Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя – ст.помощника прокурора Октябрьского района г. Тамбова Небышинец А.А., кассационные жалобы осуждённого Земскова С.Н. и адвоката Владимирца В.П. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 5 мая 2010 года, которым

Земсков С.Н., *** года рождения,

уроженец и житель ***, ранее не судимый,

осуждён по ч.4 ст.159 УК РФ(в редакции от 08.12.2003 г.) к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ( в редакции от 07.04.2010 г.) за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Взыскано с Земскова С.Н. в пользу "название банка обезличено" в возмещение материального ущерба от преступления 1 162429 рублей 84 коп.

Заслушав доклад судьи Воробьёва А.В., прокурора Михайлову Т.Ю.,, поддержавшую кассационное представление, адвоката Владимирца В.П. и осуждённого Земскова С.Н., поддержавших кассационные жалобы и возразившие против доводов основного кассационного представления,

судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Земсков С.Н. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, в отношении денежных средств в размере 2249694 руб., принадлежащих "название банка обезличено"», совершённом в сентябре 2007 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Он также оправдан по обвинению в легализации(отмывании) денежных средств, приобретённых лицом в результате совершения им преступления.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также вследствие несправедливого чрезмерно мягкого наказания.

В представлении указано, что суд необоснованно исключил из обвинения Земскова его действия по совершению сделок 000 Т**, генеральным директором которой он являлся, с 000 С.П.», ЗАО Т.О. и ИП К.», как излишне вменённые и ненашедшие своего подтверждения, а также оправдал Земскова по п. «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ. По мнению автора представления судом в полной мере не дана оценка показаниям представителя потерпевшего и свидетелей, иным материалам дела, исследованным в полном объёме в ходе судебного заседания. При этом в представлении указана ссылка на показания представителя потерпевшего С.А., из которых следует, что по представленным ООО Т** документам "название банка обезличено" перечислил на счёт ОАО Т** денежные средства по сделкам за поставку ГСМ для 000 С.П., ЗАО Т.О. и ИП К., однако денежные средства от указанных организаций в банк в установленный срок не поступали. В связи с тем, что стало известно о фактическом не осуществлении поставок ГСМ для ООО Г.Ф., то вызвало сомнения в действительности и других сделок. В представлении также имеется ссылка на показания свидетелей К.Т.., К.А.., подтверждающих доводы обвинения по указанным обстоятельствам. В представлении указывается на необоснованность доводов суда о наличии решений Арбитражного суда Тамбовской области о взыскании с 000 С.П., ЗАО Т.О., ИП К. солидарно с ООО Т** денежных средств в пользу "название банка обезличено"», так как из материалов уголовного дела следует, что фактически топливо согласно условий договора поставлено не было, при том, что поставка нефтепродуктов была оплачена банком.

В представлении также указано, что при назначении наказания суд в недостаточной степени учёл тяжесть и общественную опасность совершённого Земсковым преступления, материальный ущерб в полном объёме не возместил, суд также не учёл размер причинённого ущерба и назначил чрезмерно мягкое наказание.

В дополнительном кассационном представлении в качестве основания для отмены приговора также указывается на то, что суд при назначении наказания Земскову в недостаточной степени учёл смягчающие обстоятельства, а именно наличие на иждивении малолетнего ребёнка, что ранее он не судим, положительно характеризуется, не принято во внимание то, что сумма основного долга на момент постановления приговора составила 269263 рубля.

В кассационных жалобах(основной и дополнительной) адвокат Владимирец В.П. просит отменить приговор и уголовное дело в отношении Земскова С.Н. прекратить, считая приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в силу несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом в жалобе указано о несогласии с выводами суда о том, что Земсков, подписывая накладную на поставку топлива в ООО Г.Ф. имел умысел на введение в заблуждение банка и руководителя указанного ООО С. и безвозмездное получение денег от банка, поскольку договором факторинга, в рамках которого была осуществлена поставка, предусматривалась во всех случаях неоплаты товара покупателем обязанность поставщика(в данном случае ООО «Т**») вернуть предоставленные ему банком деньги. В своих показаниях Земсков неоднократно указывал на это обстоятельство. Опровергая показания Земскова, суд сослался на данные им показания в ходе предварительного следствия, между тем в этих показаниях, используя местоимение «МЫ», Земсков объяснял действия всего ООО, а не свои собственные. Обстоятельства срыва поставки ему стали известны только по возвращении из г. Сочи. ООО Т** и ООО Г.Ф. действительно предполагали заключить сделку, связанную с поставкой дизельного топлива с отсрочкой платежа, что подтверждается показаниями С., Земскова, сотрудников С., другими доказательствами. В жалобе выражается несогласие с доводом суда- на каком основании он отдаёт предпочтение показаниям С. в ходе предварительного расследования перед его показаниями, данными на очной ставке и в судебном заседании.

В жалобе указывается, что Земсков в период с 8 сентября по 24 сентября 2007 года со своей семьёй находился в г. Сочи и в его отсутствие происходит срыв поставки топлива в ООО Г.Ф., 10 - 11.09.2007 г. накладная, счёт-фактура о поставке топлива в ООО Г.Ф., уведомление дебитора поступают в банк, который 11.09.2007 г. перечисляет 2 249694 руб. в ООО «Т**». Земсков не мог участвовать в предоставлении в банк указанной накладной, в связи с его отсутствием в указанный период в г. Тамбове. Факт нахождения Земскова подтверждён показаниями З.., С.Д., рапортом, распечаткой звонков, видеозаписью, другими доказательствами. Суд, опровергая факт отсутствия Земскова в Тамбове в указанный период, основывается лишь на предположениях и произвольном истолковании показаний. Допрошенный по делу сотрудник УВД Ф. исследований видеозаписей не производил, а лишь высказал свои предположения.

Адвокат также указывает, что суд не дал никакой оценки таким фактам, как погашение ООО Т** в октябре 2007 года перед "название банка обезличено" кредита в сумме 20 млн.руб., извещение Земсковым в декабре 2007 г. и январе 2008 г. банка о возможной просрочке по договору факторинга, в том числе по ООО Г.Ф., в 2008-2009 году принимает меры ко взысканию задолженности со своих дебиторов и погашению задолженности перед банком, хотя эти факты прямо противоречат предположению суда о том, что Земсков имел умысел на безвозмездное изъятие средств у банка. Указывается также на несогласие с рассмотрением гражданского иска, который удовлетворён в том числе в части сумм, явно относящихся не к причинению вреда, а к договорным отношениям между банком и ООО Т**

По мнению адвоката выводы суда о якобы совершённом Земсковым преступлении являются надуманными и основаны на неправильном истолковании допрошенных лиц в судебном заседании, при этом суд необоснованно отдаёт предпочтение показаниям, полученным на следствии. У Земскова отсутствовал умысел на хищение денежных средств у банка и в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.159 УК РФ.

Осуждённый Земсков С.Н. в кассационных жалобах(основной и дополнительной) также просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и прекратить уголовное дело. По существу в жалобах приводятся доводы несогласия с приговором и основания для его отмены, аналогичные доводам, приведённым в кассационной жалобе адвоката. Кроме того, в дополнительной жалобе Земсков приводит показания С., в том числе и данные на предварительном следствии, которые судом взяты за основу, и указывает на противоречия в них, и на несоответствие их материалам дела, ссылается на показания С.А., З., Е., С.Е., Н., Л., С.Д., которые по существу подтверждают его невиновность или не подтверждают его виновности. Более подробно приводит доказательства пребывания его в г. Сочи в указанный период.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя Земсков С.Н. указывает на необоснованность доводов представления о несогласии с исключением части обвинения и оправдания и просит в удовлетворении представления отказать.

Проверив дело, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Земскова в установленном приговором преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

В основу приговора суд положил показания представителя потерпевшего С.А., свидетелей З., С., Н., П., Е. и других, приведённых в приговоре, документы, исследованные в ходе судебного разбирательства и указанные в приговоре.

Так, из показаний представителя потерпевшего(банка) С.А. следует, что между "название банка обезличено" и ООО Т** 22.06.2007 г. заключён генеральный договор об общих условиях факторингового обслуживания внутри России, в соответствии с которым ООО Т**(ООО «Т**») безотзывно и безусловно обязалось уступать банку денежные требования, вытекающие из предоставления ООО «Т**» товаров, оказания услуг третьим лицам (дебиторам) на условиях отсрочки платежа в течение срока действия договора, а банк передавать ООО «Т**» денежные средства в счёт этих денежных требований в сроки и порядке, определяемых дополнительным соглашением к этому договору. В соответствии с данным договором ООО «Т**» предоставила в банк товарную накладную от 07.09.2007 г., счёт-фактуру от 07.09.2007 г., подтверждающие поставку дизельного топлива в количестве 154,3 т. на сумму 2499660 руб. в ООО Г.Ф. и на основании этих документов банк 11.09.2007 г. перечислил на счёт ООО «Т**» 2249694 руб. Было выяснено, что фактически дизельное топливо поставлено в ООО Г.Ф.». По объяснению генерального директора ООО Г.Ф. С. об этой поставке с ним договаривались Земсков и Т., которые попросили его подписать товарную накладную и уведомление дебитору, однако никакой поставки не состоялось. Со стороны Земскова были только обещания о возврате денег банку, однако реальные действия по возмещению ущерба были предприняты только после возбуждения уголовного дела.

Из показаний свидетеля С., в тот период гендиректор ООО Г.Ф.», следует, что Земсков и Т. предложили ему схему поставки дизельного топлива с отсрочкой платежа, объяснив, что у них имеется договор факторингового обслуживания с Тамбовским филиалом "название банка обезличено" обещая поставку дизельного топлива в течение трёх суток с отсрочкой платежа на 30 суток, при этом за него оплату в ООО «Т**» произведёт "название банка обезличено" в размере 80% от стоимости дизель топлива. Через 30 суток он должен рассчитаться с ООО «Т**», а та в свою очередь с банком. Для этого он должен подписать для передачи в банк товарную накладную на поставку дизтоплива и уведомление. Он согласился, хотя должен был бы их подписать при фактическом получении дизельтоплива, так как Земсков и Т. попросили подписать указанные документы, без которых банк не перечислит деньги, заверив его, что дизельное топливо поставят ему в установленные сроки, то есть в течение трёх суток. Однако поставки дизельного топлива так и не было осуществлено, при этом Земсковым и Т. выдвигались различные причины задержек поставки(отсутствие бензовоза, иные причины). В связи с тем, что ему требовалось срочно дизельтопливо для выполнения сельхозработ он вынужден был купить его у другого лица.

Об имевшем место указанном разговоре с Т. и Земсковым, о подписании С. счёта-фактуры, уведомления дебитору и невыполнении поставки дизельного топлива С. показал и при проведении в ходе предварительного расследования очной ставки с Земсковым с участием адвоката обвиняемого. При этом Земсков не опроверг показания свидетеля, лишь отказался давать показания, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

Доводы кассационных жалоб о несогласии с выводом суда о взятии за основу показания С. на предварительном следствии по тем основаниям, что он тогда лучше помнил обстоятельства дела, так как из пояснений С. следует, что допрос продолжался 4 часа и он подписал протокол не читая, нельзя признать состоятельными. Как следует из протокола судебного заседания при оглашении показаний, данных при допросе на предварительном следствии(т.1л.д.194-195), на указанной очной ставке(т.9л.д.22-23 С. их по сути подтвердил, пояснив, что это его показания и он их подтверждает. Каких-либо замечаний по протоколу очной ставки от участников этого следственного действия, а также от адвоката не поступало.

В судебном заседании были исследованы документы, изъятые из Тамбовского филиала Б. ЗАО "название банка обезличено"»: генеральный договор № *** от 22.06.2007 г., об общих условиях факторингового обслуживания поставок, заключённый между фактором "название банка обезличено" и продавцом ООО «Т**», в лице генерального директора Земскова С.Н., содержание которого с дополнительными соглашениями приведены в приговоре, товарная накладная № *** от 07.09.2007 года на дизельное топливо в количестве 154,3 т на сумму 2499660 руб. поставщика ООО «Т**» плательщику ООО Г.Ф. которая подписана С. и Земсковым, счёт-фактура *** от 07.09.2007 г. на дизельное топливо в количестве 154,3 т на сумму 2499660 руб. поставщика ООО «Т**» покупателю ООО Г.Ф., подписанный от лица ООО «Т**» подписана её генеральным директором Земсковым, уведомление от ООО «Т**» дебитору ООО Г.Ф. от 07.09.2007 г. № *** об оплате на сумму 2499660 руб. по счёту-фактуре № *** от 07.09.2007 г. в АКБ "название банка обезличено" подписанных Земсковым и С.. об уступке денежных требований по данной поставке топлива.

На основании оценки исследованных доказательств, суд установил, что Земсков, предоставив банку указанные документы, подтверждающие якобы фактическую поставку дизельного топлива в указанном количестве и на указанную сумму в ООО Г.Ф. и которая фактически не была произведена, ввёл в заблуждение банк относительно действительности осуществлённой поставки, который 11.09.2007 года перечислил 2249694 рубля(за вычетом вознаграждения) на расчётный счёт ООО «Т**» в счёт оплаты по договору за дебитора ООО Г.Ф. Полученными путём обмана денежными средствами от банка Земсков распорядился по собственному усмотрению, перечислив эти деньги в числе других денежных средств по платежному поручению № *** от 12.09.2007 г. на расчётный счёт ООО Т.Р.»(гендиректором которого является Т.) в счёт выполнения своих обязательств перед ООО Т.Р. по оплате за нефтепродукты по договору поставки *** от 07.04.2006 года. Суд обоснованно признал, что эти действия свидетельствуют о мошенничестве со стороны Земскова, то есть завладении деньгами ОАО "название банка обезличено" путём обмана, указав, что преследуя корыстные цели, он перечислил эти деньги, принадлежащих банку, для исполнения ранее взятых долговых обязательств не собственными деньгами и не средствами, возглавляемой им ООО «Т**».

Доводы кассационных жалоб о том, что судом не дана оценка таким фактам, что Земсков признавал наличие задолжности и в декабре 2007 года, январе 2008 года извещает банк о возникшей задолжности, а в 2008-2009 году принимает меры по взысканию задолжности со своих дебиторов и погашению задолжности перед банком, которые свидетельствуют об отсутствии у него умысла на безвозмездное изъятие средств у банка, являются необоснованными. В приговоре суд указал о наличии письма от 26.12.2007 г. генерального директора ООО «Т**» Земскова С.Н. в адрес управляющего Тамбовским филиалом Б. ОАО "название банка обезличено" Т.В.. о погашении задолжности перед банком по ООО Г.Ф. до 20.01.2008 г., о наличии письма от 25.01.2008 года об обязательстве о погашении указанной задолжности до 15.02.2008 года. При этом суд указал в приговоре, что после написания указанных писем Земсковым об обязательствах по возмещению задолжности, никаких активных действий по возмещению денежных средств до момента возбуждения уголовного дела предпринято не было(с сентября 2007 г. до возбуждения уголовного дела 15 апреля 2008 года). Указанные обстоятельства по мнению суда могут рассматриваться лишь как намерение возместить причинённый в результате преступления банку ущерб, в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Суд первой инстанции также признал не обоснованными, как несоответствующие действительности, доводы подсудимого и защиты о том, что решения по сделке с ООО Г.Ф. принимал кто-то из менеджеров, а Земсков только подписал представленные документы и дальнейшее их прохождение не отслеживал, так как уехал на отдых в г. Сочи, оставив только пусты листы с оригиналами своих подписей, печать, факсимиле и достоверно не установлено кто непосредственно предоставил в банк документы по указанной сделке, Суд при этом указал в приговоре, что Земсков не отрицает факт собственноручного подписания документов по сделке с ООО Г.Ф. от имении ООО «Т**» и наличие оригиналов его подписей на предъявленных ему в суде документов и на его показания на допросе в качестве подозреваемого на предварительном следствии в присутствии адвоката.

При этом суд обоснованно указал, что Земсков являлся единственным учредителем ООО «Т**» и соответственно только он полномочен был принимать какие-либо решения по оперативной и хозяйственной деятельности общества, в том числе и перечисления денежных средств, полученных от банка, во исполнение обязательств по оплате поставок нефтепродуктов перед ООО Т.Р.», а обстоятельства когда давались такие распоряжении и кому не влияет на юридическую оценку действия осуждённого.

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда об исключении из обвинения Земскова его действий по совершению сделок с ООО С.П.», ЗАО Т.О.». ИП К.», поскольку представители данных предприятий подтвердили фактический отпуск нефепродуктов ООО «Т**». Кроме того, из содержания решений Арбитражного суда, приведённых в приговоре, которым удовлетворены иски ОАО "название банка обезличено" о взыскании в солидарном порядке с ООО «Т**» и с ЗАО Т.О., ООО С.П., ИП К. причинённого банку ущерба, следует, что поставка нефтепродуктов указанным дебиторам произведена. Спор разрешён в порядке гражданского законодательства. В соответствии со ст.90 УПК РФ(в редакции от 29.12.2009 г.) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо вступившим в законную силу решением суда, принятых в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такой приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвующих в рассматриваемом уголовном деле.

Оправдывая Земскова по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.174.1 УК РФ в легализации(отмывании) денежных средств,, приобретённых лицом в результате совершения им преступления, суд обоснованно указал о необходимости применения новой редакции закона от 07.04.2010 года, улучшающего положение обвиняемого, предусматривающего уголовную ответственность за финансовые операции в крупном размере на сумму, превышающую 6 млн.рублей. В данном случае Земсков признан виновным в хищении путём мошенничества чужого имущества на сумму 2 249694 руб. К тому же в кассационном представлении не приведены основания для признания необоснованным оправдания Земскова по обвинению в совершении указанного преступления.

Судом дана правильная мотивированная юридическая оценка действиям Земскова по ч.4 ст.159 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Земскову наказание с учётом обстоятельств, указанных в дополнительном кассационном представлении, а именно, помимо нахождения на иждивении малолетнего ребёнка, положительной характеристики, отсутствие судимостей, также значительности возмещения ущерба от хищения(из 2249694 руб, остаток основного долга, согласно справке ОАО "название банка обезличено" составил 269263 руб.). Вывод суда о невозможности применения ст.73, ст.64 УК РФ при назначении Земскову наказания в приговоре ничем не мотивирован. Нарушение норм УПК РФ, влекущих отмену приговора не установлено. Размер ущерба, причинённый банку, определён уточняющей справкой, представленной банком в суд.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.378,388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 5 мая 2010 года в отношении Земскова С.Н. изменить: назначенное ему наказание по ч.4 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет считать с применением ст.73 УК РФ условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей периодически являться для регистрации в специализированный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осуждённого, и не менять постоянного места жительства без уведомления указанного специализированного органа.

Меру пресечения в отношении Земскова С.Н. отменить, из под стражи немедленно освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи