Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 августа 2012 года кассационные жалобы осужденного ФИО2 и защитника Ооржак У.Б., кассационное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 01 июня 2012 года, которым

ФИО2, ** судимый 11 июня 1997 года по п. «б» ч. 2 ст. 102 УК РСФСР к 13 годам лишения свободы, освободившийся 25 ноября 2009 года по отбытии наказания, **

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, **

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ч. 1 ст. 82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до ** 07 апреля 2026 года.

Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления осужденного ФИО2 и защитника Ооржак У.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших отменить приговор, защитника Содунам О.А. и прокурора Чодуй И.М., поддержавших доводы кассационного представления и просивших приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО3 признаны виновными и осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах

15 августа 2011 года около 18-20 часов ФИО3 ** приобрел известным ему способом наркотическое средство – гашиш, весом ** гр. в особо крупном размере в виде 20 спрессованных фрагментов прямоугольной формы и хранил наркотическое средство в тайнике, расположенном на этом же **.

21 февраля 2012 года около 09 часов ФИО3 с наркотическим средством – гашишем, в виде 20 фрагментов, прибыл в ** около 10 часов.

ФИО2 ежедневно с 10 до 20 часов с 10 по 30 августа 2011 года ** приобрел известным ему способом наркотическое средство – гашиш, весом ** гр., в особо крупном размере, в виде 41 спрессованного фрагмента прямоугольной формы и одного фрагмента неправильной формы и хранил наркотическое средство в тайнике, расположенном на **.

21 февраля 2012 года около 09 часов ФИО2 с наркотическим средством – гашишем в виде 41 спрессованного фрагмента прямоугольной формы и одного фрагмента неправильной формы, прибыл в ** около 11 часов.

21 февраля 2012 года около 15 часов ФИО3 и ФИО2 встретились возле **, и договорились о совместном сбыте имеющегося у каждого их них наркотического средства. Действуя совместно и согласованно, ФИО3 и ФИО2 около 17 часов этого же дня для того, чтобы спрятать наркотическое средство, прошли вдоль ** и пришли к **, где ФИО3 передал ФИО2 20 фрагментов наркотического средства – гашиша для дальнейшего хранения и последующего сбыта. Однако в ходе досмотра, произведенного сотрудниками оперативного отдела УФСКН РФ **, у ФИО2 наркотическое средство – гашиш, общим весом ** гр. в особо крупном размере обнаружено и изъято из незаконного оборота. Таким образом, ФИО3 и ФИО2 по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести преступление до конца.

В судебном заседании осужденные ФИО2 и ФИО3 вину в инкриминируемом преступлении признали и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции Российской Федерации, отказались от дачи показаний.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 просит отменить приговор ввиду незаконности, необоснованности и несправедливости. В обоснование жалобы указывает, что в приговоре не приведены его показания, данные в качестве подсудимого, и указано, что он отказался от дачи показаний, в связи с чем оглашены его показания, данные им в ходе предварительного следствия. Между тем в суде он дал показания, допрошен сторонами, его защитником было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством его показаний, данных в ходе досудебного производства, полученных без участия переводчика. Судом его показания, данные в ходе предварительного следствия, не проверены на предмет достоверности и допустимости. Кроме того, судом подсудимому ФИО3 не предложено задать вопросы относительно его показаний. Он признает вину в незаконном приобретении, хранении наркотического средства, в связи с чем просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник Ооржак У.Б. просит отменить приговор ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что обстоятельства, установленные судом, существенно отличаются от предъявленного обвинения, в описательно-мотивировочной части приговора не указан способ изготовления наркотических средств и форма вины. Пользуясь правом, предусмотренным ч. 3 ст. 274 УПК РФ, в соответствии с которой подсудимый с разрешения председательствующего вправе давать показания в любой момент судебного заседания, ФИО2 дал показания суду и не подтвердил показания, оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ, однако данное обстоятельство в приговоре не отражено. В частности, подсудимый Баяндалай пояснил суду, что показания, данные в качестве подозреваемого, записаны самим следователем, протокол им подписан без ознакомления с его содержанием; во время его допроса защитник не присутствовал, каких-либо действий, свидетельствующих о сбыте наркотических средств, он не совершал, употребляет наркотические средства сам. Для проверки доводов осужденного не допрошены участники уголовного судопроизводства, не истребованы сведения из журнала контрольно-пропускного пункта УФСКН **, свидетельствующие о прибытии защитника для участия во время допроса осужденного Баяндалая. Таким образом, находит, что выводы суда основаны на противоречивых доказательствах, без их оценки, при этом в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. Судом неправильно квалифицированы действия Баяндалая, полагает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ; судом не учтено, что Баяндалай и Таспанчик, каждый, имея наркотические средства, встретились случайно, что говорит об отсутствии умысла на совершение преступления, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит приговор суда изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, указывая, что суд, квалифицируя действия ФИО2 и ФИО3 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, руководствовался правилами, предусмотренными ч. 3 ст. 66 УК РФ, тогда как должен был применить правила ч. 2 ст. 66 УК РФ. При назначении ФИО3 наказания суд с учетом наличия смягчающего наказание обстоятельства – активного способствования расследованию преступления, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, применил правила ч. 1 ст. 62 УК РФ и ст. 64 УК РФ, предусматривающей назначение наказания ниже низшего предела. Полагает, что одновременное применение ст.ст. 62 и 64 УК РФ противоречит закону, в связи с чем применение ст. 62 УК РФ, подлежит исключению из приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и защитника, кассационного представления государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных ФИО2 и ФИО3 в инкриминируемом деянии подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Согласно показаниям свидетелей С., О., данным в ходе предварительного следствия, 21 февраля 2012 года около 18 часов 20 минут они были приглашены для участия в качестве понятых. В их присутствии из левого нижнего кармана куртки мужчины изъято наркотическое средство, 41 фрагмент прямоугольной формы, в тканевом свертке, а также 20 фрагмента прямоугольной формы, находящиеся в прозрачной пленке. Со слов мужчины им стало известно о принадлежности второго свертка лицу, находившемуся рядом.

Из показаний свидетеля Д., данных в ходе предварительного следствия, следует, что в целях проверки оперативной информации о наличии наркотического средства у лиц, находящихся возле **, ими организовано оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение». В 17 часов 50 минут около ** ими под наблюдение взяты двое мужчин, которые вели себя настороженно, при этом один из них держал одну руку в кармане куртки. Через некоторое мужчина невысокого роста, впоследствии установленный как ФИО3, передал второму, то есть, ФИО2 сверток, после чего они направились вдоль **. После доставления указанных мужчин в здание УФСКН РФ **, во время досмотра у ФИО2 изъято наркотическое средство, получены смывы с ладоней, срезы ногтевых пластин и отпечатки пальцев рук, изъяты денежные купюры.

Кроме того, виновность осужденных ФИО2 и ФИО3 подтверждается другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре, в частности, материалами оперативно-розыскной деятельности: протоколом досмотра ФИО2, согласно которому у него обнаружены и изъяты наркотическое средство – гашиш, денежные купюры достоинством в ** и ** рублей; протоколом досмотра ФИО3, в ходе которого у него изъят сотовый телефон марки **, денежная купюра достоинством ** рублей; протоколом сбора образцов для сравнительного исследования, зафиксировавшего получение у ФИО2 и ФИО3 смывов ладоней, срезов ногтевых пластин и отпечатков пальцев рук; справкой оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» о ходе проведения наблюдения; справкой-меморандумом о результатах проведения комплекса ОРМ в отношении ФИО2 и ФИО3; дактилокартами на имя ФИО2, ФИО3; постановлением о представлении результатов ОРД органу дознания; протоколом осмотра наркотического средства в виде 41 и 19 фрагментов прямоугольной формы и одного фрагмента неправильной формы, смывов с ладоней, срезов ногтевых пластин, отпечатков пальцев рук, денежных купюр, сотового телефона марки **, документов ОРД; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством – гашишем, общим весом ** гр., что составляет особо крупный размер, на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней выявлено наркотическое средство – тетрагидроканнабинол.

Помимо вышеизложенного, виновность осужденных подтверждается показаниями самих осужденных, данных в ходе досудебного производства. Так, осужденный ФИО2 в ходе досудебного производства подробно показал, при каких обстоятельствах он незаконно приобрел и хранил наркотическое средство, которое впоследствии перевез в **. В день приезда он встретился возле ** со знакомым ФИО3, который сообщил о наличии у него наркотического средства, они договорились о совместной продаже имеющихся у них наркотических средств, и поиске покупателей. До того, как они найдут покупателей, они решили спрятать наркотики, для чего прошли вдоль **, однако, не найдя подходящего места для хранения, вышли к **. В это время ФИО3 передал ему свои наркотики, которые он положил в карман своей куртки вместе с имевшимися при нем наркотиками, и вскоре они были задержаны сотрудниками наркоконтроля, доставившими их в здание УФСКН, где во время личного досмотра наркотическое средство изъято. Аналогичные показания в ходе предварительного расследования дал осужденный ФИО3

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка их приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитника и осужденного ФИО2 об отмене приговора в связи с отсутствием в описательно-мотивировочной части приговора показаний осужденного ФИО2, данных в судебном заседании. Согласно протоколу судебного заседания от 03 мая 2012 года, осужденный ФИО2, воспользовавшись правом, предусмотренным статей 51 Конституции Российской Федерации, отказался от дачи показаний. По ходатайству стороны государственного обвинителя, оглашены показания ФИО2, данные в ходе досудебного производства, которые подтверждены осужденным. В последующем судебном заседании ходатайство защитника о допросе ФИО2 было удовлетворено, и тот дал показания по предъявленному обвинению. Однако, как правильно указывается в кассационной жалобе осужденного и защитника, показания осужденного, данные в судебном заседании, в приговоре не отражены. Давая оценку показаниям ФИО2, данным в ходе предварительного расследования, а также в судебном заседании, в связи с тем, что между ними имелись противоречия, суд в описательно-мотивировочной части приговора, приведя мотивы, по которым суд признал достоверными показания ФИО2, данные в ходе досудебного производства, указал, по каким основаниям суд не принял его показания, данные в судебном заседании. Давая оценку показаниям осужденного, данным ранее, суд правильно исходил из того, что они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, поскольку ему разъяснены его процессуальные права, в том числе его право не свидетельствовать против себя и он предупрежден о том, что его признательные показания в последующем могут быть использованы в качестве доказательств его виновности. Согласно протоколу, его допрос производился в присутствии защитника и переводчика, ФИО2 удостоверил правильность содержания протокола допроса своей подписью, свои же показания он подтвердил после оглашения его показаний государственным обвинителем (т.1 л.д. 68-71).

Поскольку в приговоре приведено, по каким мотивам он признал показания осужденного ФИО2, данные в ходе досудебного производства, достоверными, и отверг его показания, данные в судебном заседании, утверждения защитника и осужденного об отмене приговора судебная коллегия находит необоснованными.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами защитника о том, что в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал форму вины и способ изготовления наркотических средств ФИО2 Вопреки их доводам, содержание описательно-мотивировочной части приговора соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также требованиям ст. 73 УПК РФ и ст. 307 УПК РФ. Оснований для отмены приговора ввиду того, что суд не указал способ изготовления наркотического средства, судебная коллегия не усматривает, поскольку приговор провозглашается публично, при его составлении необходимости подробно излагать способ приобретения и изготовления наркотического средства законом не предусмотрено.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами осужденного ФИО2 и защитника о том, что его действия подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. « г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку на основании совокупности приведенных доказательств, которые судом проверены на предмет относимости, достоверности и достаточности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных и дал верную юридическую оценку их действиям.

При назначении наказания суд правомерно учел характер и степень общественной опасности преступления, совершенного как ФИО2, так и ФИО3, их личности, смягчающие наказание обстоятельства. Суд правомерно в качестве отягчающего наказание обстоятельства при назначении наказания учел наличие в действиях осужденного ФИО2 опасного рецидива преступлений.

Вместе с тем судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, находит приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям.

В описательно-мотивировочной части приговора при обсуждении вопроса о назначении наказания суд, признав ФИО2 и ФИО3 виновными в приготовлении к особо тяжкому преступлению, вместо положений, предусмотренных ч. 2 ст. 66 УК РФ, подлежащих применению, ошибочно сделал ссылку на ч. 3 ст. 66 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия находит необходимым применить положения ч. 2 ст. 66 УК РФ с соразмерным снижением осужденным назначенного наказания.

Судебная коллегия находит обоснованными и доводы кассационного представления об ошибочном применении одновременно как ч. 1 ст. 62 УК РФ, так и ст. 64 УК РФ при определении наказания осужденному ФИО3 и находит необходимым исключить указание суда на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ. По смыслу закона, если смягчающие наказание обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия также не находит оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления, совершенного осужденным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 01 июня 2012 года в отношении ФИО2 и ФИО3 изменить:

- исключить указание на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ, при назначении наказания осужденному ФИО3;

- исключить указание суда на применение ч. 3 ст. 66 УК РФ, при назначении осужденным наказания;

- снизить ФИО3 назначенное наказание до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить реальное отбывание наказания до ** до 07 апреля 2026 года.

- снизить ФИО2 назначенное наказание до 8 лет 6 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного ФИО2 и защитника Ооржак У.Б. - без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя – удовлетворить.

Председательствующий

Судьи