты его доверителя от сведений, полученных в ходе осуществления защиты, невозможно, что подтверждают приведенные позиции Конституционного Суда РФ.

Автор жалобы полагает, что, принимая указанное постановление, суд проигнорировал положения ст.51 Конституции РФ, которая ему, как сыну обвиняемого, дает право не давать показания по данному уголовному делу, о чем он неоднократно, предваряя попытки его допроса, заявлял как устно, так и письменно. Об этой его позиции было достоверно известно и следователю, и судье Суровцевой Л.П., которая 24 июня 2019 года рассматривала его жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ на действия следователя по осуществлению его допроса.

Указывает, что статус адвоката им получен в марте 2018 года, а не в июле, как указано в обжалуемом постановлении.

Также из жалобы следует, что в нарушение ст. 14 УПК РФ суд в постановлении позволил себе произвести оценку доказательств, имеющихся в материалах дела, при этом суд не указал фамилии заемщиков, выдачу кредитов которых правление банка одобрило с его участием. Также суд, как и следствие, не вник в специфику банковской деятельности и не изучил положение о правлении, поскольку правление банка вправе одобрить выдачу кредита даже при отрицательном заключении КРК, и это не является преступлением. В качестве доказательств суд указал документы, подтверждающие факт его работы в банке, что им никогда не отрицалось.

Далее автор жалобы указывает, что обвиняемый А. является его близким родственником – отцом, что подтверждается свидетельством о рождении Ажахова А.К. №, выданным ДД.ММ.ГГГГ Бюро ЗАГС Исполнительного комитета Октябрьского совета народных депутатов г. Нальчик КБАССР, и в силу ч.1 ст. 51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

Таким образом, с учетом положений ст.51 Конституции РФ во взаимосвязи с положениями п.п.4, 40 ст.5, п.п.2, 3 ч.3 ст.56, ч.8 ст.234 УПК РФ, ч.2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» он обладает свидетельским иммунитетом по двум основаниям:

- он является близким родственником – сыном обвиняемого А.;

- с 08 октября 2018 года он является адвокатом – защитником своего отца А., обвиняемого по уголовному делу № от 05 октября 2018 года.

Кроме того, в жалобе в качестве самостоятельного довода приводится, что, указывая в описательно-мотивировочной части постановления, что следствию необходимо его допросить в качестве свидетеля, в резолютивной части суд, по его мнению, вынес неконкретное решение, позволив проведение в отношении него по сути любых следственных действий, что явно незаконно и противоречит приведенным разъяснениям.

В возражении на апелляционную жалобу заместитель начальника отдела прокуратуры Кабардино-Балкарской Республики по надзору за расследованием преступлений в органах Следственного комитета Российской Федерации ФИО1 просит постановление Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 июня 2019 года оставить без изменения, а жалобу Ажахова А.К. – без удовлетворения.

Считает постановление суда законным и обоснованным, а доводы жалобы Ажахова А.К. несостоятельными и подлежащими отклонению, ссылаясь на то, что ходатайство подано в суд уполномоченным на то должностным лицом, необходимость проведения следственных действий с участием адвоката достаточно мотивирована и вызвана необходимостью выяснения роли и степени участия адвоката Ажахова А.К. в хищении кредитных средств Бум-Банка, который занимал в период исследуемых по делу обстоятельств должность заместителя председателя правления Банка. Решение суда о даче разрешения на проведение с Ажаховым А.К. следственных действий вынесено с соблюдением требований ст.447 УПК РФ и в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11 апреля 2019 года № 863-О по жалобе ФИО2 и ФИО3, согласно которому проведение в отношении адвокатов следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи, допускается только на основании судебного решения.

Указывает, что дача судом разрешения на проведение следственных действий, в том числе допрос адвоката Ажахова А.К. в качестве свидетеля, не предопределяет обязанность Ажахова А.К. дать показания против своего отца – обвиняемого А. В данном случае адвокат вправе отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля при его непосредственном допросе и оформлении соответствующего процессуального документа – протокола его допроса в качестве свидетеля.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав стороны, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене по доводам апелляционной жалобы.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такое нарушение уголовно-процессуального закона допущено судом первой инстанции при рассмотрении материала о даче разрешения на проведение следственных действий, в том числе допрос в качестве свидетеля по уголовному делу по обвинению А., М. и неустановленных лиц в отношении адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича.

Из представленных материалов следует, что после возбуждения 05 октября 2018 года уголовного дела в отношении А. и др. в качестве защитника А. на основании ордера № 3299 от 08 октября 2018 года к участию в деле допущен адвокат Ажахов А.К., имеющий регистрационный номер 07/543 в реестре адвокатов Кабардино-Балкарской Республики, удостоверение 652 (л.д. 25-26).

В силу п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ адвокат, отнесен к категории лиц, в отношении которых, применяется особый порядок производства по уголовным делам.

Согласно ст. 450 УПК РФ следственные и иные процессуальные действия, осуществляемые в соответствии с настоящим Кодексом не иначе как на основании судебного решения, в отношении лица, указанного в части первой ст. 447 УПК РФ, если уголовное дело в отношении его не было возбуждено или такое лицо не было привлечено в качестве обвиняемого, производятся с согласия суда.

Исходя из данных требований следователь обратился в суд с ходатайством о проведении следственных действий в отношении защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича.

Суд принятое решение о разрешении проведения следственных действий, в том числе допрос в качестве свидетеля по уголовному делу по обвинению А. адвоката Ажахова А.К., мотивировал тем, что кредитные договоры, на основании которых совершены противоправные действия при наличии отрицательного заключения кредитно-ресурсного комитета банка о невозможности выдачи кредитов, были одобрены непосредственно членами Правления, в том числе с участием члена Правления банка Ажахова Анзора К., который является сыном обвиняемого А.

Как видно из приведенной мотивировочной части обжалуемого постановления, принимая решение об удовлетворении ходатайства следователя, суд вошел в оценку представленных доказательств, которая на данной стадии не допустима и судебная коллегия выводы в этой части считает необоснованными, соглашаясь с доводами апелляционной жалобы.

Другим основанием для удовлетворения ходатайства следователя суд признал, что ходатайство возбуждено в рамках расследуемого уголовного дела, с согласия руководителя следственного органа – руководителя отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР, соответствует требованиям ст. 165 УПК РФ и что следствием представлены суду документы, подтверждающие необходимость допроса Ажахова Анзора К. по обстоятельствам, известным ему в период работы в КБ «БУМ-БАНК» ООО, а именно: постановление о возбуждении уголовного дела, рапорт об обнаружении признаков преступления, письма из Сбербанка России, заявление руководителя временной администрации КБ «БУМ-БАНК» ООО, заявления физических лиц, копия приказа о принятии Ажахова Анзора К. на работу, о назначении Ажахова Анзора К. на должность заместителя председателя правления банка и приказа о его увольнении; протокол собрания участников банка, положение о правлении банка и иные документы, представленные суду в копиях, заверенных надлежащим образом. Однако, ограничившись перечислением представленных доказательств, судом их содержание не раскрыто.

Кроме того, в обоснование признания ходатайства подлежащим удовлетворению, суд указал, что уголовное дело в отношении адвоката Ажахова Анзора К. не возбуждено, он не был привлечен в качестве обвиняемого, а предварительному следствию его необходимо допросить по обстоятельствам, которые ему были известны в период его работы в КБ «БУМ-БАНК» ООО, то есть до получения им статуса адвоката и принятия на себя защиты обвиняемого А.

Данные выводы судом сделаны без учета положений закона, регламентирующих порядок и основания допроса адвоката.

Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в пункте 1 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений(Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года N 128-О).

В Определении КС РФ от 15 января 2016 г. N 76-О "По жалобе гражданина Б. на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" также отмечалось, что запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (пункты 1 и 2).

Данным положениям корреспондирует статья 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь (пункты 2 и 3 части третьей).

Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, т.е. не связаны с носящими уголовно-противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица.При этом вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом может иметь место в исключительных случаях - при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июля 2018 года N 1941-О), что не следует из представленных материалов.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом решение по настоящему материалу принято с нарушениями уголовно-процессуального закона, которые путем лишения гарантированных прав адвоката Ажахова А.К. как участника уголовного судопроизводства, повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы адвоката и в той части, что, указывая в описательно-мотивировочной части постановления, что следствию необходимо его допросить в качестве свидетеля, в резолютивной части судом разрешено проведение в отношении него по сути любых следственных действий, что явно незаконно и противоречит приведенным разъяснениям Конституционного Суда РФ и нормам УПК РФ и дает основание для вывода о том, что судом нарушены положения ч. 4 ст. 165 УПК РФ, предусматривающие полномочия судьи при рассмотрении ходатайства путем вынесения постановления о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В связи с изложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что постановление суда первой инстанции подлежит отмене как не отвечающее требованиям ч.4 ст. 7 УПК РФ.

В силу ст. 389.23 УПК РФ, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Судебная коллегия, исходя из представленных материалов, а также дополнительно приобщенных по ходатайству адвоката Ажахова А.К. и обвиняемого А. к материалу документов, считает необходимым вынести новое решение об отказе следователю в производстве следственных действий, в том числе, в допросе в качестве свидетеля в отношении защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншоубиевича.

При этом, судебная коллегия, помимо приведенных обстоятельств, послуживших основанием для отмены постановления суда первой инстанции, также исходит из того, что на момент возбуждения уголовного дела 05 октября 2018 года органы предварительного следствия располагали материалами, приобщенными и к ходатайству следователя о разрешении проведения следственных действий в отношении защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича и Ажахов А.К. был допущен 08 октября 2018 года к участию в деле в качестве защитника как адвокат, уполномоченный в предусмотренном законом порядке осуществлять защиту А. и в дальнейшем неоднократно органы предварительного следствия и судебные инстанции адвокатом ставились в известность о том, что он показания по уголовному делу, возбужденному в отношении А., который привлечен в качестве обвиняемого показания давать не будет, поскольку они близкие родственники, А. является его отцом, а обвиняемый А. заявил о том, что он не согласен, чтобы адвокат Ажахов А.К., осуществляющий его защиту по уголовному делу, был допрошен по данному делу в качестве свидетеля.

На основании обращения адвоката Ажахова А.К. в МВД по КБР 29 ноября 2018 года был дан ответ от 01 декабря 2018 года о том, что его жалоба удовлетворена и постановлением Руководителя следственного органа – ВРИО начальника СЧ СУ МВД по КБР Ч. от 01 декабря 2018 года жалоба Ажахова А.К. была удовлетворена в полном объеме, признав, что по уголовному делу Ажахов А.К. не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В подтверждение того, что об отказе в даче показаний в качестве свидетеля адвоката Ажахова А.К. были ранее уведомлены как следственные, так и судебные органы, судебной коллегии представлены: письменные заявления Ажахова А.К. и А., приобщенные к материалам в ходе заседания судебной коллегии, из которых следует, что Ажахов А.К. заявляет об отказе в даче показаний по уголовному делу, возбужденному 5 октября 2018 года, а А. заявляет, что он согласие на допрос его защитника адвоката Ажахова А.К., одновременно являющегося его близким родственником (сыном) не давал и не дает. Авторы указанных заявлений также просили о направлении копии протокола судебного заседания в орган предварительного расследования, однако таковые действия в компетенцию суда апелляционной инстанции не входят, заявители вправе самостоятельно представить необходимые, по их мнению, документы, в том числе протокол судебного заседания, в следственные органы;

Заявление А. от 05 апреля 2019 года Руководителю следственной группы У.

В обоснование довода о том, что желание следствия допросить адвоката Ажахова А.К. в качестве свидетеля является результатом активной защиты его доверителя – отца А. и попыткой отомстить за многочисленные жалобы, в том числе в отношении следователей, повлекшие их наказание, судебной коллегии представлены: заявление от 20 ноября 2018 года об отводе следователей К., Ф., Ж., ходатайство от 15 апреля 2019 года в адрес Руководителя следственной группы заместителя начальника СЧ СУ МВД по КБР У., ответ и постановление от 20 апреля 2019 года. Также, судебной коллегии представлена копия протокола заседания судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от 6 мая 2019 года, на котором рассматривалась апелляционная жалоба адвоката Ажахова А.К. на постановление Нальчикского городского суда КБР от 08 апреля 2019 года, которым адвокату было отказано в принятии жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ о признании незаконными и необоснованными решения и действий заместителя начальника СУ МВД по КБР У. по вызову адвоката на допрос в качестве свидетеля. Из протокола следует, что У. представил судебной коллегии для приобщения копию протокола допроса в качестве свидетеля Ажахова А.К. от 27 апреля 2019 года и пояснил при этом, что Ажахова А.К. по его поручению допросила следователь ФИО4, но он отказался от дачи показаний, о чем был составлен протокол. Из протокола судебного заседания следует, что Ажахов А.К. получил от следователя копию протокола этого допроса и намерен его обжаловать.

Судебная коллегия исходит из того, что адвокат имеет право в ходе предварительного следствия заявлять ходатайства, обжаловать вынесенные по его жалобам решения в судебном порядке.

Кроме того, как следует из дополнительно представленных судебной коллегии материалов и подтверждено сторонами, уголовное дело, возбужденное в отношении А., было изъято и передано для дальнейшего расследования в Главное следственное управление Следственного комитета России по СКФО 21 августа 2019 года.

Таким образом, судебная коллегия находит жалобу адвоката обоснованной, подлежащей удовлетворению, а обжалуемое постановление отмене с принятием нового решения об отказе старшему следователю отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР Д. в производстве следственных действий, в том числе в допросе в качестве свидетеля защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

постановила:

постановление Нальчикского городского суда КБР от 25 июня 2019 года об удовлетворении ходатайства старшего следователя отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР Д. о проведении следственных действий в отношении защитника обвиняемого А. - адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича отменить и отказать старшему следователю отделения по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по КБР Д. в производстве следственных действий, в том числе в допросе в качестве свидетеля защитника обвиняемого А. – адвоката Ажахова Анзора Каншобиевича.

Председательствующий: С.М. Хацаева