Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела кассационное представление гособвинителя Катрич И.В., кассационные жалобы осуждённого Середы О.А. и его защитника – адвоката Евсеенко А.М. на приговор Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 2 марта 2007 года, которым

СЕРЕДА О. А. , ранее не судимый,

осуждён по ст.159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции федерального закона №63-ФЗ от 13.06.1996 г.) к 6 годам лишения свободы, ст.174.1 ч.3 УК РФ (в редакции федерального закона №121-ФЗ от 7.08.2001 г.) к 10 годам лишения свободы, ст.30 ч.1-159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции федерального закона №63-ФЗ от 13.06.1996 г.) к 6 годам лишения свободы, ст.30 ч.3-159 ч.4 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности этих преступлений ему назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 10 февраля 2005 г.

Суд взыскал в доход государства в возмещение материального ущерба солидарно с Середы О.А. и Б. 4965 428 рублей, с Середы О.А. и Ф. 4965 428 рублей.

Суд оправдал Середу О.А. по ст.159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ по эпизоду экспорта ламп от имени ООО «У.», по ст.174.1 ч.3 УК РФ по эпизоду легализации денег от имени ООО «У.», по ст.30 ч.3-159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ по эпизоду экспорта ламп от ООО «Н.» в январе 2002 г. и по ст.30 ч.1-159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ по эпизоду экспорта модулей в апреле 2002 г. от имени ООО «К.», ООО ПТК «Э.», ООО «Ш.», ООО «И.».

Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснение осуждённого Середы О.А. (посредством видеоконференц-связи), его защитника – адвоката Евсеенко А.М., поддержавших доводы жалоб, и мнение прокурора, Иваненковой И.Т., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Середа О.А. осуждён за хищение путём мошенничества в период с июля 2001 г. по апрель 2002 г. из госбюджета РФ в виде возмещения налога на добавленную стоимость (НДС) с использованием подложных документов по мнимым экспортным операциям в крупном размере – 9930856 рублей. Приготовление к хищению тем же способом из того же источника в период с августа 2002 г. по февраль 2003 г. 23154648 рублей. А также в покушении на хищение чужого имущества - 72209644 рублей при осуществлении сделок доверительного управления ценными бумагами от имени ООО «К.», ООО «Э.», ООО «Л.», ООО «Ш.», ООО «Р.», ООО «В.» в период с января 2003 г. по 10.02.2005 г. Он же осуждён за легализацию (отмывание) части похищенных вышеуказанным способом денежных средств в крупном размере: 5.03.2002 г. – 4796000 рублей и 6.03.2002 г. – 4605000 рублей. Преступления совершены в составе организованной группы, в которую, помимо Середы О.А., входили осуждённые этим же приговором Б., Ф., судебное решение в отношении которых вступило в законную силу, а также неустановленные лица, дело в отношении которых выделено в отдельное производство.

В кассационном представлении гособвинитель выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Предлагает приговор отменить в связи с неправильным применением закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несправедливостью назначенного наказания. Дело предлагается направить на новое судебное разбирательство.

Защитник осуждённого Середы О.А. – адвокат Литвинова А.А. в возражениях на представление гособвинителя, которые фактически являются и признаются судебной коллегией кассационной жалобой, просит приговор в отношении подзащитного по ст.ст.159 ч.3 п.п. «а, б», 174.1 ч.3 УК РФ отменить с прекращением уголовного дела (оправдать), поскольку в деле имеется достаточно доказательств, подтверждающих реальность экспорта ламп «Д.» в 2001 г., как по количеству, так и по весу. В остальной части приговор предлагается изменить в соответствии с фактическими обстоятельствами, со смягчением наказания.

Осуждённый Середа О.А. в кассационной жалобе так же выражает несогласие с приговором и прост его отменить. По его мнению, он осуждён за преступления, которых не совершал. Полагает, что суд ошибочно обычную предпринимательскую деятельность оценил, как преступление. В жалобе изложены доводы, аналогичные его позиции в судебном заседании. Утверждает, что ни в какую организованную преступную группу он не входил, вина его не доказана, материалы уголовного дела сфальсифицированы. Все приобщённые к делу документы по экспортным операциям – подлинные, подтверждены заводами-изготовителями продукции и таможенными органами, а вывод суда о лжеэкспортных операциях основании на предположениях и домыслах. В деле нет доказательств о его причастности к отмыванию денег и к операциям с диодами через Калининградскую таможню, при организации сделок по доверительному управлению ценными бумагами. Оспаривается законность ссылки в приговоре на оперативно-розыскные мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров, которые суд признал недопустимыми доказательствами. Просит приговор в части покушения на мошенничество при доверительном управлении ценными бумагами изменить, с применением закона о менее тяжком преступлении, а в остальной части приговор отменить с прекращением уголовного дела.

Данное дело уже рассматривалось кассационной инстанцией 25.09.2007 г. После отмены кассационного определения в отношении Середы О.А. надзорной инстанцией и направлении дела на новое кассационное рассмотрение, в суд поступили 6 дополнений к жалобе осуждённого, а также дополнения к жалобе его защитника.

В дополнениях к кассационной жалобе защитник - адвокат Евсеенко А.М. просит приговор отменить в связи с нарушением судом принципа состязательности и равноправия сторон, в результате чего суд, по его мнению, безоговорочно принял сторону обвинения и необоснованно отверг доказательства защиты. Суд не обосновал своё согласие с версией защиты о несоответствии (занижение в 300 раз) стоимости фактически отправленного за границу товара, указанной в документах. Защитник не соглашается с оценкой судом документов, в том числе, завода-изготовителя, таможен и свидетельских показаний. Считает, что решение суда противоречит позиции Верховного Суда РФ по оценке лжеэкспорта. Обращается внимание на отсутствие в деле искового заявления налоговых органов, без которого суд не мог по своей инициативе принимать решение о возмещении ущерба. По эпизоду доверительного управления ценными бумагами единственным прямым свидетелем является П., показания которого противоречат другим доказательствам, последовательным показаниям Середы, Г., Д. и Т., которым суд не дал должной оценки. Дело в этой части предлагается направить на новое судебное разбирательство. По ст.174.1 ч.3 УК РФ приговор предлагается отменить с прекращением дела в связи с изменениями, внесёнными в УК РФ федеральным законом №60-ФЗ от 7.04.2010 г., декриминализировавшим данное деяние. Защитник не согласен с решением суда о соединении 2-х самостоятельных эпизодов легализации денег в одно преступление.

Осуждённый Середа О.А. в дополнительных жалобах отмечает, что суд отказал в удовлетворении его ходатайств о вызове дополнительных свидетелей, назначении бухгалтерской экспертизы, поскольку допрошенная в суде в качестве специалиста Р. показала свою некомпетентность. Не истребовал документы Таганрогского механического завода, которые подтвердили бы его утверждение, что П. занимался операциями с ценными бумагами до знакомства с ним и Б. Поэтому он (Середа) не мог быть организатором преступления. Рассматривает своё участие в этих операциях лишь в роли посредника. Суд не истребовал документы о телефонных звонках из его офиса, хотя эти сведения помогли бы доказать, что телефонных переговоров, стенограммы которых представлены обвинением в суд, вообще не было. Всё это осуждённый рассматривает, как нарушение своего права на защиту. По мнению осуждённого, приговор основан на предположениях, без ссылки на конкретные документы. А там, где такая ссылка есть, нет самих документов. Приводит пример с документами о перечислении денег ЗАО «Г.» на основании якобы фиктивного договора займа, хотя ни самого договора, ни платёжных документов он в деле не нашёл, судом они не исследовались. Налоговые органы, банки, таможенные органы регулярно проверяли их деятельность, однако никаких фиктивных документов при этом не обнаруживали. По делу не проводилось ни одной почерковедческой или технической экспертизы, которая бы указала на подделку документа. При таких обстоятельствах утверждение суда о подделках, по мнению осуждённого, является голословным. Нет в деле доказательств и тому, что он действовал от имени каких-либо организаций, в том числе ООО «К.» и ООО ПТК «Э.», которыми самостоятельно руководили Б. и Ф. Отмечает, что по показаниям Б. его допросы от 12-15 декабря 2005 г. проводились под давлением со стороны следователя. Осуждённый полагает, что по этому вопросу следовало допросить присутствовавшего при допросах адвоката. Ни на предварительном следствии, ни в суде не было установлено, что за границу вместо ламп «дриш» отправлялась иная продукция. Не согласен с отклонением позиции защиты относительно достоверности экспортных операций с этой продукцией. Он не был своевременно ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз (инженерно-технической) до их производства, что считает нарушением своих прав. То же относится к заключению специалиста Р., в компетентности которой осуждённый сомневается, поскольку свидетель Н., работающая в налоговой инспекции, ссылаясь на конкретные нормы НК РФ, совершенно по другому отвечала на те же вопросы. Часть его ходатайств следователь даже не приобщил к уголовному делу. Просит признать недопустимыми доказательствами данные заключения инженерно-технической экспертизы и заключение специалиста. Считает, что при обыске в его жилище 10.02.2005 г. был изъят системный блок персонального компьютера. Поскольку этот блок не был надлежащим образом описан и опечатан, просит признать протокол его осмотра от 17.03.2005 г. недопустимым доказательством. Оспаривает законность оценки судом показаний свидетеля под псевдонимом «К.», поскольку в деле нет конверта с постановлением о засекречивании данных этого свидетеля, и его показания опровергаются показаниями других свидетелей. Просит признать показания этого лица недопустимым доказательством. Прослушивание телефонных разговоров по данному делу считает нарушением Конституции РФ, поскольку в деле нет разрешения суда на проведение подобного ОРМ. Письмо заместителя руководителя УФСБ РФ по Ростовской области от 16.02.2007 г. не может заменить наличие такого постановления суда. Передачу кассет и диска с аудиозаписями прослушивания телефонных переговоров считает незаконной в связи с нарушением соответствующей инструкции. Он ходатайствовал о проведении фоноскопической экспертизы по данным записям, в чём ему также было, как считает осуждённый, необоснованно отказано. В связи с изложенным, просит признать фонограммы и стенограммы по данному делу недопустимыми доказательствами. Оспаривается достоверность протокола судебного заседания, а также объективность понятых, принимавших участие в производстве ряда следственных действий на стадии предварительного расследования, называет понятых штатными, заинтересованными лицами. Материалы дела считает сфальсифицированными. Обращает внимание на одновременное выполнение следственных действий в разных местах.

Обращается внимание на то, что искового заявления налоговых органов в деле нет. Следователь самостоятельно признал УФНС РФ по Ростовской области в качестве гражданского истца по делу и лишь уведомил об этом руководителя этой службы. В связи с отсутствием иска, взыскание с него ущерба осуждённый считает не законным. Решение суда в этой части, по мнению осуждённого, противоречит требованиям закона и рекомендациям Верховного Суда РФ, изложенным в постановлении №1 от 29.04.1996 г. «О судебном приговоре», поскольку ни во вводной, ни описательно-мотивировочной частях приговора о гражданском истце, который в судебном заседании не участвовал, иске и его рассмотрении, вообще ничего не говорится. В судебном заседании этот вопрос вообще не рассматривался.

Осуждённый просит его по эпизодам экспорта ламп, отмывания денег уголовное дело в отношении него прекратить (оправдать). По эпизодам, связанным с доверительным управлением и экспорту модулей приговор изменить. Дать правильную оценку его действиям, основанную на материалах дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и мнение прокурора, судебная коллегия находит необходимым приговор в отношении Середы О.А. по ст.174.1 ч.3 УК РФ на основании ст.384 УПК РФ отменить с прекращением дела в этой части за отсутствием состава преступления. На предварительном следствии Середа О.А. обвинялся в двух самостоятельных эпизодах отмывания денег: 5.03.2002 г. в размере 4796000 рублей и 6.03.2002 г. в размере 4605000 рублей. Признав вину Середы О.А. по этим эпизодам доказанной, суд, при постановке приговора, объединил эти его действия в одно продолжаемое преступление, квалифицировав его действия по ст.174.1 ч.3 УК РФ (в редакции федерального закона №121-ФЗ от 7.08.2001 г.) один раз, как легализацию приобретённых в результате совершенного им преступления 9401000 рублей. На момент принятия решения такое соединение эпизодов ничем не ухудшало права осуждённого. Однако, после изменений, внесённых в УК РФ федеральным законом №60-ФЗ от 7.04.2010 г., повысившим уровень крупного размера, с которого отмывание денег признаётся преступлением до 6000000 рублей, объединение судом эпизодов явно выходит за рамки предъявленного обвинения. Поскольку каждый из указанных в обвинительном заключении эпизодов отмывания Середой О.А. денег меньше установленного новым законом крупного размера, в соответствии со ст.10 УК РФ судебная коллегия считает необходимым применить по данному делу в этой части обратную силу закона, отменить приговор в отношении Середы О.А. по ст.174.1 ч.3 УК РФ с прекращением уголовного дела в отношении него в этой части на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Этот же приговор подлежит изменению на основании ст.381, 382 УПК РФ. Из описательно-мотивировочной части приговора необходимо исключить указание суда об учёте при назначении наказания тяжести совершенных преступлений, поскольку это обстоятельство учтено законодателем в санкциях соответствующих норм уголовного закона.

Несмотря на то, что на момент принятия решения действия Середы О.А. были правильно квалифицированы по ст.ст.159 ч.3 п.п. «а, б», 30 ч.1-159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции федерального закона №63-ФЗ от 13.06.1996 г.) и ст.30 ч.3-159 ч.4 УК РФ, судебная коллегия на основании ст.10 УК РФ, с учётом изменений, внесённых в УК РФ после провозглашения приговора и понизивших нижний предел санкций, считает необходимым переквалифицировать действия осуждённого по эпизоду лжеэкспорта ламп «ДРИШ» на ст.159 ч.4 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершенное организованной группой, в крупном размере; по эпизоду приготовления к лжеэкспорту диодов на ст.30 ч.1-159 ч.4 УК РФ, как приготовление к мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путём обмана, совершенное организованной группой в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; по эпизоду сделки доверительного управления чужим имуществом на 30 ч.3-159 ч.4 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершенное организованной группой в особо крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; Все переквалифицированные нормы указаныв редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г. Других оснований для изменения квалификации действий Середы, в том числе на посредничество в каком-либо преступлении, судебная коллегия не находит.

Вина осуждённого доказана, доказательства исследованы в судебном заседании с участием Середы и его защитника, подробно изложены в приговоре, и суд дал им надлежащую оценку. В судебном заседании было установлено наличие организованной группы, в которой Середа играл одну из ведущих ролей, и подтверждены указанные в приговоре эпизоды преступной деятельности этой группы, в том числе, Середы. Представленные сторонами доказательства проверялись судом объективно. Установлено, что все организации, выступающие в роли поставщиков ламп «ДРИШ» фактически не существовали (лжефирмы), что исключает ведение ими легальной деятельности по поставкам продукции, в конечном счёте, ламп «ДРИШ» ООО «К.» и «Э.». Согласно материалам дела, ООО «Л.» - производитель этих ламп, не мог произвести в 2001 г. такое количество ламп, которое якобы было экспортировано с участием осуждённого. Указанные осуждёнными в качестве покупателей ламп иностранные фирмы фактически таковыми не являются. Аналогичным образом вина Середы доказана и по другим эпизодам его преступной деятельности. Фиктивность (мнимость) банковских операций с НДС на счетах указанных в приговоре лжефирм, подтверждается соответствующими бухгалтерскими документами, сверкой выписок движения денежных средств между этими предприятиями. Полная осведомлённость осуждённых, в том числе Середы, о незаконности своих действий и наличие у них умысла на совершение заранее спланированного преступления, достоверно установлены в судебном заседании. Подтверждаются, в том числе, обнаруженными у них печатями для оформления фиктивных сделок.

Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, в том числе права осуждённого Середы на защиту, влекущих отмену приговора в целом, при проверке дела не установлено. Оснований сомневаться в допустимости либо фальсификации положенных в основу обвинительного приговора доказательств, нет. В том числе, суд правильно, в совокупности с другими доказательствами, оценил заключение специалиста Р. Личная заинтересованность понятых в исходе данного дела не установлена. Подозрения Середы по этому поводу не обоснованны. Прослушивание телефонных переговоров Середы по данному делу проводилось с разрешения судьи. Невозможность за давностью времени приобщения к делу соответствующего постановления, с учётом письма руководителя подразделения УФСБ РФ по Ростовской области, не ставил под сомнение законность проведённых оперативно-розыскных мероприятий. Оснований для исключения из приговора указанных в нём результатов ОРД из числа доказательств, судебная коллегия не находит. Отдельные опечатки в деле таких объёмов (84 тома) возможны. Отмеченные Середой описки не влекут отмену судебного решения. Документы, содержащие подлинные данные свидетелей, допрошенных под псевдонимом, осуждённому не предъявляются. Замечания Середы и его защитника на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке.

Наказание Середе О.А. по ст.ст.159 ч.3 п.п. «а, б» и 30 ч.3-159 ч.4 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учётом его личности и общественной опасности совершенных преступлений. Изменение квалификации (редакции), в данном случае, не влечёт смягчения наказания за эти преступления. Наказание по ст.30 ч.1-159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ осуждённому назначено без учёта положения ст.66 ч.2 УК РФ. Эти обстоятельства, а также прекращение дела по ст.174.1 ч.3 УК РФ, судебная коллегия учитывает при назначении нового наказания.

Гражданский иск в интересах государства по данному делу был поддержан прокурором. Размер взысканий полностью соответствует размеру ущерба, причинённому Российской Федерации осуждёнными. Оснований для отмены судебного решения в этой части также нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 2 марта 2007 года в отношении СЕРЕДЫ О. А. в части осуждения его по ст.174.1 ч.3 УК РФ (в редакции федерального закона №121-ФЗ от 7.08.2001 г.) отменить и уголовное дело в отношении него в этой части прекратить за отсутствием состава преступления.

Этот же приговор изменить, исключив из него указание суда об учёте при назначении наказания тяжести совершенных преступлений. Действия СЕРЕДЫ О.А. переквалифицировать: со ст.ст.30 ч.1-159 ч.3 п.п. «а, б», 159 ч.3 п.п. «а, б» УК РФ (в редакции федерального закона №63-ФЗ от 13.06.1996 г.), ст.30 ч.3-159 ч.4 УК РФ на соответствующие нормы УК РФ (в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г. ), по которым назначить ему наказание: по ст.30 ч.1-159 ч.4 УК РФ - 5 лет лишения свободы; ст.159 ч.4 УК РФ - 6 лет лишения свободы; ст.30 ч.3-159 ч.4 УК РФ - 6 лет лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.159 ч.4, 30 ч.1-159 ч.4 и 30 ч.3-159 ч.4 УК РФ (в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г. ), путём частичного сложения, назначить СЕРЕДЕ О.А. наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот приговор в отношении СЕРЕДЫ О.А. оставить без изменения, а кассационное представление гособвинителя, кассационные жалобы осуждённого и его защитников без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи