Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 16 ноября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Жигулина Е.М., кассационные жалобы осужденных Николаевой Ж.Н., Лагуновой Ф.А., Бобровой О.Н., защитника Каплана С.Л. на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 10 сентября 2010 года, которым

НИКОЛАЕВА Жанна Николаевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в , не судима, -

осуждена к лишению свободы:

по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет 2 месяца;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет;

по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ на 3 года

и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

БОБРОВА Оксана Николаевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в , не судима, -

осуждена к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет;

по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год

и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ЛАГУНОВА Фаина Алексеевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в д. , судима 20 мая 2003 года (с учетом последующих изменений) по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ к 5 годам лишения свободы, освобождена 18 января 2008 года по отбытию наказания,-

осуждена к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет 6 месяцев

и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

По приговору суда признаны виновными в совершении преступлений:

- Николаева в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере 22 ноября 2009 г.; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере 16 декабря 2009 г.; в пособничестве незаконному приобретению без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере в период 24 ноября, 25-28 ноября, 10 декабря 2009 г., 3 января, 14-15 января 2010 г.;

- Боброва в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере 24 ноября, 25-28 ноября 2009 г.; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере 14-15 января 2010 г.; в пособничестве незаконному приобретению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 10 декабря 2009 г.;

- Лагунова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 10 декабря 2009 г., 3 января 2010 г.; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере 16 декабря 2009 г., 14-15 января 2010 г.

Заслушав доклад судьи Шагабутдинова А.А., выступления осужденных Николаевой Ж.Н., Лагуновой Ф.А., Бобровой О.Н., защитников Полякова С.А., Шуваева С.Д., Каплана С.Л., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Кудряшовой А.В. об отмене приговора по доводам кассационного представления и оставлении кассационных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

в кассационном представлении государственный обвинитель Жигулин Е.М., не оспаривая вину осужденных Николаевой Ж.Н., Лагуновой Ф.А., Бобровой О.Н., просит об отмене приговора в отношении их и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением закона, что повлекло исключение из обвинения квалифицирующего признака «совершение преступления в составе организованной группы». Суд усмотрел, что Николаева, Боброва, Лагунова совершили преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, в то же время степень устойчивости группы представляется достаточной для вывода о наличии организованной группы, созданной для совершения нескольких однородных преступлений, что подтверждается совершением покушения на сбыт наркотических средств всеми тремя осужденными совместно, при четком распределении ролей. Полагает необоснованным исключение из обвинения п. «а» ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (так в кассационном представлении).

В кассационной жалобе осужденная Николаева Ж.Н. просит об изменении приговора и снижении излишне сурового наказания. Указывает на наличие заболеваний, ухудшение здоровья за время содержания под стражей. Считает, что со стороны сотрудников наркоконтроля совершена провокация, доказательства вины сфабрикованы, это в судебном заседании подтверждено свидетелем Мазмишвили, а в ее действиях имеется только хранение наркотических средств.

В кассационной жалобе осужденная Боброва О.Н. просит о снижении наказания, применении ст.ст. 64, 82 УК РФ в связи с наличием на иждивении малолетней дочери. Указывает на несовершение преступлений, за которые осуждена, кроме эпизода 14 января 2010 г., но сбыт наркотиков осуществила самостоятельно, без участия Лагуновой. Суд необоснованно признал доказательством вины аудиозаписи ее телефонных переговоров.

В кассационной жалобе защитник Каплан С.Л. просит об изменении приговора в отношении осужденной Бобровой О.Н., оправдании ее по всем эпизодам, кроме сбыта наркотических средств 14 января 2010 г., переквалификации ее деяния по данному эпизоду на самостоятельные действия, совершенные без сговора. Приведенные в приговоре как доказательства вины аудиозаписи таковыми не являются, поскольку не во всех зафиксированных разговорах участвовала Боброва, в записях не только ее голос, перевод сделан не в полном объеме и не точно. Заявленное стороной защиты ходатайство о назначении фоноскопической экспертизы для установления принадлежности голосов подсудимым судом отклонено. В судебном заседании свидетель ФИО16 не подтвердил, что вел с осужденными телефонные переговоры о продаже ему наркотических средств, отрицал факт их приобретения. Опознание им Бобровой проведено с нарушением требований УПК РФ - опознающий был в маске на лице, что не позволило убедиться в его личности. Исследованные в судебном заседании видео- и аудиозаписи не содержат сведений о причастности осужденных к наркотическим средствам, в телефонных разговорах Бобровой с ФИО17 речь шла о долгах последнего, возвращаемых им несвоевременно. 24 ноября 2009 г. ФИО18 не мог приобрести у Бобровой наркотические средства, поскольку находился под стражей в ИВС УВД г. Костромы с 23 ноября 2009 г. 22 часов 45 минут до 24 ноября 2009 г. 21 часа 35 минут. В судебном заседании ФИО19 отрицал закупку наркотических средств 24 ноября 2009 г., материалы об этом отсутствуют в деле. Боброва признала вину, в ходе судебного разбирательства дала подробные показания о совершенном ею противоправном деянии, ранее к уголовной ответственности не привлекалась, имеет на иждивении малолетнюю дочь, характеризуется положительно.

В кассационной жалобе осужденная Лагунова Ф.А. просит о смягчении наказания как назначенного чрезмерно сурово, указывает, что не имеет отношения к сбыту осужденными Бобровой, Николаевой наркотических средств, не сбывала их и сама. Приводит доводы о необоснованности предъявленного обвинения в части которого судом оправдана.

Обсудив доводы кассационных представления и жалоб, проверив материалы дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим частичной отмене и изменению по следующим основаниям.

Квалифицируя содеянное осужденными суд пришел к выводу и указал в приговоре, что Николаева преследовала единый умысел на сбыт наркотических средств 22 ноября и 16 декабря 2009 г., но поскольку один из этих эпизодов совершен в соучастии суд квалифицирует их как самостоятельные преступления; Боброва имела единый умысел на сбыт наркотических средств 25-28 ноября 2009 г. и 14-15 января 2010 г., но поскольку один из этих эпизодов совершен в соучастии суд квалифицирует их как самостоятельные преступления; Лагунова имела единый умысел на сбыт наркотических средств 10 декабря и 16 декабря 2009 г., 3 января и 14-15 января 2010 г., но поскольку по части эпизодов преступной деятельности она действовала самостоятельно, по другим - в соучастии, суд квалифицирует их как самостоятельные преступления.

Таким образом, судом признано совершение каждой осужденной продолжаемого преступления, то есть преступления, складывающегося из ряда тождественных преступленных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление.

Вместе с тем по смыслу уголовного закона (ст. 17 УК РФ) совершение продолжаемогопреступления одним лицом с последующим привлечением к соучастию в этом преступлении другого лица не является основанием для признания совокупности преступлений, а может учитываться при квалификации содеянного, если состав преступления содержит соответствующий квалифицирующий признак, или как отягчающее обстоятельство согласно п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Изложенный в приговоре вывод суда об едином умысле на совершение каждой осужденной преступления по указанным эпизодам при кассационном обжаловании не оспорен, что влечет переквалификацию деяний Николаевой с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; Бобровой с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; Лагуновой с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При квалификации содеянного учтены умысел каждой осужденной на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершение ими этих действий группой лиц по предварительному сговору.

При этом судебная коллегия исходит из того, что такое изменение не означает признание осужденных виновными в совершении преступлений, существенно отличающихся по фактическим обстоятельствам от обвинения, сформулированного в приговоре и не влечет за собою назначение им более строгих наказаний по сравнению с назначенными по приговору.

Приговор в части осуждения Бобровой за незаконный сбыт наркотического средства 24 ноября 2009 г. ФИО20 и в части осуждения Николаевой за пособничество ФИО21 в приобретении 24 ноября 2009 г. наркотического средства судебная коллегия находит подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, в том числе показаний свидетелей ФИО22 и старшего оперуполномоченного УФСКН РФ по Костромской области ФИО23, признанных судом достоверными и положенных в основу обвинительного приговора, приобретение 24 ноября 2009 г. у осужденной Бобровой наркотического средства диацетилморфин (героин) массой 14,11 грамм осуществлялось в ходе проверочной закупки.

Согласно ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В материалах уголовного дела такое постановление отсутствует.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах следует признать недопустимыми полученные доказательства: протокол от 24 ноября 2009 г. личного досмотра ФИО24; справку от 24 ноября 2009 г. об исследовании вещества, выданного ФИО26; заключение эксперта от 9 декабря 2009 г. об отнесении выданного ФИО27 24 ноября 2009 г. вещества к наркотическому средству.

Поэтому приговор в этой части подлежит отмене, а дело - прекращению в связи с непричастностью к совершению преступления.

Признавая Николаеву виновной в пособничестве незаконному приобретению без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере в период 25-28 ноября, 10 декабря 2009 г., 3 января, 14-15 января 2010 г., Боброву в пособничестве незаконному приобретению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 10 декабря 2009 г., судом признано и указано в приговоре, что эти деяния осуществлены при производстве свидетелем ФИО28 проверочных закупок, в ходе которых наркотические средства были изъяты из оборота.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из оборота.

Следовательно, действия Николаевой следовало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в особо крупном размере, действия Бобровой - по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотического средства в крупном размере.

В остальной части приговор не подлежит изменению, а кассационные представление и жалобы удовлетворению, поскольку судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных Николаевой, Лагуновой, Бобровой в совершенных преступлениях основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о невиновности, квалификации деяний, являются необоснованными, поскольку опровергаются рассмотренными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, а именно: показаниями осужденной Бобровой о причастности к незаконному обороту наркотических средств, свидетелей ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43 и других о производстве проверочных закупок наркотических средств у осужденных, а также результатами оперативно-розыскных мероприятий, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, признанными вещественными доказательствами и приобщенными к уголовному делу наркотическими средствами.

Эти и другие приведенные в приговоре доказательства в своей совокупности явились достаточными для правильного разрешения судом уголовного дела и постановления законного и обоснованного приговора.

Судом проверены показания свидетелей, подсудимых, в том числе с учетом доводов осужденных и защитников о невиновности, оговоре. Оценка этим доказательствам, в том числе как не подтверждающим невиновность осужденных, приведена в приговоре, она обоснована и мотивирована.

Изменение в судебном заседании свидетелем ФИО30 показаний и его отказ от показаний на предварительном следствии о приобретении наркотических средств у осужденных, а также при их содействии, судом оценено в совокупности с другими собранными по делу доказательствами и мотивированно признано стремлением повлиять на выводы суда о виновности осужденных вопреки исследованным в судебном заседании доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Юридическая оценка содеянному осужденными (с учетом вносимых в приговор изменений) судом дана правильно и в приговоре обоснована.

Заключениями экспертов установлено, что изъятые вещества являются наркотическим средством - диацетилморфином (героином).

Вопрос о наличии крупного и особо крупного размеров наркотического средства решен судом в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ исходя из размеров, которые установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года.

Судом тщательно проверялись показания осужденных о действиях сотрудников наркоконтроля, в которых обоснованно не признано нарушений, а также не установлено оснований для сомнения в достоверности показаний последних.

Наличие у осужденных умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, проведение ими всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния опровергает доводы кассационных жалоб о провокации.

При расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, не допущено.

В приговоре в соответствии со ст. 307 УПК РФ приведен подробный анализ и оценка доказательств, собранных по делу. С мотивированными суждениями суда в части оценки доказательств, в том числе по видео- и аудизаписям с участием осужденных, проведению опознаний их свидетелем ФИО31, нет оснований не согласиться.

Перевод осуществлен лицом, назначенным переводчиком в соответствии со ст. 59 УПК РФ, который ознакомлен с правами и обязанностями переводчика, предупрежден об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод. Оснований сомневаться в правильности перевода у суда нет, не приведены таковые и в кассационных жалобах.

Как видно из протокола опознания Бобровой в следственном действии участвовал защитник Каплан, который, как и другие участники, не заявил возражений по порядку проведения опознания и о наличии сомнений в личности опознающего ФИО32, данные которого приведены в протоколе (т.4,л.д.6).

Осужденными, в том числе в судебном заседании судебной коллегии, подтверждено, что на аудиозаписях зафиксированы переговоры с их участием. То обстоятельство, что ими указанные разговоры характеризуются как не подтверждающие вину в совершении преступлений, не указывает на неправомерность принятого решения об отказе в назначении экспертизы.

Из протокола судебного заседания усматривается, что судом были созданы необходимые условия для осуществления сторонами своих процессуальных прав, в том числе по представлению и исследованию доказательств.

Доказательства, которые приведены в приговоре, в своей совокупности явились достаточными для правильного разрешения судом уголовного дела и постановления законного и обоснованного приговора, в том числе по доводам государственного обвинителя о совершении осужденными преступлений организованной группой.

При назначении наказания судебная коллегия исходит из требований уголовного закона - ст.ст. 6, 7, 43, 60, 66 УК РФ, учитывает указанные в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание Николаевой и Бобровой, отягчающее наказание Лагуновой, состояние здоровья всех осужденных, данные об их личностях.

Оснований для применения к осужденным Николаевой, Бобровой, Лагуновой положений ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, ст. 73 УК РФ об условном осуждении, а к осужденной Бобровой и положений ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания наказания, нет.

Согласно материалам уголовного дела осужденная Николаева задерживалась по настоящему уголовному делу с 31 июля по 2 августа 2005 года (т.2, л.д.66-71), о чем вопреки п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ не указано в резолютивной части приговора. То обстоятельство, что по данному эпизоду судом первой инстанции Николаева оправдана, не освобождает от выполнения требований закона при постановлении обвинительного приговора по тому же делу. Поэтому приговор подлежит изменению путем указания о зачете этого времени содержания Николаевой под стражей в порядке задержания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 10 сентября 2010 года в отношении Николаевой Жанны Николаевны, Бобровой Оксаны Николаевны в части осуждения Николаевой Ж.Н. по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 24 ноября 2009 г. и в части осуждения Бобровой О.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 24 ноября 2009 г. отменить, дело прекратить за непричастностью их к совершению преступлений на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Николаевой Жанны Николаевны, Бобровой Оксаны Николаевны, Лагуновой Фаины Алексеевны изменить.

Действия Николаевой Ж.Н., квалифицированные по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить восемь (8) лет два (2) месяца лишения свободы.

Действия Николаевой Ж.Н., квалифицированные по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить три (3) года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Николаевой Ж.Н. лишение свободы сроком на восемь (8) лет три (3) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Действия Бобровой О.Н., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить восемь (8) лет лишения свободы.

Действия Бобровой О.Н., квалифицированные по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить десять (10) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Бобровой О.Н. лишение свободы сроком на восемь (8) лет десять (10) дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Действия Лагуновой Ф.А., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить восемь (8) лет шесть (6) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание на назначение Лагуновой Ф.А. наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Зачесть Николаевой Ж.Н. в срок наказания время предварительного содержания под стражей с 31 июля по 2 августа 2005 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Николаевой Ж.Н., Лагуновой Ф.А., Бобровой О.Н., защитника Каплана С.Л., кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий _____________________________

Судьи: _____________________________

_____________________________