Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Гуляева Н.В., кассационные жалобы осужденного ФИО20 и адвоката Пахомова И.О. на приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 29 октября 2012 года, которым

ФИО20, <данные изъяты>,

осужден:

по ст. 33 ч. 5, ст.159 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы;

по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено 2 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 2 года.

От уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 1, ст. 159 ч. 1 УК РФ, освобожден в соответствии со ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности;

ФИО21, <данные изъяты>,

осужден:

по ст. 159 ч. 2 УК РФ за преступление ДД.ММ.ГГГГ к 1 году лишения свободы без ограничения свободы;

по ст. 159 ч. 2 УК РФ за преступление ДД.ММ.ГГГГ к 1 году лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определено 1 год 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 1 год.

От уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 306 ч. 1 УК РФ, освобожден в соответствии со ст.ст. 78, 94 УК РФ в связи с истечением сроков давности.

Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., мнение прокурора Фроловой Н.А., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение адвоката Пахомова И.О., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и кассационной жалобы осужденного ФИО20, мнение адвоката Сизовой Т.А., полагавшей необходимым приговор в отношении ФИО21 оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО21 осужден за то, что он <адрес>, действуя группой лиц по предварительному сговору с ФИО20, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ совершил хищение путем обмана денежных средств в сумме <данные изъяты>, принадлежащих ОАО <данные изъяты>, причинив ущерб. ФИО20 осужден за то, что он, являясь контролером-кассиром в дополнительном офисе № филиала ОАО <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ, действуя группой лиц по предварительному сговору, совершил пособничество ФИО21 в совершении указанного хищения;

ФИО20 осужден за то, что он ДД.ММ.ГГГГ, а ФИО21 – в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, действуя группой лиц по предварительному сговору, похитили путем обмана денежные средства в сумме <данные изъяты>, принадлежащие ОАО <данные изъяты>, причинив ущерб;

ФИО20 в связи с истечением срока давности освобожден от уголовной ответственности за то, что он ДД.ММ.ГГГГ в дополнительном офисе № филиала ОАО <данные изъяты>, путем обмана похитил денежные средства в сумме <данные изъяты>, принадлежащие ОАО <данные изъяты>, причинив ущерб.

ФИО21 в связи с истечением срока давности освобожден от уголовной ответственности за то, что он ДД.ММ.ГГГГ <адрес> совершил заведомо ложный донос о совершении преступления.

В суде подсудимый ФИО20 виновным себя в совершении преступления не признал, подсудимый ФИО21 признал вину полностью.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Гуляев Н.В. просит приговор в отношении ФИО20 и ФИО21 отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости вследствие чрезмерной мягкости наказания. Суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО20 по двум преступлениям со ст. 159 ч. 3 УК РФ на ст. 159 ч. 1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак «с использованием служебного положения». Суд нарушил требования ст. 307, 308 УПК РФ, освободив осужденных по ст.159 ч.1, ст.159 ч.1, 306 ч.1 УК РФ от уголовной ответственности, а не от уголовного наказания. Суд в нарушение требований ст. 60 УК РФ при назначении наказания недостаточно учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность подсудимых и назначил минимальное наказание; не разрешил вопрос о возможности освобождения несовершеннолетнего ФИО21 от наказания в соответствии со ст.92 УК РФ, либо о назначении ему условного осуждения, либо о назначении наказания, не связанного с лишением свободы.

В кассационной жалобе осужденный ФИО20 просит приговор отменить ввиду отсутствия в его действиях состава преступления. <данные изъяты>.

В кассационной жалобе адвокат Пахомов И.О. просит приговор в отношении ФИО20 отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсутствия в его действиях состава преступлений, предусмотренных ст. 33 ч. 5, ст.159 ч. 2 УК РФ; ст. 159 ч. 2 УК РФ.

Выводы суда о том, что ФИО21 при получении денег в банке не предоставлял сберегательную книжку, опровергаются показаниями свидетеля ФИО1 о том, что <данные изъяты>. Из показаний свидетеля ФИО2 установлено, что ФИО21 пытался получить дубликат № сберегательной книжки, но не получил. Противоречия в показаниях свидетелей ФИО1 и ФИО2 о наличии предупредительной надписи о выдаче дубликатов сберегательной книжки ФИО21 не устранены. Судом не истребован дубликат сберегательной книжки.

В выводах экспертиз № от ДД.ММ.ГГГГ и от № от ДД.ММ.ГГГГ имеются противоречия по вопросу, кем выполнены подписи в трех расходных кассовых ордерах от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ. В первом заключении указано о вероятности выполнения подписи ФИО20, во втором заключении экспертизе указано, что, вероятно, подписи выполнены одним и тем же лицом. Суд не дал оценку этим выводам с учетом показаний ФИО21 о том, что он расписывался в двух кассовых ордерах. Суд неправомерно в приговоре сделал вывод о том, что ФИО21 не предоставлял сберегательную книжку в банк при получении денег, так как сберегательная книжка находилась в сейфе у руководителя учебного заведения, в котором обучался ФИО21.

В подтверждение вины ФИО20 суд сделал вывод о том, что у ФИО21 не имелось оснований оговаривать ФИО20. Между тем, ФИО21, сообщая об исчезновении денег со своего счета, оговорил ФИО20 в хищении денежных средств.

Суд неправомерно сделал вывод о том, что ФИО20 сообщил ФИО21 информацию, которой он не мог владеть, не являясь сотрудником банка. Между тем, эти сведения ФИО21 вполне мог получить и ранее, и на предварительном следствии.

Суд неправильно определил, что исчезнувшие денежные средства со счета ФИО21 принадлежат банку, а не ФИО21. Суд необоснованно признал ФИО20 виновным в совершении пособничества, потому что он несет полную материальную ответственность за сохранность денег на счете гражданина. ФИО21 получил принадлежащие ему денежные средства со своего счета, следовательно, отсутствует состав мошенничества. Значительный ущерб гражданину в результате снятия денег со счета ФИО21 причинен не был.

Потерпевшим признан банк, между тем справка о причиненном ущербе банку в деле отсутствует.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В обоснование вывода о виновности ФИО21 и ФИО20 в совершении преступлений суд привел собранные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, исследованные в судебном заседании, признанные допустимыми, достоверными и достаточными доказательства:

показания подсудимого ФИО21 о том, что он ДД.ММ.ГГГГ обратился в отделение Сбербанка к ФИО20, предъявив свой паспорт и копию сберегательной книжки, снял с помощью ФИО20 со своего счета <данные изъяты>. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ФИО20 и предложил снять денежные средства за вознаграждение. Он согласился, ФИО20 снял <данные изъяты> с его счета, передав ему <данные изъяты>, а <данные изъяты> забрал себе, после чего ФИО21 расписался в квитанции. Больше он со своего счета денег не снимал. Узнав о пропаже с его счета <данные изъяты>, он, будучи предупрежденным об ответственности за заведомо ложный донос, обратился с заявлением в милицию, хотя знал о том, что ранее снял со своего счета <данные изъяты> совместно с ФИО20;

показания представителя потерпевшего ФИО3 о том, что в ходе служебного расследования было установлено, что контролер-кассир ФИО20, с которым заключен договор о полной материальной ответственности, со счета ФИО21 неправомерно выдал денежные средства. ФИО21 заявил, что не получал указанных денежных средств, в связи с чем еще до обращения с заявлением в правоохранительные органы Сбербанк возместил ему исчезнувшие денежные средства. ФИО20 возместил банку денежные средства в размере <данные изъяты> после возбуждения уголовного дела. Дубликат сберегательной книжки ФИО21 был подготовлен, но не выдан, хотя в программе на компьютере есть отметка о выдачи дубликата;

показания свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 о том, что в соответствии с инструкцией банка для снятия денежных средств со счета несовершеннолетнему необходимо разрешение Отдела опеки и попечительства и участие законного представителя,. Личное дело и сберегательная книжка ФИО21 находились у социального педагога в ПУ-№;

показания свидетелей ФИО10, ФИО11 о том, что контролер-кассир банка является материально ответственным лицом, Сбербанк передает ему в подотчет денежные средства на все время рабочего дня с соблюдением лимита, кассир-контролер в соответствии со своими обязанностями и должностной инструкцией распоряжается данными денежными средствами. Поскольку деньги клиент передает на хранение Сбербанку, то банк несет перед клиентами полную ответственность за денежные средства, находящиеся на счетах;

показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО1, ФИО14 о том, что со счета ФИО21 были сняты денежные средства в размере <данные изъяты>, при этом в сберегательной книжке ФИО21 записей о снятии денежных средств не было. ФИО21 отрицал, что снимал деньги со счета;

показания свидетеля ФИО15 о том, что ФИО21 обращался с заявлением о выдачи ему дубликата сберегательной книжки. В программе «АС-Филиал» она, сделав отметку о выдачи дубликата, попросила ФИО21 оплатить <данные изъяты>, но у него не оказалось денежных средств. Дубликат сберегательной книжки она ему не выдала, однако отметка о выдаче дубликата в программе осталась;

показания свидетеля ФИО16 о том, что ФИО21 отрицал снятие денежных средств со счета, после чего написал заявление о привлечении к ответственности незнакомых ему лиц, которые с его счета сняли деньги. После возбуждения уголовного дела ФИО21 пояснял, что он два раза участвовал в снятии денежных средств, а в двух других случаях он денежные средства не снимал и не знает, кто мог их снять;

показания специалистов ФИО17, ФИО18 о том, что <данные изъяты>;

заявление ФИО21 от ДД.ММ.ГГГГ, в котором он, будучи предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, просит привлечь к уголовной ответственности неизвестных ему лиц, которые похитили денежные средства с его банковского счета;

должностная инструкция контролера-кассира <данные изъяты>, в соответствии с которой он осуществляет свои функции и банковские операции в соответствии с должностными обязанностями: своевременно и качественно обслуживать клиентов, соблюдать операционно-кассовые правила, правила работы с денежной наличностью; обеспечивать сохранность вверенных ему наличных денег; осуществлять операции по вкладам, счетам, денежным переводам и расчётно-кассовому обслуживанию физических лиц; операции с использованием электронного кассира; кассовые операции с физическими лицами. Контролер-кассир обязан соблюдать правила работы с денежной наличностью; соблюдать сохранность вверенной ему денежной наличности в соответствии с договором о полной материальной ответственности;

договор от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ФИО20 принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ему имущества;

трудовой договор между филиалом ОАО <данные изъяты> и ФИО20, согласно которому последний с ДД.ММ.ГГГГ принимается на должность <данные изъяты>

копия сберегательной книжки №, номер счета № на имя ФИО21, из которых следует, что сняты денежные средства: ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты> и ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>;

копии расходных кассовых ордеров, согласно которым со счета по вкладу № на имя ФИО21 сняты денежные средства ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>;

выписка из лицевого счета по вкладу № на имя ФИО21, согласно которой со счета сняты денежные средства ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>; ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты>;

копия приходного кассового ордера, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ ФИО22 в ДО № перечислил <данные изъяты>;

явка с повинной ФИО21, согласно которой он ДД.ММ.ГГГГ в банке, подойдя к ФИО20, передал ему свой паспорт и номер счёта. ФИО20 провёл операцию по его счёту и выдал ему чек, деньги, паспорт и номер счёта. После за вознаграждение ФИО20 со счёта были сняты денежные средства в сумме 20 000 рублей, которые они поделили;

протоколы очной ставки между ФИО20 и ФИО21, где ФИО20 не отрицал, что выдавал денежные средства ФИО21;

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подписи в строках «Указанную в расходном ордере сумму получил» в четырех расходных кассовых ордерах от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ выполнены не ФИО21, а другим лицом с подражанием его подлинной подписи;

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подписи в строках «Указанную в расходном ордере сумму получил» в трех расходных кассовых ордерах от ДД.ММ.ГГГГ; от ДД.ММ.ГГГГ; от ДД.ММ.ГГГГ, вероятно, выполнены ФИО20;

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подписи в расходных кассовых ордерах от ДД.ММ.ГГГГ; от ДД.ММ.ГГГГ; от ДД.ММ.ГГГГ, вероятно, выполнены одним лицом;

заключение эксперта №-Э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому подпись от имени ФИО21 в расходном кассовом ордере Сберегательного банка России в графе «Указанную в расходном ордере сумму получил» от ДД.ММ.ГГГГ выполнена ФИО21;

показания эксперта ФИО19 о том, что в четырех расходных кассовых ордерах Сберегательного банка России: от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ невозможно дать категорическую оценку о выполнении подписей конкретным лицом;

акт Дальневосточного банка филиала «Сбербанка» России от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ испорчена сберкнижка №, которая уничтожена через уничтожитель;

протоколы выемки, осмотра документов.

Действия ФИО20, который произвел ДД.ММ.ГГГГ расходную операцию по снятию денежных средств в сумме <данные изъяты> со счета ФИО21 и их обналичил, распорядился частью похищенного по своему усмотрению (и часть передал ФИО21), с учетом требований ст.252 ч.1 УПК РФ правильно квалифицированы судом по ст.159 ч.2 УК РФ – мошенничество, то есть хищение денежных средств путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Действия ФИО21, который после восстановления банком денежных средств в сумме <данные изъяты> на счете, незаконно снятых ДД.ММ.ГГГГ ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ, используя опцию «Личный кабинет», перевел их на карточный счет, затем снял их, распорядившись по своему усмотрению, правильно квалифицированы судом по ст.159 ч.2 УК РФ – мошенничество, то есть хищение денежных средств путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Доводы осужденного ФИО20 и адвоката Пахомова И.О. о том, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО21 снимал деньги со своего счета при предъявлении им сберегательной книжки, опровергаются показаниями ФИО21 о том, что он предъявил копию сберегательной книжки, показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО1, ФИО14, а также сведениями, содержащимися в сберегательной книжке ФИО23, согласно которым расходные операции по его счету не производились.

Заключения экспертиз о вероятности выполнения подписей в расходных кассовых ордерах от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ в строке «получил» ФИО20 оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу, которая позволила суду сделать вывод и виновности ФИО20 в совершении преступлений в указанное время.

Показания ФИО21 о причастности ФИО20 к хищению денежных средств в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ признаны судом допустимыми и достоверными. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии у ФИО21 оснований для оговора ФИО20, поскольку до совершения деяний они не были знакомы, неприязненных отношений не существовало.

Вопреки доводам адвоката Пахомова И.О. ФИО21 осужден не за снятие собственных денежных средств со своего счета, а за то, что он похитил безосновательно восстановленные банком денежные средства, находящиеся на его счете, сняв их ДД.ММ.ГГГГ с карточного счета с помощью опции «Личный кабинет». Из показаний ФИО21 следует, что, получая со своего счета деньги в сумме <данные изъяты>, он был уверен в том, то банк возместит ему исчезнувшие со счета деньги.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ состава преступления, о наличии в его действиях дисциплинарного проступка, выразившегося в выдаче несовершеннолетнему денежных средств со счета без разрешения Органов опеки и попечительства и без участия законного представителя в сделке, опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, согласно которым ФИО20 знал, что ФИО25 рассчитывал на неправомерное возмещение банком исчезнувших с его счета денежных средств; ФИО20 произвел расходные операции без соблюдения правил, установленных инструкцией, без отражения их в сберегательной книжке клиента; ДД.ММ.ГГГГ произвел расходную операцию за полученное вознаграждение.

Поскольку потерпевшим по уголовному делу признан филиал ОАО «Сбербанка России» Дальневосточного банка, а не гражданин, необходимости оценивать действия осужденных по признаку причинения значительного ущерба ни у органа предварительного следствия, ни у суда не имелось.

Размер причиненного вреда установлен в приговоре по каждому преступлению, потому отсутствие в материалах дела справки о причиненном потерпевшему ущербе не является основанием для отмены судебного решения.

Правильно установив наличие в действиях несовершеннолетнего ФИО21 состава преступления, предусмотренного ст.306 ч.1 УК РФ, суд не учел, что к моменту направления уголовного дела в суд в порядке ст.226 УПК РФ, срок давности привлечения к уголовной ответственности за указанное деяние истек в соответствии со ст.78 ч.1 п. «А», ст.94 УК РФ.

Суд в соответствии со ст.229 ч.1 п.3, ст.236 ч.1 п.4 УПК РФ при поступлении уголовного дела в суд не разрешил вопрос о наличии оснований для прекращения производства по делу в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Поскольку данный вопрос был разрешен судом в приговоре, оснований для отмены приговора в отношении ФИО21 в части освобождения его от уголовной ответственности по ст.306 ч.1 УК РФ в связи с истечением срока давности не имеется.

При назначении наказания ФИО21 и ФИО26 суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность подсудимых, конкретные обстоятельства дела, смягчающие обстоятельства для ФИО21 – совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, признание вины и раскаяние в содеянном; для ФИО20 – возмещение ущерба; отсутствие отягчающих обстоятельств для обоих подсудимых.

Судебная коллегия соглашается с доводами государственного обвинителя о том, что суд в соответствии со ст.92 УК РФ не разрешил вопрос о возможности освобождения несовершеннолетнего от наказания, о возможности назначения наказания, не связанного с лишением свободы. Между тем, допущенные нарушения не влекут за собой отмену приговора суда. С учетом характера совершенных преступлений, сведений о личности осужденного, судебная коллегия не находит оснований для освобождения ФИО21 от наказания в соответствии со ст.92 УК РФ с применением принудительных мер воспитательного воздействия, а также для назначения ему по ст.159 ч.2 УК РФ наказания, не связанного с лишением свободы.

Вопреки доводам государственного обвинителя суд обсудил вопрос о возможности назначения ФИО21 наказания условно и назначил его в соответствии со ст.73 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводами районного суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений в соответствии со ст.15 ч.6 УК РФ.

Между тем, приговор суда в части осуждения ФИО20 по ст.33 ч.5, ст.159 ч.2 УК РФ, в части осуждения ФИО23 по ст.159 ч.2 УК РФ за хищение денежных средств в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ необходимо изменить в соответствии со ст.380, ст.382 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона.

Обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют о том, что роль ФИО20 заключалась в том, что по просьбе несовершеннолетнего ФИО21, желающего в нарушение установленного законом порядка снять деньги со своего счета в Сберегательном банке, он ДД.ММ.ГГГГ произвел расходную операцию по списанию денежных средств со счета ФИО21 в сумме <данные изъяты>, передав их последнему; в конце рабочего дня передал заведующей кассой филиала остаток денежных средств и Отчетную справку с результатами проведенных операций, введя ее в заблуждение относительно законности проведения операции, тем самым содействовал совершению преступления устранением препятствий.

Поскольку ФИО20 непосредственного участия в хищении денежных средств ФИО21 не принимал, то его действия правильно квалифицированы судом по ст.33 ч.5 УК РФ как пособничество в совершении преступления.

Соучастие в форме пособничества не образует квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору». Таким образом, из квалификации действий ФИО20, совершенных ДД.ММ.ГГГГ, необходимо исключить квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и квалифицировать его действия по ст.33 ч.5, ст.159 ч.1 УК РФ – пособничество в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана.

Поскольку ФИО21 не договаривался с ФИО20 о том, когда и каким образом он ДД.ММ.ГГГГ похитит <данные изъяты>, восстановленные на его счете банком; ФИО20 объективную сторону хищения не выполнял, деньгами не пользовался, судебная коллегия полагает необходимым из квалификации действий ФИО21, совершившего в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ хищение восстановленных банком денежных средств, исключить квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и переквалифицировать его действия со ст.159 ч.2 УК РФ на ст.159 ч.1 УК РФ – мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Кроме того, разрешая вопрос о виновности ФИО20 в совершении деяний, предусмотренных ст.159 ч.3 и ст.159 ч.3 УК РФ, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, суд нарушил уголовный закон, а потому приговор в части освобождения ФИО20 от уголовной ответственности по ст.159 ч.1 и ст.159 ч.1 УК РФ необходимо отменить.

Установив, что ФИО20 являлся контролером-кассиром в дополнительном офисе № филиала ОАО <данные изъяты>, суд признал необходимым переквалифицировать его действия по обоим преступлениям со ст.159 ч.3 УК РФ на ст.159 ч.1 УК РФ, исключив признак «с использованием служебного положения». Суд указал, что ФИО20 не являлся должностным лицом, использующим свое служебное положение, то есть не был государственным или муниципальным служащим и не выполнял управленческие функции.

Между тем, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ.

В соответствии с примечанием к ст.201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этой организации.

В соответствии с п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Использование служебного положения при совершении мошенничества может иметь место не только в действиях должностных лиц, но и работников коммерческих структур, которые, обманывая собственника или владельца имущества, используют свое служебное положение как работники организации для достижения преступного результата.

Суд не учел, что на момент проведения расходных операций ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ФИО20 занимал должность контролера-кассира в банке, в силу которой отвечал за полноту и правильность отражения банковских операций, связанных с движением наличных денежных средств в кассе, осуществлял кассовые операции, обеспечивал правильное хранение и сдачу в банк наличных денежных средств, контроль соответствия остатков наличных денежных средств в кассе на конец рабочего дня с данными учета.

Суд, мотивируя принятое решение, не установил, имел ли ФИО20, не используя соответствующего служебного положения, возможность совершить деяние данным способом.

Таким образом, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Суд не выполнил требования процессуального закона о законности, обоснованности и справедливости судебного решения.

Неправильная квалификация действий осужденного привела к преждевременному выводу суда о необходимости освобождения ФИО20 от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности в соответствии со ст.78 ч.1 п. «А» УК РФ.

Согласно приговору ФИО20 вину в совершении всех преступлений не признал. Прекращение уголовного дела в связи с истечением сроков давности в соответствии со ст.27 ч.2 УПК РФ не допускается, если обвиняемый против этого возражает (например, считая себя невиновным). В таком случае производство по делу продолжается в обычном порядке. Если факт истечения срока давности установлен во время рассмотрения дела судом, разбирательство доводится до конца, и суд выносит либо оправдательный, либо обвинительный приговор, но с освобождением осужденного от наказания.

Следует согласиться с доводами государственного обвинителя, изложенными в апелляционном представлении, что суд, придя к выводу об истечении срока давности, неправомерно освободил ФИО20 от уголовной ответственности, а не от уголовного наказания.

Поскольку суд нарушил требования ст.297, ст.380, ст.382 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым приговор суда в отношении ФИО20 в части освобождения его от уголовной ответственности по ст.159 ч.1 и ст.159 ч.1 УК РФ отменить и направить дело в этой части на новое судебное рассмотрение, в ходе которого устранить допущенные нарушения и принять решение в соответствии с законом.

Руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Верхнебуреинского районного суда Хабаровского края от 29 октября 2012 года в отношении ФИО20 в части освобождения его от уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 1, ст. 159 ч. 1 УК РФ, в соответствии со ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности отменить, направив дело в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Тот же приговор в отношении ФИО20 и ФИО21 изменить.

Действия ФИО21, совершившего хищение <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, переквалифицировать со ст.159 ч.2 УК РФ на ст.159 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. № 26-ФЗ, по которой назначить наказание 6 месяцев исправительных работ с удержанием из заработка в доход государства 10% ежемесячно.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ и с учетом требований ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.159 ч.1 в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. № 26-ФЗ, ст.159 ч.2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, определить ФИО21 окончательное наказание 1 год 1 месяц лишения свободы без ограничения свободы.

Переквалифицировать действия ФИО20 со ст.33 ч.5, ст.159 ч.2 УК РФ на ст.33 ч.5, ст.159 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. № 26-ФЗ, по которой назначить наказание 9 месяцев исправительных работ с удержанием из заработка в доход государства 10% ежемесячно.

В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ и с учетом требований ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.33 ч.5, ст.159 ч.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.03.2011 г. № 26-ФЗ и ст.159 ч.2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний определить ФИО20 окончательное наказание 2 года 2 месяца лишения свободы без ограничения свободы.

Меру пресечения ФИО20 оставить прежней – подписку о невыезде и надлежащем поведении.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя Гуляева Н.В. удовлетворить частично, кассационные жалобы осужденного ФИО20 и адвоката Пахомова И.О. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Соловьева А.И.

Судьи Ермолаев А.А.

Яковлева Н.В.

<данные изъяты>