Гражданский кодекс часть 1

Челябинский Областной суд - Судебный акт №УК-006583-02/2010 table.main tr.row td.cell div.block div.paragraph .font0 font:13.00pt "Times New Roman", serif;

Дело №22-7718/2010

Судья Вольтрих Е.М.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 03 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего судьи Карелиной Е.В., судей Колпаковой СВ., Макарняевой О.Ф., с участием прокурора Зоткиной Е.Б., адвоката Баринова А.В., при секретаре Янковской О.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Ярина А.В. и кассационной жалобе адвоката Баринова А.В. на приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 17 августа 2010 года, которым

ХОМЕНКО М.А., родившийся ******** года

в г. ********, ранее не судимый;

осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ 2 годам лишения свободы без штрафа; по ст. 242 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы и к штрафу в размере 100 000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 года, с возложением на осужденного ряда обязанностей.

Заслушав доклад судьи Колпаковой СВ. об обстоятельствах дела, выступления прокурора Зоткиной Е.Б., поддержавшей доводы кассационного представления, и адвоката Баринова А.В., настаивавшего на удовлетворении своей кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Хоменко М.А. осужден за нарушение авторских и смежных прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта контрафактных экземпляров произведений в особо крупном размере; он же признан виновным в незаконной торговле видеоматериалами порнографического характера.

Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Хоменко М.А., зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, при осуществлении своей деятельности хранил и реализовывал аудио-визуальную продукцию в торговых отделах, расположенных в помещении торгового центра «********» по ******** и в помещении торгового центра «********» по ул. ******** в г. Магнитогорске Челябинской области.

В период с августа 2009 года по 13 ноября 2009 года в неустановленные дни Хоменко М.А., незаконно приобрел у неустановленного лица не менее 14 DVD-дисков, содержащих аудиовизуальные экземпляры произведений, права на которые принадлежат правообладателям: ООО "Централ Партнершип Сейлз Хаус", ООО "Калипсо", ЗАО "Вест", ООО "Юниверсал Пикчерс Рус", ООО "Активижен", ООО "Омега-Север", ООО "Русь-Медиа", ООО "CP Диджитал", ООО "Двадцатый Век Фокс СНГ", ООО "Уолт Дисней Компани СНГ", ООО "Леополис", ООО "Монолит-Рекорде", ООО "Дубль-Два", ООО "Супер Мьюзик", ООО "Топ Фильм Дистрибьюшн", ЗАО "Централ Партнершип", ООО "РусьФильм";

в нарушение требований ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ч. 4 ст.ст. 1233, 1235, 1270, 1272 Гражданского кодекса РФ, не имея договоров на право продажи аудио-визуальных экземпляров произведений указанных правообладателей, незаконно перевез данную продукцию в свои торговые отделы, где хранил с целью сбыта, и 13 ноября 2009 года в рамках оперативно-розыскных мероприятий посредством продавцов сбыл в каждом из отделов по одному аудиовизуальному экземпляру произведений с признаками контрафактности, остальные 12 дисков были изъяты при осмотре торговых отделов.

Своими умышленными преступными действиями Хоменко М.А. причинил вышеуказанным правообладателям ущерб в особо крупном размере на общую сумму не менее 2420590 рублей.

Кроме того, в период времени с августа 2009 года по 13 ноябрь 2009 года Хоменко М.А., действуя умышленно, приобрел у неустановленных лиц не менее 11 DVD-дисков, содержащих аудио-визуальные экземпляры произведений, носящих порнографический характер, незаконно хранил их с целью сбыта и распространял через продавцов в своих торговых павильонах, расположенных по ******** в торговом центре «********» и по ул. ********, в торговом центре «********». 13 ноября 2009 года в рамках оперативно розыскного мероприятия посредством продавцов Хоменко М.А. из указанных отделов сбыл два DVD-диска, содержащих аудио-визуальные экземпляры произведений, носящих порнографический характер, остальные 9 дисков были изъяты при осмотре торговых отделов.

В кассационном представлении прокурор Ярин А.В. просит об отмене приговора в отношении Хоменко М.А. в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Считает, что суд неправильно квалифицировал действия Хоменко М.А., при назначении вида и размера наказания, не в полной мере выполнил требования ст. 6 и ст. 60 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Баринов А.В. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Хоменко М.А., как незаконного и необоснованного. Ссылается на то, что стороной обвинения не предоставлено доказательств, подтверждающих вину Хоменко М.А. в предъявленном ему обвинении, приговор построен на недопустимых доказательствах, в частности на заключениях технических экспертиз № 3 и № 4, комиссионных искусствоведческих экспертиз № 14 и № 15, к которым следует отнестись критически, поскольку искусствоведческие экспертизы были проведены не на основании постановления следователя, а на основании такого документа, как «Отношение», что не предусмотрено ст. 195 УПК РФ. Кроме того, как указывает адвокат, есть основания полагать, что на экспертизу были представлены не те DVD-диски, которые изымались в отделах, арендуемых ИП Хоменко М.А., поскольку DVD-диски были изъяты и упакованы в полиэтиленовые пакеты, перевязаны нитью, а DVD-диски, поступившие на исследование, опечатаны с помощью скотча, при этом в актах вскрытия упаковок с дисками нет данных о наличии в них кассовых чеков, что, по его мнению, свидетельствует о несанкционированном доступе в упакованные объекты третьих лиц до проведения экспертиз. Считает, что остальные приведенные в приговоре доказательства, а именно показания представителей потерпевших Р.А.В. и В.Е.А., а также свидетелей, участвующих при закупке DVD-дисков и их изъятии, не могут являться доказательствами при решении вопроса о контрафактности и парнографическом содержании аудиовизуальных произведений. Кроме того,

по мнению адвоката, не установлен размер ущерба, нанесенного Хоменко М.А. компаниям-правообладателям, поскольку в приговоре он составляет 2 400 610 рублей, тогда как представителями потерпевших заявлены два иска на общую сумму 110 000 рублей. На основании вышеизложенного просит приговор отменить, уголовное дело в отношении его подзащитного прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы адвоката Баринова А.В., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п.п. 1 и 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона при осуждении Хоменко М.А. по ст. 146 УК РФ.

Уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права наступает в случае, если оно совершено в крупном или особо крупном размере, который согласно примечанию к ст. 146 УК РФ определен соответственно свыше 50 000 и 250 000 рублей.

По настоящему уголовному делу установлено, что общая сумма ущерба, причиненного правообладателям в результате незаконно деятельности Хоменко М.А., согласно заключениям технических экспертиз № 3 от 02.02.2010 и № 4 от 03.02.2010 составила 2 420 590 рублей.

Данная сумма складывается из стоимости 74-х экземпляров аудиовизуальных произведений на 8 дисках, изъятых из отдела Хоменко М.А. в торговом центре «********», и составляет 19980 рублей, 63-х экземпляров аудиовизуальных произведений на 6 дисках, изъятых из отдела Хоменко М.А. в торговом центре «********» - 17010 рублей, исходя из того, что стоимость одного лицензионного диска составляет 270 рублей, а также ущерба, причиненного ООО «Юниверсал Пикчерс Рус» продажей произведения «Пункт назначения 4», в сумме 841 600 рублей и произведения «Гарри Поттер и Принц-Полукровка» в сумме 1 542 000 рублей.

При определении размера ущерба, причиненного ООО «Юниверсал Пикчерс Рус», суд сослался на заключение экспертизы, согласно которому ущерб определен исходя из стоимости прав на произведения, не вышедшие в официальный релиз.

Вместе с тем, судом было установлено, что способ незаконного использования авторских прав заключался в приобретении Хоменко М.А. 14-ти контрафактных дисков с копиями аудиовизуальных произведений в целях сбыта, два из которых он сбыл в рамках ОРМ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих разным правообладателям.

Как видно из документов, представленных ООО «Юниверсал Пикчерс Рус», стоимость лицензионного диска с фильмом «Гарри Поттер и Принц-Полукровка» определена в 257 рублей, а с фильмом «Пункт назначения 4» - 263 рубля.

С учетом того, что на изъятых у Хоменко М.А. DVD-дисках имеется 2 экземпляра фильма «Гарри Поттер и Принц-Полукровка» и 8 экземпляров фильма «Пункт назначения 4», размер незаконного использования Хоменко М.А. авторских прав ООО «Юниверсал Пикчерс Рус» составил 2 618 рублей, а в целом размер совершенного Хоменко М.А. деяния, заключающегося в незаконном приобретении, хранении и реализации объектов авторских прав, принадлежащих всем правообладателям, указанным в приговоре, составил 39 608 рублей, что не образует крупного размера.

С учетом изложенного, действия Хоменко М.А. не образуют состав уголовно-наказуемого деяния, а могут подпадать под признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.12 КоАП РФ.

Таким образом, приговор в части осуждения Хоменко М.А. по п. «в» ч.З ст. 146 УК РФ подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Также подлежит отмене решение суда об удовлетворении исковых требований представителей потерпевших В.Е.А. и Р.А.В. о взыскании с Хоменко М.А. в счет компенсации нарушенных исключительных прав, причиненных преступлением, 50 ООО рублей в пользу компании «Юниверсал Студиос Интернешнл Би.Ви.», 30 000 рублей в пользу ООО «СР Дижитал» и 30 000 рублей в пользу ООО «Калипсо».

В связи с тем, что действия Хоменко М.А., связанные с нарушением авторских прав указанных правообладателей, не содержат состава преступления, исковые требования о защите нарушенных прав могут быть заявлены в порядке гражданского судопроизводства.

Кроме того, из приговора следует исключить указание о применении ч.З ст. 69 УК РФ

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности Хоменко М.А. в торговле видеоматериалами порнографического характера основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

А именно: на показаниях осужденного Хоменко М.А., не отрицавшего в ходе предварительного следствия факт приобретения им для продажи в своих отделах DVD-дисков с фильмами порнографического содержания; показаниях продавцов отделов Д.А.З., И.Е.И., сотрудников правоохранительных органов, проводивших и участвующих в ОРМ, П.Г.Ю., Г.В.А. и М.А.С., актами обследования помещений, показаниями понятых, принимавших участие при фиксации результатов оперативных мероприятий, заключениями искусствоведческих судебных экспертиз № 14 и № 15 о том, что фильмы на изъятых в торговых отделах ИП Хоменко дисках носят характер порнографии, к публичной демонстрации на территории РФ запрещены, художественной ценности не имеют.

Доводы адвоката о недопустимости положенных в основу приговора доказательств были надлежащим образом исследованы в судебном заседании и нашли подробную оценку в приговоре, с которой судебная коллегия не может не согласиться.

Суд установил, что показания Хоменко М.А. на предварительном следствии были получены с соблюдением требований УПК РФ, в присутствии адвоката, фактов оказания на него давления установлено не было.

Противоречия, имеющиеся в описании упаковки дисков при изъятии из торговых отделов и впоследствии поступивших на исследование в «Учреждение Технической экспертизы», были в судебном заседании устранены путем допроса оперуполномоченного ОБЭП ЛОВД в аэропорту г. Магнитогорска Мороз И.С. и специалиста М.А.Н., проводившего исследование дисков в «Учреждении Технической Экспертизы» г. Челябинска, согласно которым при транспортировке в Челябинск Мороз И.С. обмотал все пакеты с дисками скотчем во избежание разрывов, а М.А.Н. не указал в актах вскрытия всю упаковку, так как ему было достаточно убедиться в целостности упаковки, на то обстоятельство, были ли диски с чеками, он также внимания не обращал и в акте об этом не указывал. Кроме того, как

пояснил свидетель М.А.Н. в судебном заседании, из Магнитогорска часто приходили пакеты с дисками, упакованные именно таким способом, перевязанные нитью, а сверху обмотанные скотчем.

Кроме того, суд установил, что количество дисков, количество фильмов на каждом из них и их названия, указанные в актах обследования помещений от 13.11.2009 и в протоколах вскрытия № 399 от

19.11.2009 и № 400 от 17.11.2009, полностью совпадают.

Доводы адвоката о недопустимости заключений экспертиз обоснованно признаны судом несостоятельными, выводы суда в этой части подробно изложены в приговоре и сомнений не вызывают.

То обстоятельство, что во вводной части указано о производстве экспертизы на основании отношения от 17.11.2009, а не на основании постановлений следователя о назначении экспертиз, правильно отнесено судом к технической ошибке, поскольку в материалах дела имеются постановления следователя о назначении искусствоведческих экспертиз от 03.02.2010 (том 2, л.д. 85-86, 99-100) и в каждом из заключений указано, что в распоряжение эксперта предоставлены: постановление от 03.02.2010 и DVD-диски, (том 2, л.д. 89, 103).

Судебная коллегия считает, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал верную правовую оценку действиям осужденного по ст. 242 УК РФ, за которое назначил Хоменко М.А. справедливое наказание, которое соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности осужденного, целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что кассационная жалоба адвоката и кассационное представление подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Кассационную жалобу адвоката Баринова А.В. и кассационное представление прокурора Ярина А.В. удовлетворить частично.

Приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 17 августа 2010 года в отношении ХОМЕНКО М.А.отменить:

в части осуждения по п. «в» ч.З ст. 146 УК РФ, производство по делу в указанной части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

в части удовлетворения исковых требований представителей потерпевших В.Е.А. и Р.А.В. о взыскании с Хоменко М.А. в счет компенсации нарушенных исключительных прав, причиненных преступлением, 50 ООО (пятидесяти тысяч) рублей в пользу компании «Юниверсал Студиос Интернешнл Би.Ви.», 30 ООО (тридцати тысяч) рублей в пользу ООО «СР Дижитал» и 30 ООО (тридцати тысяч) рублей в пользу ООО «Калипсо», производство по делу в указанной части прекратить.

Этот же приговор изменить, исключить указание о назначении наказания с применением ч.З ст. 69 УК РФ.

Приговор в части осуждения Хоменко М.А. по ст. 242 УК РФ к штрафу в размере 100 000 (сто тысяч) рублей оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Баринова А.В. и кассационное представление прокурора Ярина А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: