Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Газизова И.Г. на приговор Октябрьского районного суда г.Уфы РБ от 03 ноября 2010 г., которым

Зотов В.А.,

осужден к лишению свободы:

- по ч.4 ст.159 УК РФ на 6 лет,

- по ч.4 ст.159 УК РФ на 7 лет,

- по ч.4 ст.159 УК РФ на 8 лет,

- по ч.4 ст.159 УК РФ на 7 лет,

- по п. «б» ч.3 ст.165 УК РФ на 4 года,

- по п. «б» ч.3 ст.165 УК РФ на 2 года,

- по пп. «а», «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ на 3 года,

- по пп. «а», «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ на 3 года.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на 13 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В пользу Ф. с осужденного взыскано 12.779, 797 руб. 13 коп. в счет возмещения вреда, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Башкортостан Ракипова Х.Г., осужденного Зотова В.А., его защитника адвоката Газизова И.Г., представителя ООО "Е" З.., поддержавших кассационную жалобу, представителей потерпевшего Х., адвоката Султанову Р.Р., полагавших приговор законным и обоснованным, мнение прокурора Акмаловой А.Р., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Зотов признан виновным в хищении 2239.975 руб. денег ООО "Е" путем злоупотребления доверием учредителей ООО "Е"», совершенном в 2006 году, с использованием своего служебного положения, вступив в предварительный сговор с неустановленными лицами, в особо крупном размере: он изготовил и подписал заведомо подложные договора монтажа и измерения . с фиктивной фирмой ООО"П" затем составил фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически невыполненный объем работ, перечисленные на счет фирмы ООО"П" 2239.975 руб. денег использованы им по своему усмотрению.

Зотов признан виновным в том, что, составив и подписав вышеуказанные фиктивные документы, вступив в предварительный сговор с неустановленным лицом, создал искусственную задолженность ООО "Е"» перед ООО"П" фактически не выполнявшей работы по фиктивному договору, но перед которой образовалась задолженность ООО "Е" за неперечисленные в ООО"П" денежные средства на сумму 9254325, 35 руб., которая на основании фиктивного договора переуступки права требования от . передана ООО "О" зарегистрированному Зотовым на своего тестя Б. Тем самым действиями Зотова в составе группы лиц по предварительному сговору ООО "Е" причинен ущерб в особо крупном размере – 9254.324, 35 руб.

Зотов признан виновным в хищении путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере по предварительному сговору с неустановленным лицом 4.433.700 руб. денег ООО "Е"»: изготовив и подписав заведомо подложный договор . с ООО "К" составив в 2006 году фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры, которые фактически не выполнялись, а деньги были перечислены на расчетный счет ООО "К"», затем использованы им по своему усмотрению.

Зотов признан виновным в легализации денежных средств, добытых преступным путем, перечисленных ООО "К"», группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, с использованием своего служебного положения, в крупном размере в период с августа 2006 года по сентябрь 2006 года: в частности, 1.350.000 руб. за аренду оборудования по договору аренды, 594.148.37 руб., 500000 руб., 1.954.000 руб. за выполненные работы по договорам гражданско-правового характера.

Зотов признан виновным хищений путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, по предварительному сговору с неустановленными лицами в 2005 году 5.005.558,82 руб. денег ООО "Е" составив заведомо подложный договор . с фиктивной фирмой ООО "А" затем - заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически невыполненный объем работ, перечислив указанную сумму денег на расчетный счет ООО "А" использовав похищенные деньги по своему усмотрению.

Зотов признан виновным в легализации денежных средств, похищенных по эпизоду с ООО "А" по предварительному сговору с неустановленными лицами, в крупном размере, с использованием своего служебного положения, которые были им использованы по своему усмотрению: часть похищенных средств – 4.905.447.64 руб. - перечислены на расчетные счета фирм: ООО "И"» - 2.800.150 руб., ООО "В"» - 500 000 руб. и 299.240 руб., ООО "Б" - 200000 руб., ООО "Л" - 401280, 47 руб., которые Зотовым в составе группы лиц по предварительному сговору использованы по своему усмотрению.

Зотов признан виновным в хищении в 2005 году путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, по предварительному сговору с неустановленными лицами 12.108.895, 20 руб. денег ООО "Е", которых использовал по своему усмотрению: изготовив и подписав с фиктивной фирмой ООО "Д"» заведомо подложный договор ., затем заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически не выполненные работы.

Зотов признан виновным в причинении ООО "Е" имущественного ущерба путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения на общую сумму 1.275.006, 11 руб., совершенном в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, в особо крупном размере: изготовив и подписав заведомо подложный договор . с фиктивной фирмой ООО "Р"», а затем фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически невыполненные работы, создали искусственную задолженность ООО "Е"» перед ООО "Р" на сумму 1.275.006, 11 руб., которая на основании фиктивного договора переуступки права требования . была передана ООО "О" зарегистрированному Зотовым на своего тестя Б..

Зотов признан виновным в том, что путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, по предварительному сговору с неустановленными лицами похитил 4.025.765, 88 руб. денег ООО "Е"»: в 2005 году изготовил и подписал заведомо подложный договор . с фиктивной фирмой ООО "С"», затем фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически невыполненные работы, при этом указанная сумма денег перечислена на расчетный счет ООО "С"» и использована Зотовым и иными неустановленными лицами по своему усмотрению.

Преступления совершены в г.Уфа Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Зотов вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Газизов И.Г. в интересах осужденного приговор просит отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях Зотова состава преступления. Указывает, что в ходе предварительного следствия нарушено право Зотова на защиту, а ходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурору необоснованно отклонено. Интересы ООО "Е" представлены ненадлежащими лицами, необоснованно положены в основу приговора показания Х. в качестве представителя потерпевшего. Ф. потерпевшим признан незаконно. В обоснование вины осужденного суд сослался на показания свидетелей, которые судом не допрашивались, показания которых не оглашались. В нарушение ст.307 УПК РФ в приговоре не приведены показания свидетелей защиты И,, Ь., В. Д. а также О. которые опровергают выводы суда, оценка этим показаниям не дана. Дело рассмотрено с нарушением правил подсудности (оно должно было быть рассмотрено Ленинским районным судом г.Уфы), вопреки тому, что в обвинительном заключении местом совершения преступления указано ., суд вышел за рамки обвинения. Объективная сторона преступления в приговоре не отражена, не установлен способ совершения преступления. Выводы суда по эпизоду с ООО"П"» не соответствуют фактическим обстоятельствам дела: в уголовном деле не имеется договора ., на который имеется ссылка в приговоре. В части обвинения по эпизоду с ООО"П" путем переуступки права требования выводы суда противоречат разъяснениям Верховного Суда РФ. По эпизоду с ООО "К" в материалах дела нет договора, якобы подписанного Зотовым. В этой части в основу вины суд сослался на показания свидетеля М., показания которого в суде не оглашались. Утверждая, что ООО "К" перечислило полученные из ООО "Е" деньги на счета различных фирм и предприятий и в дальнейшем деньги получены Зотовым и иными лицами, суд доказательств в обоснование выводов не привел, руководители этих фирм и предприятий не допрошены.

По эпизоду с ООО "А" выводы суда опровергаются показаниями учредителя данной фирмы К., показавшей, что работы выполнялись. Приведенные по данному эпизоду показания свидетелей Е., Р., П., У. не имеют юридической силы, поскольку они в судебном заседании не допрашивались, их показания не оглашались.

Достоверных данных, подтверждающих проведение осужденным каких либо финансовых операции с якобы похищенными денежными средствами, в материалах дела не имеется.

По эпизоду с ООО "Д" выводы суда не основаны на материалах дела, поскольку в деле нет договора, актов приемки выполненных работ, документов, подтверждающих перечисление Зотовым денег. Свидетель М. на показания которого имеется ссылка по данному эпизоду, в суде не допрашивался, его показания судом не оглашались.

По эпизоду с ООО "Р" истекли сроки исковой давности, договора и акта приемки выполненных работ не имеется.

В ходе судебно-бухгалтерских экспертиз объем выполненных работ не замерялся.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приговор находит подлежащим изменению.

В соответствии со ст.379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Выводы суда о виновности осужденного в хищениях с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым в приговоре даны.

Хищение Зотовым 2.239.975 руб. денег по эпизоду с ООО"П" подтверждается показаниями потерпевшего Ф. о том, что все работы выполнялись силами ООО "Е", а не ООО"П"

Аналогичные показания даны свидетелями Ж. Ш., Э., Ц., Я., Ъ., Ч., а также представителем потерпевшего Х., пояснившим, что данных, свидетельствующих о наличии допуска персонала ООО"П" на объекты, либо о том, что направляемый персонал находится в штате ООО"П"», не имеется.

Из показаний свидетелей П. Р. следует, что объем работ выполнялся только сотрудниками Щ.».

Эксперт Ы. в судебном заседании подтвердила заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, пояснив, что по данным бухгалтерского учета кредиторская задолженность ООО "Е"» перед ООО"П"» в сумме 9.254.325, 35 руб. не подтверждается, с расчетного счета ООО "Е" на расчетный счет ООО"П"» перечислена сумма 1580 000 руб., передан вексель, произведены взаимозачеты, итого произведена оплата на общую сумму 2.239.975 руб..

На основании приведенных и иных исследованных доказательств, в частности писем Зотова, судом сделан обоснованный вывод о том, что все работы, указанные в актах приемки работ, якобы у ООО"П"», фактически проводились силами работников ООО "Е"» и ООО "Е"», а монтаж и измерения "УФА" - фирмой Щ.».

Вина осужденного по эпизоду хищения 4.433.700 руб. денег по эпизоду с ООО "К"» подтверждается показаниями потерпевшего Ф. о том, что какого либо оборудования у ООО "К"» в аренду получено не было, договор либо первичные документы отсутствуют.

Аналогичные показания дали представитель потерпевшего Х., свидетель Н..

Эксперт Ы., подтвердив выводы судебно-бухгалтерской экспертизы, показала, что первичными бухгалтерскими документами передача оборудования ООО "К"» в ООО "Е"» не подтверждена, счета-фактуры и акты приема-передачи оборудования в аренду отсутствуют.

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы взаимоотношения ООО "Е"» с ООО "К"» в налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "К"» не отражены.

С учетом приведенных и иных исследованных доказательств судом сделан правильный вывод о фиктивности договора . на аренду оборудования, поскольку установлено, что на момент перечисления 4.433.700 руб. денег оборудование имелось в наличии и ООО "Е" получало денежные средства за предоставление услуг с использованием этого оборудования.

Вина осужденного по эпизоду хищения 5.005.558, 82 руб. подтверждается показаниями свидетелей Е., Р., П., У., Н., С., а также Г. о том, что работы выполнялись силами работников Щ.», другие организации работы не выполняли.

Из заключения судебно-бухгалтерской экспертизы следует, что акт выполненных работ по строительству "УФА" на сумму 5.005.558, 82 руб. проведен по бухгалтерскому учету с нарушением Федерального Закона «О бухгалтерском учете» - в нем отсутствует подпись руководителя ООО "А"», договор . между ООО "Е"» и ООО "А" на проведение субподрядных работ, на который имеется ссылка в бухгалтерских документах, не представлен, в ООО "Е" отсутствует, выполнение работ ООО "А"» для ООО "Е"» бухгалтерской отчетностью ООО "А"» не подтверждено.

Выводы о виновности Зотова по эпизоду хищения 12.108.895, 20 руб. подтверждается показаниями потерпевшего Ф. о том, что договор между ООО "Е"» и ООО "Д"» отсутствует.

Из показаний свидетеля Л. следует, что на имя его сына по копии его паспорта зарегистрировано около 100 организации.

Эксперт Ы. подтвердив выводы судебно-бухгалтерской экспертизы, показала, что первичными бухгалтерскими документами передача оборудования из ООО "Д" в ООО "Е"» не подтверждена.

Как усматривается из заключения судебно-бухгалтерской экспертизы, расходы на аренду оборудования в сумме 12.108.895, 20 руб. по бухгалтерскому учету ООО "Е"» проведены с нарушением ФЗ «О бухгалтерском учете» при отсутствии первичных документов, передача оборудования ООО "Д"» в аренду ООО "Е"» бухгалтерской и налоговой отчетностью не подтверждена.

По эпизоду с ООО "С"» из показаний свидетеля Т. следует, что договора . между ООО "Е"» и ООО "С" не имеется, данные работы фактически не проводились, в акте выполненных работ подписи должностного лица ООО "С"» не имеется.

Из показаний свидетелей Г., Е., Р., П. У., Н. следует, что ООО "С"» для выполнения работ не привлекалось.

Согласно выводам судебно-бухгалтерской экспертизы, подтвержденным в судебном заседании экспертом, по данному эпизоду расходы по акту выполненных работ на сумму 4.025.765, 88 руб. проведены по бухгалтерскому учету в нарушение ФЗ «О бухгалтерском учете» - при отсутствии подписи должностного лица ООО "С" в акте выполненных работ, объем выполненных работ на сумму 3.411.666,00 руб. бухгалтерской и налоговой отчетностью ООО "С" не подтверждается.

Совокупность исследованных в судебном заседании доказательств дало суду основание для обоснованного вывода о виновности Зотова в хищениях путем злоупотребления доверием чужого имущества, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Доводы кассационной жалобы о представлении интересов ООО "Е"» лицами, не имеющими на то полномочий, необоснованном признаний Ф. потерпевшим, нарушений правил подсудности судом первой инстанции тщательно проверены и обоснованно, с приведением мотивов, опровергнуты, с чем судебная коллегия полностью соглашается, поскольку указанные доводы не подтвердились и при их проверке судом кассационной инстанции.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника показания свидетелей Е., Р., П., У. М. судом оглашены с согласия сторон.

Нарушений, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, не допущено.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от мошенничества следует отличать причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст.165 УК РФ). В последнем случае отсутствуют в своей совокупности или отдельно такие обязательные признаки мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью безвозмездное окончательное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или в пользу других лиц. При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 165 УК РФ, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием.

Судом установлено и признано доказанным, что Зотов изготовил и подписал заведомо подложный договор . с ООО"П", а затем фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета фактуры на фактически не выполненные указанным ООО работы, чем создал искусственную задолженность ООО "Е" перед ООО"П" за неперечисленные денежные средства на сумму 9254325, 35 руб., которая на основании фиктивного договора переуступки права требования от . передана ООО "О" зарегистрированному Зотовым своего тестя Б..

Судом также установлено и признано доказанным, что, изготовив и подписав заведомо подложный договор от . с фиктивной фирмой ООО "Р", а затем фиктивные, заведомо подложные акты выполненных работ и счета-фактуры на фактически невыполненный объем работ, Зотов создал искусственную задолженность ООО "Е"» перед ООО "Р" на сумму 1275006, 11 руб., которая на основании фиктивного договора переуступки права требования от . была передана ООО "О"», зарегистрированному Зотовым на своего тестя Б..

Исходя из приведенных разъяснений Верховного Суда РФ, указанные действия Зотова не образуют состава преступления, предусмотренного статьей 165 УК РФ, поскольку ООО "Е"» ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, который ООО "Е"» получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем злоупотребления доверием, причинен не был.

Для квалификации указанных действий Зотова по иным нормам закона, предусматривающим уголовную ответственность, оснований не имеется.

При таких обстоятельствах уголовное дело по п. «б» ч.3 ст.165 УК РФ по обоим эпизодам в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ подлежит прекращению за отсутствием в действиях Зотова состава преступления.

По тому же основанию – за отсутствием в его действиях состава преступления – подлежит прекращению уголовное дело в отношении Зотова по обоим эпизодам преступления, предусмотренного пп. «а, б» ч.2 ст.174.1 УК РФ (по эпизодам с ООО "А" и ООО "К"»).

Судом признано доказанным, что похищенные 5.005.558, 82 руб. Зотов использовал по своему усмотрению, такой же вывод содержится и по эпизоду по пп. «а, б» ч.2 ст.174.1 УК РФ, где указано, что денежные средства в сумме 4.905.447, 64 руб. были перечислены на расчетные счета различных фирм, которые Зотовым были использованы по своему усмотрению.

Такие же выводы суд сделал по эпизоду хищения 4.433.700 руб. путем составления фиктивного договора с ООО "К" и по эпизоду по пп. «а, б» ч.2 ст.174.1 УК РФ, где также содержится вывод о том, что похищенные деньги Зотов использовал по своему усмотрению.

Объективная сторона преступления, предусмотренного статьей 174.1 УК РФ, характеризуется прямым умыслом и целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами.

Таких выводов в приговоре не содержится.

Кроме того, статья 174.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, в крупном размере, что согласно примечанию к ст.174 УК РФ составляет 6 млн. руб.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенном группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

По смыслу приведенной нормы права для наличия указанного квалифицирующего признака необходимо участие в совершении мошенничества двух и более лиц, обладающих признаками субъекта преступления.

В приговоре достоверные и достаточные доказательства, подтверждающие достижение Зотовым и иным лицом (лицами), обладающим признаками субъекта преступления, сговора до непосредственного осуществления вмененных в его вину действий с указанием места, времени и иных обстоятельств, не приведены, в связи с чем, судебная коллегия квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору считает необходимым исключить.

В соответствии со ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учтено наличие двоих малолетних сыновей, обстоятельства, отягчающего наказание, не установлены.

Оснований считать наказание несправедливым, не соответствующим требованиям ст.6, 43 и 60 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, наказание подлежит смягчению с учетом исключения из обвинения квалифицирующего признака, прекращения уголовного дела в части, а также в силу ст.10 УК РФ в связи с принятием 07 марта 2011 года Федерального Закона «О внесений изменений в Уголовный кодекс Российской Федераций» № 26-ФЗ, улучшающего положение осужденного.

Вид исправительного учреждения назначен правильно.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, из материалов уголовного дела не усматривается, поэтому оснований для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление, не имеется.

Установленные судом обстоятельства, характер и степень общественной содеянного, данные о личности виновного не свидетельствуют о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Октябрьского районного суда г.Уфы РБ от 03 ноября 2010 года в отношении Зотова В.А. изменить:

- приговор в части обвинения Зотова в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст.165, п. «б» ч.3 ст.165, пп. «а», «б» ч.2 ст.174.1, пп. «а», «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ отменить, в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления;

- исключить квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору;

- смягчить назначенное наказание по каждому из пяти эпизодов преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ: по эпизоду с ООО"П"» - до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, по эпизоду с ООО "К"» - до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, по эпизоду с ООО "А"» - до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, по эпизоду с ООО "Д"» - до 7 лет 6 месяцев лишения свободы, по эпизоду с ООО "С"» - до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- смягчить назначенное в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ наказание до 11 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий: п/п Судьи: п/п п/п

Справка: судья Р.Р.Абдуллин, дело № 22-2688.