Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 20 апреля 2012 года в городе Архангельске кассационные жалобы осуждённого Шихова М.А., адвокатов Пальченко А.В. и Окрепиловой Н.Н., кассационное представление прокурора Плесецкого района Шемелина А.Р. на приговор Плесецкого районного суда Архангельской области от 2 марта 2012 года, которым

Шихов М.А., судимый

1) 14 июля 2005 года по ст. ст. 159 ч. 2 УК РФ (6 преступлений), 69 ч. 2, 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; постановлением от 10 сентября 2007 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания назначенного наказания в колонию-поселения; освобожден 21 октября 2011 года по отбытии срока назначенного наказания;

осуждён по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём полного присоединения неотбытого наказания по приговору от 14 июля 2005 года окончательно назначено 4 года 1 день лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 21 октября 2011 года.

Взысканы с Шихова М.А. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 3550 рублей 68 копеек.

Решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Шихов М.А. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта психотропного вещества амфетамина массой 2,56 грамма, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено в период со 2 сентября по 2 октября 2011 года на территории Плесецкого района Архангельской области.

Заслушав доклад судьи Бунькова В.Г., выслушав осуждённого Шихова М.А. в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего свою кассационную жалобу, мнение адвоката Окрепиловой Н.Н. в интересах осуждённого Шихова М.А., прокурора Пятину Л.И., просившую изменить приговор по изложенным в кассационном представлении доводам, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

В кассационной жалобе в интересах осуждённого Шихова М.А. адвокат Окрепилова Н.Н. выражает несогласие с постановленным приговором, считая выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела. Как отмечает автор жалобы, протокол досмотра почтово-телеграфной корреспонденции от 2 октября 2011 года является недопустимым доказательством, поскольку на момент досмотра целостность упаковки посылки была нарушена, во время открытия посылочной коробки Шихова М.А. и С. в комнате выдачи посылок не было, в протоколе в качестве дополнительного места проведения досмотра не указан кабинет оперуполномоченного П., не указано применённое во время следственного действия техническое средство, не отмечено, что участвующие в данном действии лица были заранее предупреждены о применении видеокамеры. Судом не приняты во внимание показания свидетеля П., согласно которым вскрытие посылки производилось в комнате выдачи посылок, а её досмотр - в его кабинете; не дана оценка противоречиям в показаниях свидетелей О. и С. в части участия С. при досмотре посылки в комнате выдачи посылок, противоречиям в показаниях свидетелей К. и О. в части содержимого посылки; не выяснено, каким образом запечатанный пакет, отправленный К. в посылке, в момент её открытия оказался в распечатанном виде. Учитывая изложенные обстоятельства, просит приговор отменить.

В кассационной жалобе в интересах осуждённого Шихова М.А. адвокат Пальченко А.В. излагает доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Окрепиловой Н.Н.

Автор кассационного представления прокурор Плесецкого района Шемелин А.Р.ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона. По его мнению, суд безосновательно назначил Шихову М.А. наказание по совокупности приговоров, так как наказание, назначенное ему по предыдущему приговору, он отбыл 21 октября 2011 года. Учитывая изложенное, просит исключить из вводной части приговора указание на неотбытый срок наказания по приговору от 14 июля 2005 года, а из резолютивной части приговора – на применение 70 УК РФ и снизить срок наказания.0, поскольку, как видно из.м.д. я ст. УЗ.

К.было конверта и видеозапись там велась, а вскрывал посылку Шихова в кабинете посыло

В кассационной жалобе осуждённый Шихов М.А., не соглашаясь с приговором суда, ссылается на отсутствие доказательств его виновности в инкриминируемом ему деянии. Отмечает, что оперативно-розыскные мероприятия 2 октября 2011 года проведены без соответствующего разрешения; досмотр почтовой корреспонденции произведён с нарушением закона, в частности посылка была вскрыта до прихода О., С. участия в досмотре посылки в комнате выдачи посылок не принимал; не заполнен журнал выдачи почтовой корреспонденции; показания, данные им в ходе предварительного следствия, не соответствуют действительности, он себя оговорил; явка дана под давлением; рапорт об обнаружении признаков преступления доказательством не является; не могут считаться допустимыми доказательствами протокол досмотра почтовой корреспонденции, так как он составлен с нарушением уголовно-процессуального закона, показания свидетелей Пи. и Се., поскольку основаны на слухах; в акте досмотра стоит не его подпись; видеозапись не соответствует времени и месту съёмки, протокол прослушивания аудиовидеозаписи досмотра посылки не соответствует содержимому аудиовидеозаписи; прокурор Я. является родственником следователя РУ ФСКН, в связи с чем был не вправе принимать участие в рассмотрении дела; размер пакета, изъятого с веществом в ходе досмотра, не соответствует размеру пакета с веществом, поступившему на исследование и экспертизу. Просит принять во внимание изложенные обстоятельства и отменить приговор.

В двух дополнениях к кассационной жалобе осуждённый Шихов М.А. обращает внимание на безосновательный отказ следователя в удовлетворении его ходатайств о вызове и допросе свидетеля Д., о запросе детализации звонков З., Ко. и других лиц. Указывает на допущенное судьёй нарушение состязательности процесса, на искажение в протоколе судебного заседания показаний свидетелей О. и С.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении, судебная коллегия находит часть из них подлежащими удовлетворению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершенном преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно изложенных и надлежаще мотивированных в приговоре.

Как следует из показаний Шихова М.А., данных им в ходе предварительного расследования и исследованных судом в соответствии 276 ч. 1 п. 1 УПК РФ, 2 сентября 2011 года он решил приобрести амфетамин массой 2,5 грамма за пределами колонии. Реализуя свой умысел, посредством сотовой связи обратился к мужчине по имени Валентин, проживающему в городе Санкт-Петербурге, с просьбой приобрести для него указанное количество амфетамина, пообещав произвести оплату после освобождения, на что тот согласился собрать для него небольшую продуктовую посылку, вложив в одну из конфет амфетамин. Получил данную посылку у Валентина и отправил её в ИК по его (Шихова М.А.) просьбе К., который не был осведомлен о наличии в ней запрещённых веществ. 2 октября 2011 года около 16 часов в помещении для выдачи посылок, передач и бандеролей в его присутствии оперуполномоченный П. досмотрел содержимое пришедшей ему посылки и в одной из конфет обнаружил полимерный пакетик с порошкообразным веществом, после чего пригласил двух понятых и, производя видеозапись, изъял его, а затем поместил в бумажный конверт, который был опечатан и снабжен пояснительными надписями (том 1 л.д. 29-31, 38-40).

Аналогичные обстоятельства совершенного преступления Шихов М.А. изложил в явке с повинной (том 1 л.д. 18-19).

Дав оценку приведенным выше показаниям Шихова М.А. и не найдя оснований сомневаться в их правдивости, суд обоснованно признал их достоверными доказательствами. Как видно из материалов дела, все показания в ходе предварительного расследования даны Шиховым М.А. в присутствии адвоката, каких-либо заявлений и замечаний на протоколы допросов от него не поступило.

Протокол явки с повинной является допустимым доказательством, поскольку оформлен в соответствии с требованиями ст. 142 УПК РФ. Явку с повинной Шихов М.А. написал добровольно, без принуждения, собственноручно. Перед её написанием ему была разъяснена ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Показания Шихова М.А., данные им в ходе предварительного расследования, согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей К., Ду., П., О., С., Р., Ко., Се., письменными материалами дела.

Согласно показаниям свидетеля Ду. – начальника отдела безопасности ИК, в сентябре 2011 года Шихов М.А. известил его о поступлении в ближайшем будущем на имя осуждённого Ко. посылки с наркотическими средствами. Данную информацию он передал П. Когда пришел реестр на посылки, оперативные сотрудники исправительной колонии решили проверить посылку, пришедшую на имя Шихова М.А. При её досмотре были обнаружены наркотические средства.

По показаниям свидетеля П. – оперуполномоченного ИК, в начале сентября 2011 года к нему поступила оперативная информация о намерении Шихова М.А. приобрести наркотическое средство; позднее Ду. передал ему информацию, ставшую известной со слов Шихова М.А., о возможном поступлении наркотических средств Ко.; в конце сентября 2011 года Шихов М.А. сам подошёл к нему и сообщил, что для него должны придти наркотические средства, и он готов их добровольно выдать, но как должны ему поступить наркотические средства – не сказал. За Шиховым М.А. и Ко. было осуществлено наблюдение. 2 октября 2011 года он произвёл досмотр поступившей на имя Шихова М.А. посылки, в которой в одной из конфет обнаружил пакет с порошкообразным веществом белого цвета. При вскрытии посылки и её досмотре присутствовали С. и О. - в качестве понятых, Ю., который осуществлял видеосъёмку, и Шихов М.А. Перед началом досмотра Шихову М.А. было предложено добровольно выдать запрещённые вещества, но от него не поступило никаких заявлений. После вскрытия посылки Шихов М.А. забрал из неё сигареты и табак, указав, что не имеет отношения к веществу, обнаруженному в конфете. Изъятый пакет с порошкообразным веществом был упакован в конверт, опечатан и направлен на исследование.

Как установлено показаниями свидетелей О. и С., 2 октября 2011 года они принимали участие в досмотре посылки, поступившей на имя Шихова М.А., в качестве понятых. Досмотр осуществлял П. В досмотре также участвовали осуждённый Шихов М.А. и начальник отряда Ю., производилась видеосъёмка данного действия. В ходе досмотра в одной из конфет был обнаружен пакетик с веществом белого цвета, который сразу упаковали в конверт и опечатали.

Шихов М.А., как пояснила О., отказался получать посылку, сказав, что не знает от кого она, но находящиеся в посылке сигареты и табак забрал.

По показаниям свидетеля Р., он переуступил долг, имеющийся перед ним у Шихова М.А., Ко. В сентябре 2011 года он, Ко. и Шихов М.А. обсуждали тему возврата долга. Шихов М.А. пообещал Ко. вернуть долг после того, как ему из Санкт-Петербурга пришлют наркотик «амфетамин».

Показания свидетеля Р. подтверждаются показаниями свидетеля Ко., согласно которым Шихов М.А. обещал погасить перед ним имеющийся долг после получения наркотического средства. Позднее он и Шихов М.А. в один день получали посылки, в посылке Шихова М.А. был обнаружен наркотик.

Как следует из показаний свидетеля Се., 2 октября 2011 года он и Шихов М.А. получали посылки. После досмотра он со своей посылкой ушёл в общежитие, а Шихова М.А. с посылкой забрали в оперативный отдел исправительной колонии. Вечером Шихов М.А. рассказал ему о том, что сотрудники администрации колонии изъяли из его посылки амфетамин. Со слов Шихова М.А. ему известно о знакомстве Шихова М.А. с лицами, занимающимися сбытом наркотических средств в городе Санкт-Петербурге.

Данные показания Се. получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, в связи с чем доводы осуждённого о недопустимости данных показаний являются безосновательными.

Согласно показаниям свидетеля К., он по просьбе Шихова М.А., позвонившего ему на мобильный телефон, получил у неизвестного мужчины возле станции метро в городе Санкт-Петербурге свёрток и отправил его почтовой связью Шихову М.А. в исправительную колонию. Что было в свёртке, не знает.

Обнаружение и изъятие порошкообразного вещества в одной из конфет, находящихся в посылке, поступившей Шихову М.А. от К., подтверждается протоколом досмотра почтово-телеграфной корреспонденции от 2 октября 2011 года(том 1 л.д. 11).

Как усматривается из справки об исследовании № 917 и заключения эксперта № 1179, вещество, изъятое 2 октября 2011 года в ходе досмотра поступившей на имя Шихова М.А. посылки, содержит в своём составе амфетамин и является психотропным веществом, масса вещества составляет 2, 56 грамма (том 1 л.д. 14, 23-24).

Особо крупный размер психотропного вещества, изъятого в ходе досмотра поступившей на имя Шихова М.А. посылки, определён в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228.1, 229 УК РФ».

Оценив приведенные выше и иные изложенные в приговоре доказательствас точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всей их совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, суд сделал верный вывод о покушении Шихова М.А. на незаконное приобретение без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, и правильно квалифицировал его действия по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Судебное разбирательство в суде первой инстанций проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на условиях состязательности сторон. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Вопреки утверждению адвокатов, каких-либо существенных противоречий, ставящих под сомнение выводы суда о виновности Шихова М.А. во вменённом ему деянии, показания свидетелей не содержат.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу судьёй в порядке ст. 260 УПК РФ и отклонены мотивированными постановлениями.

Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о недопустимости протокола досмотра почтово-телеграфной корреспонденции как доказательства ввиду допущенных при производстве досмотра и составлении протокола нарушений уголовно-процессуального закона являются несостоятельными, поскольку досмотр посылок, передач и бандеролей в исправительных учреждениях не является следственным действием, проводимым в рамках возбуждённого уголовного дела, и на него не распространяются требования Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 90 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и пунктов 43, 93 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утверждённых Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 №205, вскрытие и досмотр содержимого посылок, передач или бандеролей производятся сотрудниками исправительного учреждения в присутствии адресатов. Запрещенные вещи изымаются в момент обнаружения, о чем составляется рапорт или акт.По фактам изъятия из посылок, передач и бандеролей запрещенных вещей, которые могли быть использованы осужденными в преступных целях, в установленном порядке проводится проверка.

Данные требования администрацией исправительного учреждения соблюдены.

Как видно из показаний Шихова М.А., оперуполномоченный П. в его (Шихова М.А.) присутствии досмотрел содержимое пришедшей ему посылки и в одной из конфет обнаружил полимерный пакетик с порошкообразным веществом. Данный пакетик с веществом изъят в момент обнаружения, о чем составлены рапорт и акт, приобщённые к материалам дела.

Факт изъятия полимерного пакетика с порошкообразным веществом в одной из конфет, находящихся в посылке, поступившей Шихову М.А., дополнительно зафиксирован протоколом досмотра почтово-телеграфной корреспонденции, который обоснованно признан допустимым доказательством и оценен судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Рапорт об обнаружении признаков преступления, акт досмотра, протокол осмотра и прослушивания видеозаписи, сама видеозапись были исследованы в судебном заседании, каких-либо замечаний по ним от участников процесса не поступило. Кроме того, данные материалы судом в качестве доказательств виновности Шихова М.А. во вменённом ему деянии не признаны.

Ссылка осуждённого на несоответствие размера пакета, изъятого с веществом в ходе досмотра, размеру пакета, поступившему на исследование и экспертизу, безосновательна.

Согласно протоколу досмотра почтово-телеграфной корреспонденции (том 1 л.д. 11) размер полимерной плёнки, в которой находилось порошкообразное вещество, во время досмотра не измерялся. Измерялся лишь свёрток из полиэтилена, найденный в одной из конфет, то есть полимерная пленка в свёрнутом виде, в том виде, в каком она находилась в конфете при обнаружении. Размер свёртка составил 2х1 сантиметр. При раскрытии свёртка было обнаружено порошкообразное вещество.

Как следует из справки об исследовании и заключения эксперта (том 1 л.д. 14, 23-24), перед проведением исследования и экспертизы был измерен уже пакет из бесцветной полимерной плёнки прямоугольной формы, закрытый на шов-застёжку, в котором находилось порошкообразное вещество, её размер составил 39х77 миллиметров.

Заявление Шиховым М.А. ходатайств о вызове и допросе свидетеля Д., о запросе детализации звонков З., Ко. и других лиц, родство прокурора Я. со следователем РУ ФСКН по делу Д., на что осуждённый ссылается в своих кассационных жалобах, материалами дела не подтверждаются.

Между тем приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона (ст. 379 ч. 1 п. 3, ст. 382 п. 1 УПК РФ).

Согласно ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

В силу ст. ст. 172, 173 УИК РФ одним из оснований для освобождения от отбывания наказания является отбытие срока наказания, назначенного по приговору суда. Если срок наказания оканчивается в выходной или праздничный день, осужденный освобождается от отбывания наказания в предвыходной или предпраздничный день.

Как следует из имеющейся в деле справки (том 1 л.д. 111), Шихов М.А. освобождён из места лишения свободы по отбытии срока наказания, назначенного ему по приговору от 14 июля 2005 года, 21 октября 2011 года, в предвыходной день, то есть является лицом, освобождённым от отбывания данного наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из вводной части приговора указание суда на 1 день неотбытого срока наказания по приговору от 14 июля 2005 года, а из резолютивной части приговора - указание суда на назначение Шихову М.А. наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Данные изменения приговора не влияют на наказание, назначенное Шихову М.А. за совершенное преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ, которое соответствует требованиям закона, соразмерно содеянному и справедливо.

Кроме того, в соответствии со ст. 75 УПК РФ из числа доказательств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, подлежат исключению показания свидетеля Пи., поскольку они основаны на слухах, что, однако, не ставит под сомнение правильность выводов суда о виновности Шихова М.А. в совершенном преступлении.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Плесецкого районного суда Архангельской области от 2 марта 2012 года в отношении Шихова М.А. изменить,

исключить из числа доказательств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, показания свидетеля Пи.,

исключить из вводной части приговора указание суда на 1 день неотбытого срока наказания по приговору от 14 июля 2005 года,

исключить из резолютивной части приговора указание о назначении Шихову М.А. наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров,

считать Шихова М.А. осуждённым по ст. ст. 30 ч. 3, 228 ч. 2 УК РФ к 4 (четырём) годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

в остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого Шихова М.А., адвокатов Пальченко А.В. и Окрепиловой Н.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий В.Г.Буньков

Судьи А.Ю.Андряков

О.Н.Иванова