Гражданский кодекс часть 1

осуждён п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Сериков Д.Н. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере – гашиш массой 3, 06 грамма.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В судебном заседании подсудимый Сериков Д.Н. виновным себя признал частично.

Заслушав доклад судьи областного суда Колесник Г.И., объяснения осуждённого Серикова Д.Н. и адвоката Хорошиловой Е.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Смородиной И.С., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

В кассационных жалобах:

- осуждённый Сериков Д.Н. проситприговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение или назначить ему более мягкое наказание с применением ст. 73 УК РФ, указывая, что суд при вынесении приговора проигнорировал показания свидетелей и письменные материалы дела в его пользу, а руководствовался недопустимыми доказательствами исключительно со стороны обвинения, приговор основан на предположениях, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, и ошибочно квалифицировал его действия как сбыт наркотического средства гашиш.

Выводы суда о том, что Г. был досмотрен в присутствии понятых и ему были вручены денежные купюры в сумме 5.000 рублей не подтверждаются материалами дела, поскольку отсутствует протокол личного досмотра Г. перед проведением проверочной закупки наркотических средств и протокол выдачи ему денежных средств на проведение проверочной закупки.

Он был задержан на пл. К., якобы, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, поэтому непонятно что помешало произвести изъятие наркотических средств при его задержании, если, как считает суд, он преследовал цель сбыта наркотических средств.

Суд не указал в приговоре, что он неоднократно заявлял о том, что его личные вещи находились не в поле его зрения с момента задержания и денежные купюры ему не принадлежат, кроме того, суд исказил его показания, указав, что он отказался давать показания по поводу обнаруженных в ходе досмотра денег.

Он неоднократно заявлял, что его личный досмотр начался не сразу после доставления, а через 15-20 минут, когда его привели в комнату, там уже находились двое мужчин, но суд его показания не принял во внимание.

Правдивость его показаний подтверждается тем, что Г. дал объяснения о том, что выдал наркотическое средство, приобретенное ранее у М.И.В., до 23 часов 30 минут, а сам акт добровольной выдачи состоялся только в период с 23 часов 30 минут до 23 часов 50 минут, поэтому непонятно, как оперуполномоченный К.Н.А. мог осуществлять прием наркотических средств у Г. и то же время проводить его (Серикова) личный досмотр.

Несмотря на задержание и доставление в дежурную часть, протокол административного задержания составлен и предъявлен не был и в письменных материалах дела отсутствует.

Протоколы допроса свидетелей М.И.В. и Б. не относятся к письменным материалам дела, кроме того, суд в приговоре исказил показания М.И.В.

Суд не дал правильной квалификации его действиям, проигнорировав его показания, о том, что гашиш был у него для личного употребления, отдав предпочтение показаниям понятых Ш и Ч о том, что он, якобы, пояснял, что гашиш приобретён для дальнейшей продажи.

Суд занял одностороннюю позицию обвинения, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства адвоката о недопустимости доказательств, поскольку денежные купюры, использованные при проверочной закупке, предъявлены и исследованы не были, тем самым не создал условий для исполнения адвокатом своих функций по доказыванию его невиновности.

Несмотря на то, что денежные средства выдавались по смете МВД, К.Н.А. заявил в судебном заседании, что не знает, где находятся деньги.

Обращает внимание, что суд в нарушение ст. 7, 15, 75, 81, 82, 84 УПК РФ приобщил к материалам дела вещественные доказательства в виде сотового телефона, сим-карты и распечатки телефонных переговоров, при этом данные предметы и документы ни при личном досмотре, ни при обыске жилища не изымались, поэтому должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Суд не учел, что свидетель Ч., который пояснял, что всё обнаруженное у него доставали из карманов, и свидетель Ш., который пояснял, что всё обнаруженное уже лежало на столе, были допрошены в один и тот же день, в одно и то же время, одним и тем же следователем 16 февраля 20ХХ года, при этом в суде Ч. пояснил, что он приглашался следователем только в мае.

Действия сотрудников ЛОВД М., К.Н.А. расценивает как незаконное задержание, заключение под стражу или содержание под стражей, присвоение полномочий должностного лица, подлог вещественных доказательств с целью создания доказательственной базы, фальсификация доказательств, нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан.

Кроме того, просит учесть, что он ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоял, активно занимается спортом, имеет спортивные достижения, обучается в ВУЗе, а также положительные характеристики с места жительства и работы.

- адвокат Перетолчин А.Ю. в защиту интересов Серикова Д.Н. также просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение либо изменить приговор, смягчив назначенное Серикову Д.Н. наказание, применив ст. 73 УК РФ.

По мнению адвоката, вина Серикова в инкриминируемом деянии объективно не подтверждена.

Сериков не занимался сбытом наркотических средств, а лишь помог приобрести гашиш для М.И.В., что подтверждается показаниями самого Серикова, однако его показания в приговоре суда искажены, и не соответствуют протоколу судебного заседания.

Сериков указал, что если бы он занимался сбытом наркотиков, то при второй встрече с М.И.В., наркотик, предназначенный для продажи, находился бы при нем, но данные доводы судом не исследовались. Обнаруженные при досмотре у Серикова кусочек гашиша и деньги в сумме 5000 рублей ему не принадлежали.

Показания свидетеля М.И.В. искажены в приговоре, так как он не говорил Серикову, что приобретает наркотики для сбыта третьим лицам.

Показания Ш. не соответствуют протоколу изъятия наркотических средств и денежных средств у Серикова, где записано, что денежные средства Серикову не принадлежат. При таких обстоятельствах показания Ш. не могут быть положены в основу обвинения.

Показания свидетеля К.Н.А. не соответствуют действительности, поскольку, согласно протоколу личного досмотра Серикова, изъятие у Серикова производилось К.Н.А. 4 февраля 20ХХ года в 23 часа 45 минут, в то время как К.Н.А., согласно акту добровольной выдачи гашиша Г., изымал наркотическое средство у Г. в этот же день с 23 часов 30 минут и до 23 часов 50 минут, то есть в одно и то же время одним и тем же лицом производились доследственные мероприятия, что указывает на необъективность показаний К.Н.А. и в то же время на правдивую версию Серикова о непринадлежности ему денежных средств.

Необоснованно по ходатайству защиты в суд так и не были представлены на обозрение оригиналы денежных купюр, якобы, изъятых у Серикова, которые являются неотъемлемыми вещественными доказательствами.

В нарушение права на защиту Серикова судом не были исследованы его показания о том, что он 4 февраля 20ХХ года со своего номера звонил на номер Б., у которого просил купить наркотики для М.И.В., поэтому полагает, что действия Серикова подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как он действовал в интересах М.И.В., просившего помочь приобрести гашиш для личного употребления.

Указывает, что обвинительный приговор не может быть построен на предположениях. Кроме того, в приговоре отсутствуют данные, почему приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

В нарушение ст. 73 УПК РФ не доказан мотив совершения преступления.

Судом незаконно положены в основу обвинения противоречивые показания понятых, свидетелей.

Кроме того, суд в недостаточной степени учел при решении вопроса о применении ст. 73 УК РФ данные о личности Серикова, который ранее не судим, обучается, работает, раскаялся в содеянном, при этом суд не указал, почему невозможно применить более мягкий вид наказания, тем более при отсутствии отягчающих обстоятельств.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Перетолчина А.Ю. и осуждённого Серикова Д.Н. помощник прокурора Путятова П.С. выражает свое несогласие с доводами жалоб, просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Серикова Д.Н. в незаконном обороте наркотических средств в крупном размере установлена совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.

Доводы Серикова Д.Н. о том, что сбытом гашиша он не занимался, только помог приобрести наркотическое средство М.И.В., аналогичные доводам, изложенным в его жалобе и жалобе адвоката, проверялись в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные.

Так, свидетель К.Н.А. в ходе предварительного следствия пояснил, что 4 февраля 20ХХ года ему поступила оперативная информация о том, что на пл. К. М. около кафе «ПС» мужчина по прозвищу «М.» сбывает гашиш, в связи с чем было принято решение о проведении проверочной закупки. В качестве покупателя был привлечён Г., которому вручили 5000 рублей купюрами по 1000 рублей. Номера купюр переписали в акт и сделали ксерокопии. Около 20 часов 40 минут Г. встретился с парнем по прозвищу «М.», предварительно позвонив ему по сотовому телефону, и передал ему деньги. Парень, сходив к метро «пл. К.М.» и вернувшись в 21 час, передал Г. гашиш. Парень по прозвищу «М.» был задержан, установлена его фамилия – М.И.В., при личном досмотре которого было изъято вещество тёмно-коричневого цвета, М.И.В. пояснил, что это гашиш, который он откусил для себя, перед тем как продать Г.. Также М.И.В. пояснил, что он приобрёл гашиш у Серикова Д.Н. После этого М.И.В. позвонил снова Серикову и договорился с ним о встрече на пл. К., где Сериков был задержан и доставлен в дежурную часть ЛОВД. При проведении личного досмотра Серикова из портмоне были изъяты денежные купюры, которые вручались Г. для проведения проверочной закупки, и вещество тёмно-зелёного цвета с запахом конопли. Сериков пояснил, что это гашиш, который он откусил от пластика гашиша, который продал М.И.В..

С доводами жалоб осуждённого и его адвоката о том, что показания К.Н.А. не соответствуют действительности, согласиться нельзя, поскольку они подтверждаются другими объективными доказательствами.

Свидетель М.И.В. пояснил в судебном заседании, что 4 февраля 20ХХ года ранее незнакомый Г. попросил его купить гашиш. Он с этой просьбой обратился к Серикову, после чего встретился с Г., получил от него 5000 рублей, которые на пл. К. М. передал Серикову и получил от него гашиш в пакетике. Сериков знал, что он берёт гашиш не для себя, а для других людей. Он подошёл к покупателю, передал ему гашиш, отломив себе перед этим маленький кусочек в качестве вознаграждения, после чего был задержан. По указанию сотрудников милиции он снова позвонил Серикову и назначил ему встречу на пл. К., якобы, чтобы ещё приобрести гашиш. На пл. К. Сериков был задержан.

Ссылки в жалобах осуждённого и адвоката на то, суд исказил показания М.И.В., который не говорил, что он приобретал гашиш для продажи третьим лицам, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку в протоколе судебного заседания в показаниях свидетеля М.И.В. имеется запись о том, что он говорил Серикову, что гашиш нужен для других людей.

С учётом этого суд правильно признал эти доводы жалоб как замечания на протокол судебного заседания и отклонил их как необоснованные.

Ссылку в жалобе осуждённого Серикова на то, что протокол допроса свидетеля Б. не относится к письменным материалам дела, судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку на показания такого свидетеля суд в приговоре не ссылался.

Из показаний свидетелей Ш. и Ч. следует, что 4 февраля 20ХХ года они были приглашены в качестве понятых при проведении личного досмотра Серикова Д.Н., задержанного за сбыт наркотического средства. В ходе досмотра из правого кармана джинсов Серикова было изъято вещество с запахом конопли. Сериков пояснил, что это гашиш, который он приобрёл у парня по имени А. возле магазина «К» на пл. К. М. за 5000 рублей для дальнейшей продажи парню по имени И. и отломил кусочек для себя. Также у Серикова в портмоне были обнаружены деньги в сумме 5000 рублей купюрами по 1000 рублей, которые совпали с ксерокопиями. По поводу денег Сериков дать пояснения отказался.

Суд обосновано положил в основу приговора показания свидетелей Ш. и Ч, так как они не противоречат друг другу и иным доказательствам по делу.

То обстоятельство, что в протоколе личного досмотра Сериков дописал, что деньги ему не принадлежат, не свидетельствует о недостоверности показаний свидетелей Ш и Ч, подтвердивших, что деньги, использованные при проведении проверочной закупки, были изъяты именно у Серикова.

Ссылка в жалобе осуждённого на то, что суд не учёл, что Ч. пояснял, что всё обнаруженное у него доставали из кармана, а Ш. пояснял, что всё обнаруженное лежало на столе, в суде Ч. пояснил, что следователь приглашал его только в мае, а протокол допроса обоих от 16 февраля 20ХХ года, также не состоятельна, поскольку допрошенный в ходе предварительного следствия свидетель Ш. не пояснял, что всё обнаруженное у Серикова уже лежало на столе, а в судебном заседании эти свидетели не допрашивались, суд положил в основу приговора их показания на предварительном следствии, так как протокол судебного заседания при рассмотрении дела другим составом суда не оглашался.

Не состоятельной является ссылка в жалобе осуждённого Серикова на то, что в материалах дела отсутствует акт вручения Г. денежных средств для проведения проверочной закупки, поскольку такой акт имеется в т. 1 на л.д. 11, в который вписаны номера и серии вручаемых Г. купюр.

Отсутствие прокола личного досмотра Г. перед вручением ему денег для проведения проверочной закупки не может свидетельствовать о том, что деньги ему не вручались, так как вручение денег происходило в присутствии понятых, а приобретение Г. гашиша у М.И.В. происходило под наблюдением оперативных сотрудников, кроме того, М.И.В. не отрицал, что продал гашиш Г., за что он и осуждён.

Также не состоятельной находит судебная коллегия ссылку в жалобе Серикова на то, что его личные вещи находились не в поле его зрения при досмотре, поскольку досмотр производился в присутствии понятых, которые подтвердили, что деньги у Серикова были изъяты из портмоне, кроме того, М.И.В. утверждал, что деньги, полученные от Г. за гашиш, он передал Серикову.

Доводы жалоб осуждённого и его адвоката о том, что оперативный сотрудник К.Н.А. практически в одно и то же время принимал добровольную выдачу наркотического средства от Г. и производил личный досмотр Серикова, не являются основанием для признания протокола добровольной выдачи Г. наркотического средства от 4 февраля 20ХХ года и протокола личного досмотра Серикова Д.Н. от 4 февраля 20ХХ года недопустимыми доказательствами, поскольку из показаний допрошенных по делу лиц в качестве свидетелей следует, что дежурную часть ЛОВД Г. и задержанные Сериков и М.И.В. были доставлены одновременно, и все действия по выдаче гашиша и личного досмотра производились также практически одновременно, с интервалом в несколько минут, после чего составлялись акты и протоколы.

То обстоятельство, что досмотр Серикова не был произведён сразу в момент его задержания на пл. К., не свидетельствует о невиновности Серикова и объясняется тем, что для его досмотра на месте задержания не было условий.

Не влияет на выводы суда о виновности Серикова и то обстоятельство, что его досмотр после доставления в дежурную часть ЛОВД провели через 15-20 минут.

Задержан был Сериков за совершение уголовно наказуемого деяния, поэтому ссылка в его жалобе на то, что не был составлен административный протокол, несмотря на его задержание, является надуманной.

Доводы жалоб о том, что в суд необоснованно по ходатайству стороны защиты не были представлены для обозрения оригиналы денежных купюр, якобы, изъятых у Серикова, которые являются вещественными доказательствами, не обоснованны.

Суд по ходатайству адвоката обращался в следственный орган для предоставления денежных купюр, однако было установлено, что деньги, которые выдавались оперативным сотрудникам для проведения оперативно-розыскного мероприятия, были возвращены в бухгалтерию и пущены в оборот.

Кроме того, судебная коллегия не усматривает необходимости осмотра денежных купюр в судебном заседании, и в жалобах не указано, с какой целью это было необходимо.

Ссылка в жалобе осуждённого Серикова на то, что суд в нарушение требований уголовно-процессуального закона приобщил к материалам дела в качестве вещественных доказательств сотовый телефон, сим-карты, и распечатки телефонных переговоров, также не обоснованна, поскольку указанные вещественные доказательства были приобщены к материалам дела в ходе предварительного следствия, а не судом. Кроме того, распечатки телефонных переговоров являются непосредственными доказательствами по делу.

Согласно справок предварительного исследования и заключения эксперта химической экспертизы, вещество, изъятое у Серикова Д.Н., выданное Г., изъятое у М.И.В., является наркотическим средством – гашиш массой, соответственно, 0,34 грамма, 2,62 грамма, 0,36 грамма.

Виновность Серикова Д.Н. подтверждается и другими имеющимися в деле и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами жалоб о том, что суд не исследовал показания Серикова о том, что он просил у Б. наркотики для М.И.В., проигнорировал его показания о том, что гашиш был у него для личного употребления, и исказил показания Серикова по поводу денег при его личном досмотре, поскольку суд расценил показания Серикова о пособничестве М.И.В. как способ защиты, показания Серикова о непринадлежности изъятых у него денег суд не искажал, проверил и отверг его доводы о подлоге денег сотрудниками милиции, не исключал, что обнаруженный кусочек гашиша у Серикова был для личного употребления. Однако, несмотря на то, что Сериков часть гашиша оставил для личного употребления, количество преданного им гашиша М.И.В. составляет крупный размер.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Серикова Д.Н. в незаконном обороте наркотических средств, совершённом в крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что суд ошибочно квалифицировал действия Серикова Д.Н. как оконченное преступление, поскольку он был задержан в результате оперативно-розыскного мероприятия, и наркотическое средство было изъято из оборота сотрудниками полиции.

С учётом этого приговор подлежит изменению, действия Серикова Д.Н. подлежат переквалификации с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания Серикову Д.Н. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о личности, влияния назначенного наказания на его исправление и конкретные обстоятельства дела.

Также судебная коллегия учитывает все приведённые в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, на которые ссылаются в жалобах осуждённый и его адвокат, при этом совокупность смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия признаёт исключительными, позволяющими назначить Серикову наказание ниже низшего предела, предусмотренного уголовным законом (ч. 2 ст. 228 УК РФ).

Оснований для применения ст. 73 УК РФ, о чём просят в жалобах осуждённый и адвокат, судебная коллегия не находит.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора или внесение в него иных изменений, из материалов дела не усматривается.

В действиях следователя М. и оперативного сотрудника К.Н.А. также не усматривается нарушений УПК РФ либо превышения должностных полномочий, вопреки доводам жалоб.

Мотив преступления, совершённого Сериковым Д.Н., установлен органом предварительного следствия и судом в виде корысти, поэтому нарушений ст.73 УПК РФ не имеется.

При рассмотрении дела суд не препятствовал сторонам выполнять свои процессуальные обязанности и осуществлять предоставленные им права.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 11 января 2011 года в отношении Серикова Д.Н. изменить.

Переквалифицировать действия Серикова Д.Н. с п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года.

В остальной части этот же приговор в отношении Серикова Д.Н. оставить без изменения.

Кассационные жалобы осуждённого и адвоката Перетолчина А.Ю. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи