Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Читы от 5 мая 2017 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осужден - по ст. 146 ч.2 УК РФ к обязательным работам на срок 200 часов, - по ст. 273 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 7 000 рублей.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ФИО1 к отбыванию наказания определен 1 год лишения свободы со штрафом в размере 7000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 1 год.

На осужденного ФИО1 возложены следующие ограничения: раз в месяц являться на регистрацию в государственный специализированный орган, осуществляющий контроль над условно осужденными, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного специализированного госоргана.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения осужденного и о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Белослюдцева А.А., осужденного ФИО1, адвоката Мартемьянова И.Ф., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение государственного обвинителя Глотовой Е.П., возражавшей против удовлетворения жалобы осужденного, просившей оставить приговор без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 совершил незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Кроме того, ФИО1 совершил незаконное распространение компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

Суд первой инстанции нашел установленным, что преступления совершены ФИО1 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал, пояснил, что не совершал данных преступлений, его спровоцировали на установку данных программ оперативные сотрудники, которые дожидались, когда он установит наиболее дорогою программу Аутодеск, после чего объявили о проверочной закупке. Считает действия сотрудников полиции провокацией, так как он разместил объявление о ремонте компьютеров, а не на установку данных программ. Указал, что именно после звонка сотрудника полиции он скачал программу Аутодеск по его настоянию, так как у него ее не было, а программы Микрософт виндоус и Микрософт офис у него были ранее. Это видно из представленной им суду распечатки телефонных соединений за <Дата>, из которой следует, что дважды сотрудник полиции ему звонил в тот день сам. Умолял его, упрашивал, уговаривал помочь ему, так как студент и программы нужны. Только после этого он согласился, скачал программы и поехал устанавливать их.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 указал, что с вынесенным приговором не согласен, считает его незаконным и необоснованным в связи с не соответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с неправильным применением уголовного закона.

Автор жалобы приводит подробное изложение событий <Дата>, телефонного разговора с мужчиной о необходимости установки на компьютер «Microsoft Windows», «Microsoft Office», «AutoCAD». После этого разговора он скопировал из сети Интернет эти программы, которые находились в свободном доступе, при этом то, что программы являются контрафактными экземплярами программного обеспечения, не знал. Считает, что инициатива об установке программного обеспечения исходила от сотрудника ОЭБиПК ЛО МВД России на транспорте, что противоречит положениям ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) поскольку в соответствии со ст. 2 этого же Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а так же выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Кроме того, о провокации со стороны сотрудников ОЭБиПК ЛО МВД России на транспорте свидетельствует тот факт, что при установке программ сотрудник не пресек его действия после установки первой программы, а дождался установки дорогостоящего программного обеспечения «AutoCAD», тем самым спровоцировав его на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ.

Жесткий диск из компьютера, который находился по адресу: <адрес>, кабинет №, не был надлежащим образом изъят. О выемке указанного диска соответствующий протокол не составлялся, о выемке указанного диска было указано только в протоколе осмотра места происшествия от <Дата>.

Кроме того, данный жесткий диск был изъят в нарушение ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, согласно которой при производстве выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста.

В судебном заседании свидетель № 1<данные изъяты> пояснил, что без наличия системного блока невозможно установить наличие активаторов, эксперт ИАМ<данные изъяты> пояснил, что для определения активации нужен системный блок, <данные изъяты> системный блок был необходим для проверки работоспособности, статуса активации, чтобы программа работала в системе.

Однако, системный блок, который находился по адресу: <адрес>, кабинет №, и из которого был изъят жесткий диск, на месте не опечатывался и также надлежащим образом не изымался. Однако, после заявления им ходатайства о постановке эксперту дополнительных вопросов, <Дата> системный блок следователем был изъят и передан эксперту, что не соответствует требованиям уголовного закона и нарушает его права, так как с этим блоком могли быть совершены любые манипуляции. Кроме того идентификационных признаков, по которым можно было бы отличить данный системный блок материалы дела не содержат и какой системный блок передавался эксперту неизвестно.

В материалах уголовного дела отсутствуют и незаконно не представлены лицензионные образцы программного обеспечения «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Plus», «Autodesk autocad Electrical 2012», с которыми экспертом должен был быть проведен сравнительный анализ.

Образцы лицензионной продукции вместе с сертификатами от компаний «Аутодеск» и «Майкрософт» выданными на их исследование, в упаковке, с многостраничной документацией, лицензионными ключами для их проверки не были представлены «потерпевшими» следствию для проведения экспертом сравнительного анализа аутентичности/неаутентичности данного программного обеспечения лицензионным образцам. Они незаконно не хранятся при материалах дела, что исключает в своем принципе какую-либо возможность их сравнительного исследования. Исходя из заключения, эксперт не проводил сравнительное исследование установленных программ с предоставленными оригинальными, не сравнивал их с этими эталонными образцами на предмет наличия изменений (модификации), так как они незаконно не были предоставлены в материалы дела и эксперту «потерпевшими» и следователем.

Кроме всего прочего, отсутствие приобщенных к делу лицензионных образцов - лишает его Конституционного права на их визуальный осмотр, сравнение с инкриминируемым ему программным обеспечением заявляемым экспертом нелицензионным и лишает также возможности после проведения визуального сравнительного осмотра - реализовать свои конституционные права путем подачи заявления о привлечении эксперта к ответственности по ст. 307 УК РФ.

Материалами дела не доказано, что установленные программы не имеют ограничений по срокам их использования, однако указанные программы с ограниченным сроком использования находятся в свободном доступе на сайтах правообладателей и такие программы им были установлены.

Однако следствием не представлено доказательств того, что он знал о стоимости программ, и указанное обстоятельство имеет существенное значение для вопроса о его виновности. В соответствии с информацией, размещенной на сайтах компаний, которые обладают правами на продажу «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Pius», «Autodesk AutoCAD Electrical 2012», указанные программы сняты с продаж, а значит, по решению правообладателей розничная цена данного продукта составляет 0 рублей.

Определяя цену указанного программного продукта, следствие ссылается на информационное письмо адвокатского бюро <адрес><данные изъяты> где имеется ссылка на «Справочник цен на лицензионное программное обеспечение», разработанное Некоммерческим партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП).

Согласно ответу Торгово-промышленной палаты РФ от <Дата> «Справочник цен на лицензионное программное обеспечение», разработанное Некоммерческим партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП) должен рассматриваться как справочно-статистическое издание, не предназначенное для оценочной, либо экспертной деятельности.

В судебном заседании свидетель № 1<данные изъяты> пояснил, что единого справочника цен на указанные программные продукты не имеется. Кроме того, информационное письмо адвокатского бюро <адрес><данные изъяты> не может являться основанием для определения цены программного продукта, так как для этого уголовным законом определен иной порядок, который предусматривает проведение соответствующих экспертиз.

Судом не учтено, что если лицо воспользовалось программой, свободно распространяемой в сети Интернет (поскольку иное не доказано), то оно не может нести ответственность за другое лицо, виновное в нарушении авторских прав, в незаконном распространении в сети Интернет соответствующей программы.

Он не является специалистом в области права, и его образование не позволяет разбираться в авторском праве. Он не знал, что на скаченные им из сети Интернет программы зарегистрированы чьи-то права и умысла на нарушение авторского права, что является обязательным признаком рассматриваемого состава преступления, так как объектом посягательства, согласно статье 146 УК РФ, являются авторские права, у него не было.

Таким образом, судом не приняты во внимание положения ст. 28 УК РФ, согласно которой деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 5 УК РФ объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

В материалах уголовного дела имеется ряд доверенностей, а также иных документов, свидетельствующих о праве Потерпевший представлять интересы компании Майкрософт, а также «Аутодеск». Указанные документы представлены в копиях и не заверены надлежащим образом уполномоченным лицом, в том числе и нотариально, и вызывают сомнения в их подлинности. В связи с этим им заявлялось ходатайство об установлении правообладателей на программные продукты и истребовании на них правоустанавливающих документов на авторские права или смежные права, а также об истребовании у правообладателей программных продуктов сведений о «лицах, имеющих право представлять их интересы на территории Российской Федерации, с представлением соответствующих документов в надлежаще заверенных копиях. Представленные Потерпевший документы в полной мере не свидетельствуют о ее праве представлять интересы компании Майкрософт, а также «Аутодеск».

Кроме того, согласно сведениям, размещенным на сайте арбитражного суда <адрес> компания Аутодеск с <Дата> отменила доверенность, выданную <Дата> в отношении Потерпевший и показания указанного лица являются недопустимыми. В связи с этим довод суда о том, что стороной защиты в подтверждение своих сомнений об отсутствии у Потерпевший полномочий представлять по данному уголовному делу правообладателей не представлены какие-либо официальные ответы от правообладателей необоснован, так как бремя доказывания данного факта лежит на стороне обвинения, а стороной защиты были приобщены в судебном заседании соответствующие решения судов, свидетельствующие об указанных обстоятельствах. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях Читинский транспортный прокурор Мартыненко Р.С. указывает доводы несогласия с жалобой осужденного, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, поданного возражения суд приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства преступлений судом установлены на основании полного и объективного исследования доказательств. Тщательно изучив и проанализировав доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины подсудимого в совершенных им преступлениях.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО1 виновным в совершении преступлений.

Причастность ФИО1 к содеянному подтверждена его показаниями, показаниями представителя потерпевшего Потерпевший свидетелей № 3, № 4, № 2, № 1 результатами оперативно-розыскной деятельности, заключением технической экспертизы и другими материалами уголовного дела.

Представитель потерпевшего Потерпевший суду показала, что программные продукты Корпорации «Майкрософт» в розничной продаже можно приобрести только в виде «коробочных» версий. Средствами защиты от незаконного копирования коробочного программного обеспечения «Майкрософт» являются сертификат подлинности и голограммы на дисках с продуктом. На каждой наклейке с сертификатом подлинности указано назначение программного продукта. Программные продукты Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед» также имеют отличительные признаки, всегда упакованы в коробку. Считает, что факт неправомерного использования ФИО1 изъятых программных продуктов имел место, так как использовал без согласия автора воспроизведение экземпляров произведения. У ФИО1 отсутствуют корпоративные лицензии на использование изъятых программных продуктов. С официального сайта Корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед» нельзя скачать контрафактные программные продукты, которые изъяты у ФИО1 В результате неправомерного использования программных продуктов, авторские права Корпорации «Майкрософт» нарушены – «Microsoft Windows 7 Ultimate» в размере 8535,97 рублей, «Microsoft Office 2010 Professional Pius» в размере 17385 рублей, «Autodesk AutoCAD Electrical 2012» в размере 277728,99 рублей.

Доводы стороны защиты о том, что в отношении ФИО1 имела место провокация работников полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия, как видно из материалов судебного следствия, являлись предметом исследования в стадии судебного разбирательства, и обоснованно были признаны судом несостоятельными по основаниям, полно изложенным в приговоре.

Допрошенные судом работники полиции № 3 и № 4 показали, что ими была получена оперативная информация о том, что ФИО1 занимается незаконным использованием объектов авторского права, а именно устанавливает нелицензионное программное обеспечение, не имея какого-либо соглашения с правообладателями программного обеспечения, извлекая при этом финансовую выгоду. Для проверки, закрепления данной информации было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». В ходе телефонного разговора сотрудник № 4 поинтересовался можно ли установить «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Pius», «Autodesk AutoCAD Electrical 2012», на что ФИО1 согласился, сказал, что у него есть эти программы, ключи активированы, стоимость его услуг составит <данные изъяты>. Никакого навязывания, упрашивания ФИО1 не было. После установки ФИО1 программного обеспечения на персональный компьютер, он продемонстрировал их работу.

Из показаний осужденного ФИО1 следует, что после звонка работника полиции с просьбой установить программное обеспечение, он скачал из интернета программу «Autodesk AutoCAD Electrical 2012», программы «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Pius у него были ранее.

Из объявления ФИО1, опубликованного в сети «Интернет» следует, что он при оказании ряда услуг по ремонту компьютерной техники, также устанавливает специализированное программное обеспечение <данные изъяты>

Исходя из этого суд приходит к выводу, что умысел на незаконное использование объектов авторского права, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, распространение вредоносных компьютерных программ сформировался у осужденного ФИО1 самостоятельно, задолго до обращения к нему работника полиции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного какая-либо провокация, незаконные, противоправные действия в отношении осужденного со стороны сотрудников полиции отсутствуют.

По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшего независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона по настоящему делу были выполнены сотрудниками полиции.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» было оформлено в соответствии с требованиями законодательства, в последующем результаты оперативно-розыскного мероприятия в установленном порядке направлены в соответствующие следственные органы.

Утверждение осужденного ФИО1 о том, что жесткий диск из компьютера, который находился по адресу: <адрес>, кабинет №, не был надлежащим образом изъят, суд отвергает как необоснованное.

Из материалов уголовного дела следует, что после проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» работником полиции проведен осмотр места происшествия, в ходе которого из системного блока компьютера извлечен жесткий диск, который затем передан на экспертное исследование <данные изъяты>

Доводы осужденного о том, что после заявления им ходатайства о постановке эксперту дополнительных вопросов, <Дата> системный блок следователем был изъят и передан эксперту, что не соответствует требованиям уголовного закона и нарушает его права, так как с этим блоком могли быть совершены любые манипуляции суд расценивает как надуманные.

Следователем произведена выемка системного блока «Lenovo» только после заявления соответствующего ходатайства ФИО1 о производстве компьютерной экспертизы <данные изъяты> Каких-либо оснований полагать, что с системным блоком компьютера совершались манипуляции, которые могли привести к неверным выводам эксперта, суд не усматривает.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 суд первой инстанции правильно установил размер ущерба, причиненного правообладателям, в том числе фирмам-производителям программного обеспечения корпорациям «Autodesk Inkоrporated» и «Microsoft». Суд правильно в приговоре сослался на «справочник цен на лицензионное программное обеспечение», мнение представителя потерпевшего Потерпевший

Довод стороны защиты о том, что программное обеспечение, которое установил ФИО1 на период совершениям им преступления было снято с продаж, поэтому его стоимость 0 рублей является необоснованным, поскольку указанные обстоятельства не влекут за собой утрату права потерпевших на определение стоимости принадлежащих им программных продуктов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что программы имеют признаки контрафактности, поскольку не представлены лицензионные образцы программного обеспечения «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Plus», «Autodesk autocad Electrical 2012», с которыми экспертом мог быть проведен сравнительный анализ, подтверждается заключением технической экспертизы №, согласно которой на жестком диске, флэшнакопителе, оптических дисках обнаружено программное обеспечение «Autodesk Inkоrporated» и «Microsoft» с признаками контрафактности. Также на этих носителях обнаружены программы, предназначенные для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

В ходе проведения экспертизы проводилась активация программ «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Plus», «Autodesk autocad Electrical 2012», что опровергает доводы осужденного, что он скачал бесплатные демоверсии программ, Аутосад установил с ошибкой, не полностью.

Указанное заключение эксперта соответствует нормам уголовно-процессуального закона, как по форме, так и по содержанию. Нарушений закона, при производстве экспертизы суд не усматривает, и сомнений у него оно не вызывает.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что он не имеет соответствующего образования, позволяющего ему разбираться в авторском праве, поэтому не знал, что скаченные им из сети «Интернет» программы, затрагивают чьи-то авторские права, суд расценивает как надуманные. ФИО1 обладает навыками пользования сети «Интернет», скачивания и установки программ с использованием вредоносных компьютерных программ, предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации. Скачивая из сети «Интернет» программы без заключения лицензионного соглашения и взимания за это денег в пользу правообладателей в целях сбыта ФИО1 осознанно нарушал авторские права.

В материалах уголовного дела имеются доверенности, выданные на имя Потерпевший представляющей интересы Корпораций «Autodesk Inkоrporated» и «Microsoft». Доверенности оформлены и выданы в соответствии с действующим Российским и международным законодательством, полномочия Потерпевший у суда сомнений не вызывают.

Ссылку стороны защиты на сведения, размещенные на сайте Арбитражного суда <адрес>, об отмене доверенности компанией Аутодеск Потерпевший с <Дата> суд отвергает как необоснованную. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Потерпевший обоснованно признана представителем потерпевшего, её показания являются достоверными, допустимыми, данными в период действия доверенности, и основания для иного вывода суд не усматривает.

В соответствии с положениями ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства в совокупности – достаточности для постановления оспариваемого приговора, в том числе показания работников полиции № 3№ 4 результаты оперативно-розыскной деятельности, заключение эксперта.

В то же время, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении описательно-мотивировочной части приговора в соответствии со ст.389.15 п.2 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона из приговора подлежит исключению осуждение ФИО1 за приобретение контрафактных произведений по следующим основаниям.

В соответствии со ст.73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, место и время, способ и другие обстоятельства совершения преступления. С учетом этих требований и в силу ст.307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени и способа его совершения. Данные требования закона судом первой инстанции нарушены.

Согласно приговору суда ФИО1, в неустановленное следствие время скопировал на флэш-накопитель и оптический диск с сети «Интернет» программы «Microsoft Windows 7 Ultimate», «Microsoft Office 2010 Professional Pius», «Autodesk AutoCAD Electrical 2012», тем самым незаконного их приобрел и хранил в целях дальнейшего сбыта.

Таким образом, приговор суда в части осуждения ФИО1 за приобретение контрафактных произведений не содержит описания преступного деяния, в силу чего осуждение за его совершение подлежит исключению из приговора.

Вопросы, указанные в ст.299 УПК РФ, разрешены судом правильно и обоснованно мотивированны в приговоре.

При определении вида и размера наказания подсудимому суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, совершение впервые, наличие матери, которая нуждается в его заботе, отсутствие судимостей, положительные характеристики по месту жительства службы в рядах вооруженных сил РФ, другие сведения о личности, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Суд находит назначенное ФИО1 наказание справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим целям исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений. В связи с вносимыми изменениями в приговор, наказание ФИО1 по ст.146 ч.2 УК РФ подлежит смягчению, по совокупности преступлений оставлению без изменения.

При изучении дела не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы явиться основанием к отмене

приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Центрального районного суда г. Читы от 5 мая 2017 года в отношении ФИО1 изменить, исключить из него указание об осуждении ФИО1 за приобретение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенных в крупном размере.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ст.146 ч.2 УК РФ до 180 часов обязательных работ.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.146 ч.2 и ст.273 ч.1 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием окончательно ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год со штрафом в размере 7000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 1 год.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.471 УПК РФ, в президиум Забайкальского краевого суда.

Председательствующий А.А. Белослюдцев