Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Агишева А.В., адвокатов Иванова А.Б., Бражкина А.Н., Килина Л.М., защитника Рыжова М.А. на приговор Ленинского районного суда г. Перми от 11 декабря 2012 года, которым Агишев А.В., дата рождения, уроженец ****, не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанности ежемесячной явки в уголовно-исполнительную инспекцию на регистрацию.

Заслушав доклад судьи Галяры В.В., выступления осужденного Агишева А.В., защитников Иванова А.Б., Бражкина А.Н., Килина Л.М., Рыжова М.А. с обоснованием доводов жалоб об отмене приговора, возражения прокуроров Казаринова В.В. и Коробейникова В.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Агишев А.В. признан виновным в незаконном предпринимательстве путем сдачи в аренду принадлежащего ему на праве собственности недвижимого имущества - нежилых помещений, расположенных по улице ****, улице **** и улице ****, а также передачи взаймы ООО «***» своих денежных средств, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере, без регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя.

Преступление подсудимым совершено в городе **** в период 2002-2009 годы при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

По эпизодам в отношении получения доходов от аренды нежилого здания по улице ****, а также получения дохода от займа денежных средств ООО «***» уголовное преследование прекращено в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

В кассационных жалобах осужденный Агишев А.В., защитники Иванов А.Б., Бражкин А.Н., Килин Л.М. и Рыжов М.А. просят отменить приговор как незаконный и необоснованный, и прекратить уголовное дело в связи с отсутствием состава преступления, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применены нормы уголовного закона.

Полагают, что осуществление действий по сдаче в аренду принадлежащего на праве собственности имущества, не образуют состав предпринимательской деятельности, один из необходимых признаков которой - коммерческий риск не был раскрыт в приговоре суда. Субъективная сторона преступления, то есть наличие умысла на незаконную предпринимательскую деятельность, получение незаконного дохода и уклонение от уплаты налогов не доказана, напротив, установлено, что с указанных доходов от сдачи имущества в аренду Агишев А.В., как физическое лицо, уплачивал НДФЛ в большем, чем индивидуальный предприниматель размере, по ставке 13%, при этом налоговые органы предпринимательской деятельности у осужденного не усматривали. Специалисты Э. и Ш. заверили его в том, что для сдачи физическим лицом в аренду нежилых помещений, регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя не требуется, так как к предпринимательской деятельности это не относится. Этот же вывод подтверждается решениями судов Свердловского и Индустриального районов г. Перми соответственно от 25 мая 2009 года и 9 августа 2010 года, определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 17 ноября 2009 года, не установивших признаков предпринимательской деятельности и имеющими преюдициальное значение. Доводы специалистов Ш. и Э. судом отвергнуты необоснованно. Отмечают, что в приговоре приведены лишь доказательства, относительно фактов сдачи Агишевым А.В. недвижимого имущества в аренду и передачу денег взаем, но они не являются доказательствами осуществления незаконной предпринимательской деятельности. Заключение профессора Я1. является недопустимым доказательством, незаконную предпринимательскую деятельность осужденного не подтверждает, поскольку Агишев А.В. был уверен в законности своих действий, и обратное следствием не доказано. Сам по себе факт приобретения объектов недвижимости в виде торгово-складских и офисных помещений с последующей сдачей их в аренду, не может расцениваться как доказательство намерений заниматься предпринимательской деятельностью. Не могут расцениваться таковыми и приведенные в приговоре данные о том, что В., с которым Агишев А.В. заключил договор аренды административного здания по ул. ****, зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, а затем сдавал помещения в субаренду. К этим доходам, а также к деятельности ООО «***», получавшей доход от сдачи имущества в субаренду, осужденный никакого отношения не имеет. Изменения Агишевым А.В. в 2009 году формы договорных отношений с контрагентами не является доказательством его вины. Суд не дал оценки тому, что В. представлялись копии договоров аренды с признаками фальсификации. Сумма полученного дохода от аренды здания по ул. **** доказательствами не подтверждена, не соответствует обвинительному заключению, необоснованно завышена, противоречит заключению эксперта.

Суд необоснованно отверг показания свидетелей Н., Д., А., П., Р., приняв во внимание показания свидетелей Ш1. и П1., которые заинтересованы в исходе дела. Содержание файлов с компьютера и показания Ш1. не опровергает доводы осужденного. Выводы суда об извлечении дохода в виде процентов по договору займа с ООО «***» не соответствуют действительности, так как такие договора в деле отсутствуют, материалы дела свидетельствуют о приобретении денежных средств Ш1. в доверительное управление.

Я. не мог быть допрошен в качестве свидетеля, так как был привлечен к уголовной ответственности, вследствие чего его показания являются недопустимым доказательством.

Показания свидетелей И. и Д. о возможности использования здания по ул. **** носят характер предположений, в отличие от показаний Ш2., пояснившего, что Агишев А.В. собирался использовать помещение под арт-обьект.

Обращают внимание, что решение Арбитражного суда Пермского края от 5 сентября 2012 года опровергает выводы суда о получении им дохода от сдачи помещения в аренду ИП Т1., так как договорных отношений по аренде помещения между ними Арбитражным судом не установлено.

Полагают, что сдача недвижимого имущества в аренду в соответствии со ст. 34 Конституции РФ относится к иной экономической деятельности и не требует регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Отсутствие в законодательстве четких критериев разграничения предпринимательской и иной экономической деятельности подтверждается различными разьяснениями налоговых органов по вопросу о необходимости государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче имущества в аренду.

Заключение повторной бухгалтерской судебной экспертизы является недопустимым доказательством, так как при ее назначении и проведении ООО «***» грубо нарушены нормы уголовно-процессуального закона, эксперт П2., не обладая необходимыми знаниями и опытом, фактически экспертизу не проводила, а скопировала ранее данное заключение Ш3. Выявленные специалистами М1., П3. и П4. нарушения при проведении повторной судебно-бухгалтерской экспертизы, судом безосновательно во внимание не приняты. Приложенное к жалобам заключение специалистов М. и И1. подтверждает ненадлежащее проведение экспертизы П2.

В приговоре суд сослался и на иные доказательства, которые, по мнению защиты, должны быть признаны недопустимыми. Протокола обыска в помещении ООО «***» и помещении ООО «***» не соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам проведения следственного действия, перечень изъятых документов не конкретизирован и не соответствует впоследствии осмотренным и приобщенным к делу документам.

Прекращение уголовного дела по ряду эпизодов в связи с недоказанностью и истечением срока давности, свидетельствует о наличии множественности преступлений. Таким образом, суд был обязан квалифицировать каждый из эпизодов инкриминируемого деяния как отдельное преступление, поэтому некоторые из эпизодов с извлечением дохода от аренды на сумму менее 1,5 млн. рублей содержат состав административного правонарушения.

В возражениях государственный обвинитель Казаринов В.В. полагает, что виновность Агишева А.В. установлена совокупностью исследованных доказательств, которые в судебном заседании получили надлежащую оценку, в том числе с точки зрения их допустимости. Повторная бухгалтерская судебная экспертиза проведена в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд обоснованно не нашел оснований для применения преюдиции в отношении суждений, содержащихся в решениях Свердловского районного суда г. Перми от 25 мая 2009 года, Индустриального районного суда г. Перми от 9 августа 2010 года. Прекращение уголовного дела по ряду эпизодов в связи с истечением срока давности является законным, так как виновность Агишева А.В. по этим эпизодам в судебном заседании была установлена, положение осужденного данным решением суда не ухудшается. Считает, что приговор подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы Агишева А.В. и его защитников - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Согласно п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

По смыслу указанных норм сдача имущества в аренду является одним из видов пользования имуществом, что подтверждается включением этого вида (услуги по аренде) деятельности в «Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг», утвержденной Гостандартом РФ в редакции от 1 февраля 2002 года.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

На основании п. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, действующее законодательство содержит требование юридического оформления предпринимательской деятельности, основным признаком которой является систематическое получение прибыли, в том числе от пользования имуществом.

Вместе с тем, судом установлено, что в период с 2002 по 2009 года Агишев А.В. систематически извлекал прибыль от сдачи в аренду имущества, без юридического оформления своей деятельности.

Установленные судом и указанные в приговоре фактические обстоятельства основаны на совокупности имеющихся в деле и исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре. Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Агишев А.В. вину не признал, пояснив, что действующее законодательство не предусматривает обязанности регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче в аренду своего недвижимого имущества и выдаче займов своих денежных средств. Помещение по ул. **** приобрел в собственность для размещения офиса принадлежащей его жене компании ЗАО АК «***». Заключил краткосрочные арендные договора с ЗАО АК «***» и ЗАО «***» для регистрации компаний в налоговых органах, впоследствии они не пролонгировались. Поступавшие от использования его имущества денежные средства не считает арендной платой. Свои денежные средства на счет ООО «***» переводил в доверительное управление в целях их инвестирования в ценные бумаги, и не знал, что операция оформлялась по договору займа. Помещение по ул. **** приобреталось им под размещение художественной галереи, однако, поскольку там уже имелись арендаторы, с ними были перезаключены договоры аренды. Он не собирался заниматься этими вопросами, взаимодействовать с арендаторами, и специалисты, к которым он обращался, заверили, что его регистрация в качестве индивидуального предпринимателя в данном случае не требуется. Управление этим обьектом недвижимости осуществляло ООО «***» через ИП В., с которым он, как собственник помещения, заключил договор. Перечисления по данному договору фактически были средствами за управление обьектом. Приобретая 1/2 здания по ул. ****, преследовал цели вложения денежных средств, умысла на предпринимательство не было. Взаимодействие с находившимися там арендаторами осуществлял М3., договора он подписывал по просьбе М3., сам в арендные отношения не вникал, не инициировал их пролонгацию. Налоги он выплачивал как физическое лицо, со стороны налоговых органов к нему претензий никогда не предьявлялось.

Между тем, факт сдачи Агишевым А.В. в аренду встроенных нежилых помещений офисного назначения, расположенных по ул. **** и получение дохода подтверждается показаниями свидетеля Х1., К3.; выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и справкой о содержании правоустанавливающих документов, согласно которым указанное помещение находилось в собственности Агишева А.В. в период с 19 августа 2002 года по 19 марта 2007 года; копиями договора аренды между Агишевым А.В. и ЗАО «***», между Агишевым А.В. и ЗАО АК «***»; копией свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, согласно которому ЗАО АК «***» сменило название на ЗАО «***», ООО «***»; справками, копиями платежных поручений и выписками из расчетных счетов Агишева А.В. о перечислении данными организациями денежных средств на счет осужденного.

Факт сдачи Агишевым А.В. в аренду нежилого административного здания, расположенного по ул. **** и получение от аренды дохода подтверждается показаниями свидетелей Я., В., Д., Ш1., Т2., Э., Г., К., К1., И., Т., К2.; выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которому Агишев А.В. приобрел в собственность административное здание по ул. ****; выпиской из ЕГРИП, в которой указано, что В. 31 мая 2004 года зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя; копиями договоров аренды указанного здания между Агишевым А.В. и ИП В.; копиями договоров субаренды нежилых помещений, расположенных в здании по ул. ****, заключенных Вертышевым с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами; протоколами обыска, и осмотра документов, копиями платежных поручений, книг учета доходов и расходов, «бюджетами», выписками с лицевого счета В. о получении им денежных средств по договорам субаренды, справками, копиями платежных поручений, выписками с расчетных счетов Агишева А.В. о перечислении ему В. денежных средств; копиями учредительных и иных документов ООО «***».

Факт сдачи в аренду Агишевым А.В. помещений, расположенных в здании по ул. **** и получение от аренды дохода подтверждается показаниями свидетелей П1., Б., Ш4., Т1.; выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, согласно которой осужденный имеет 1/2 долю в праве общей долевой собственности на встроенные нежилые помещения в здании по ул. ****; копиями договоров аренды помещений в указанном здании, дополнительными соглашениями, между арендодателем Агишевым А.В. и арендаторами ИП Б., ИП Х., ООО «***», ИП Р1., ООО «***»; копиями платежных поручений, выписками из расчетных счетов указанных индивидуальных предпринимателей и юридических лиц о перечислении денежных средств на банковские счета Агишева А.В. и Фонда «***».

Факт получения ООО «***» денежного займа от Агишева А.В. подтверждается копиями платежных поручений, выписками по расчетному счету, согласно которых ООО «***» по договорам займа получило от Агишева А.В. 35 млн. рублей; выписками с расчетного счета Агишева А.В. о получении им от ООО «***» процентов по договорам займа, копиями справок о доходах Агишева А.В.

По заключению повторной судебной бухгалтерской экспертизы сумма доходов Агишева А.В., полученная в виде арендных платежей от ЗАО «***» от сдачи им в аренду нежилых помещений, расположенных в здании по адресу: **** составляет 1385040 рублей, от ООО «***» (ЗАО АК «***», «***») - 1840232 рубля.

Сумма доходов Агишева А.В., которую он получил в виде арендных платежей от ИП В. от сдачи им в аренду указанному индивидуальному предпринимателю нежилого здания, расположенного по ул. **** составляет 8389900 рублей; сумма дохода ИП В., полученная им от сдачи в субаренду помещений в указанном здании составляет 34138972 рубля, из которых 9800000 рублей перечислены на счета ООО «***».

Доводы жалоб о несоответствии указанного в приговоре дохода заключению экспертизы являются несостоятельными, так как указанная в приговоре суда сумма в 24338972 рубля состоит из общего дохода, полученного от сдачи здания в субаренду, с исключением из него денежных средств, перечисленных на счета ООО «***».

Сумма дохода, полученная Агишевым А.В. в виде арендных платежей от сдачи в аренду помещений, расположенных по адресу: ****, составляет: от ИП Б. 2565968 рублей, от ООО «***» 685184 рубля, от ИП Х. 610209 рублей 20 копеек, от ИП Р1. 404360 рублей 93 копейки, от ООО «***» 161267 рублей, от ИП Т1. 234900 рублей.

Сумма доходов Агишева А.В., которую он получил в виде процентов от дачи им процентного займа ООО «***» составляет 3496026 рублей.

Вопреки доводам жалоб, показаниям допрошенных по делу свидетелей, показаниям и заключениям эксперта и специалистов судом дана надлежащая оценка, при этом суд мотивировал основания, по которым он отверг одни доказательства, а другие положил в основу приговора.

Суд обоснованно не усомнился в достоверности показаний свидетелей К3., Я., В., Ш1., Т2., К1., И., Ш4., Б., Л., не установив оснований для оговора осужденного, поскольку они последовательны, обьективно согласуются между собой и соответствуют другим доказательствам. Как правильно указал суд, наличие у Агишева А.В. с некоторыми из них экономического спора не является основанием ставить под сомнение объективность свидетельских показаний.

Доводы жалоб о том, что показания свидетеля Я. являются недопустимым и недостоверным доказательством так как в отношении него возбуждалось уголовное дело, являются несостоятельными, поскольку уголовное преследование в отношении него было прекращено на стадии досудебного производства и препятствий для его допроса в качестве свидетеля в силу ст. 56 УПК РФ не имелось. Кроме того, показания Я., в целом, согласуются с показаниями свидетелей В., Д., бухгалтерскими документами, заключением повторной судебно-бухгалтерской экспертизы.

Судебная коллегия признает необоснованными доводы жалоб о том, что суд в приговоре сослался на документы и протокола следственных действий, которые должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Протокола обысков в помещениях ООО «***» и ООО «***» соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, каких-либо замечаний от сотрудников ООО «***», от Агишева А.В. и его защитника (при обыске в ООО «***») по процедуре обыска не поступало. Изъятые документы были прошиты, опечатаны, поэтому их соответствие сведениям, изложенным в протоколе осмотра документов сомнению не подлежит.

Порядок назначения повторной судебной бухгалтерской экспертизы, ее производство и заключение были предметом исследования в судебном заседании. Вопреки доводам кассационных жалоб, назначение экспертизы с поручением ее проведения ООО «***» соответствует требованиям ст. 195 УПК РФ, допускающей возможность проведения экспертизы не только государственными судебными экспертами, но и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. С постановлением о назначении экспертизы осужденный был ознакомлен в установленном законом порядке, ему предоставлялась возможность постановки перед экспертом своих вопросов. Экспертному исследованию были подвергнуты все необходимые и имеющиеся в деле бухгалтерские и иные документы, достаточность которых в судебном заседании подтвердила эксперт П2.

Отвергая доводы защиты о вероятностном характере выводов эксперта, судебная коллегия отмечает, что заключение эксперта дано в пределах его компетенции, исследовательская часть мотивирована, выводы являются конкретными и содержат указания на полученные суммы дохода. Методика исчисления экспертом размера дохода является обоснованной, соответствующей требованиям Федерального Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и налогового законодательства. Эксперт П2. последовательно и мотивировано подтвердила изложенные в экспертном заключении выводы, обосновав их ссылками на конкретные документы.

Изложенные в кассационных жалобах ссылки на заключения специалистов М1., П3., а также М. о нарушениях принципов обьективности и всесторонности, допущенных при проведении повторной бухгалтерской экспертизы, являются несостоятельными, поскольку данные специалисты не проводили исследование первичных документов, а высказывали свое суждение в рамках поставленных перед ними вопросов, фактически давая рецензию заключению эксперта. Доводы специалистов М1. и П3. были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства и в приговоре им дана надлежащим образом мотивированная

оценка. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что заключения специалистов носят характер теоретических рассуждений и полностью опровергаются экспертными заключениями, протоколами следственных действий и имеющимися в деле бухгалтерскими документами.

Доводы жалоб о том, что заключение эксперта П2. содержит признаки плагиата первоначального экспертного заключения Ш3. являются явно надуманными. Заключение филолога П5., лингвиста И1. являются теоретическими суждениями, опровергаются показаниями в судебном заседании эксперта П6., самим заключением экспертизы, не соответствующим заключению Ш3. Имеющиеся незначительные признаки совпадения в текстах заключений, не могут ставить под сомнение самостоятельность проведения и обьективность выводов повторной судебно-бухгалтерской экспертизы.

Повторная судебная бухгалтерская экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 года, ее заключение является полным, объективным и научно-обоснованным.

Таким образом, судебная коллегия считает необоснованными доводы жалоб о признании недопустимым доказательством повторной судебной бухгалтерской экспертизы.

С доводами кассационных жалоб о преюдициальном значении суждений об отсутствии в действиях Агишева А.В. признаков предпринимательской деятельности, изложенных в решении Свердловского районного суда г. Перми от 25 мая 2009 года, кассационном определении Пермского краевого суда от 17 ноября 2009 года и решении Индустриального районного суда г. Перми от 9 августа 2010 года, судебная коллегия согласиться не может.

Действительно, ст. 90 УПК РФ предусматривает, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского судопроизводства, признаются судом без дополнительной проверки. Однако, как правильно указал в приговоре суд, решение Свердловского районного суда от 25 мая 2009 года и определение судебной коллегии по гражданским делам Пермского краевого суда от 17 ноября 2009 года устанавливают факт (событие) заключения между Агишевым А.В. и ИП В. договоров аренды № ** от 26 сентября 2005 года и № ** от 15 августа 2006 года, а имеющиеся в решениях судов (в том числе Индустриального районного суда г. Перми от 9 августа 2010 года) суждения о том, что действия Агишева не образуют предпринимательской деятельности, является не обстоятельством (деянием, событием), а оценочным выводом суда по конкретному делу.

Кроме того, в соответствии с п. 3.3 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 года № 30-П в силу объективных и субъективных пределов действий законной силы судебного решения для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не являлись предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Решение Свердловского районного суда от 25 мая 2009 года (определение Пермского краевого суда от 17 ноября 2009 года) основано лишь на двух договорах аренды, заключенных Агишевым А.В. в 2005 и 2006 годах с ИП В. Предметом рассмотрения Индустриального районного суда (решение от 9 августа 2010 года) явился договор аренды между Агишевым А.В. и ИП Б. от 20 мая 2006 года.

Вместе с тем, как правильно указано в приговоре, обьем предьявленного Агишеву А.В. обвинения охватывает период с 2002 по 2009 годы и предусматривает арендные взаимоотношения с различными предпринимателями и юридическими лицами по различным объектам недвижимости.

Суд обосновано не принял во внимание заключение специалистов М2. и С., так как оно отражает мнение филологов по юридическому вопросу.

Проанализировав совокупность исследованных, в том числе, представленных стороной защиты, доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Агишев А.В. занимался незаконной предпринимательской деятельностью без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере и правильно квалифицировал действия осужденного по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Об умысле на занятие предпринимательской деятельностью свидетельствует характер действий осужденного, который изначально приобретал обьекты недвижимости для последующей их сдачи в аренду в результате заключения неограниченного числа сделок с целью систематического извлечения дохода в виде арендной платы. Об этом свидетельствует назначение приобретаемых в собственность объектов недвижимости в виде торгово-складских и офисных помещений.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетеля Ш1., в том числе оглашенные и подтвержденные в суде его показания на следствии, согласно которым, консультируя Агишева А.В. по поводу сдачи в аренду здания по ул. ****, он предупреждал последнего о необходимости регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Заинтересованности в оговоре осужденного со стороны данного свидетеля судом не установлено, а его показания подтверждают факт осознания осужденным противоправности своей деятельности без регистрации.

Не вызывает сомнений обоснованность выводов суда о несостоятельности утверждений осужденного, свидетелей Э. и Ш. о консультировании последними Агишева А.В. при приобретении им права собственности на здание по ул. **** об отсутствии необходимости регистрации со ссылкой на Постановление Пленума ВС РФ № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве...», принятом 18 ноября 2004 года, поскольку право собственности на это здание Агишевым А.В. зарегистрировано 3 июня 2004 года.

Кроме того, передачей в аренду офисных помещений, расположенных в здании по ул. **** Агишев А.В. занимался с 2002 года, систематически получая от ЗАО «***», ЗАО АК «***» (ЗАО «***») арендную плату, перечисляемую на его расчетный счет.

Указанные в кассационных жалобах доводы о том, что расположенное по ул. **** здание приобреталось Агишевым А.В. для размещения частного музея (галереи) тщательно исследовались в судебном заседании, и своего подтверждения не нашли. О надуманности данной версии свидетельствуют показания свидетеля Д. на следствии, согласно которым юристы из компании «***» передавали ему документы с «позицией» для В., согласно которой Агишев А.В., якобы приобрел здание под галерею. Судом установлено и документально подтверждено, что помещения по указанному адресу до приобретения их осужденным уже являлись предметом арендных отношений и, приобретая здание в собственность, в короткие сроки Агишев А.В. предпринял меры для переоформления через срочно зарегистрировавшегося в качестве индивидуального предпринимателя В. договорных отношений с арендаторами.

Анализ свидетельских показаний Я., В., Г., К., которые соотносятся с исследованными в судебном заседании документами (чеками В., договорами и их приложениями, платежными поручениями и требованиями), подтверждает факт оформления Агишевым А.В. здания на номинальное лицо, и получение им дохода от сдачи помещений в субаренду предпринимателям и юридическим лицам, в том числе путем получения денежных средств наличными. При этом показания Я. о том, что Агишев А.В. лично контролировал доходы и расходы субарендных отношений, подтверждаются изъятыми на рабочем месте осужденного в ООО «***» документами (бюджетами), свидетельствующим о непосредственном учете Агишевым А.В. хозяйственных операций по сдаче в субаренду помещений здания.

Заключение специалиста Г1. не опровергает наличие договорных арендных отношений между Агишевым А.В. и В., о которых пояснял, будучи допрошенным в качестве подозреваемого на следствии, и сам Агишев А.В. Помимо свидетельских показаний и ряда финансовых документов (оборотно-сальдовой ведомостью, копиями платежных поручений, информацией о движении денежных средств, выписками с лицевого счета В., протоколами осмотра), содержание которых раскрыто в приговоре, наличие таких отношений подтверждается самими договорами, часть из которых являлись предметом судебного разбирательства в Свердловском районном суде г. Перми по иску К1. к В. и сторонами не оспаривались.

Судом верно установлено и подтверждено изложенными в приговоре доказательствами, что в период 2006 - 2009 годы осужденный систематически лично сдавал в аренду встроенные нежилые помещения, расположенные по ул. ****, получая доход в виде арендной платы от ИП Б., ООО «***», ИП Х., ООО «***», ИП Р1., ИП Т1. Денежные средства перечислялись на личные счета Агишева А.В., а также, на основании его писем - на счета его жены и организаций, в которых он являлся соучредителем. Согласно пп.1 п. 1 ст. 223 НК РФ при получении дохода в денежной форме датой фактического получения дохода признается день выплаты дохода, в том числе перечисление дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

Решения арбитражных судов о взыскании задолженности в пользу ООО «***» по договорам субаренды с ИП Р1. и ИП Т1., а также ООО «***» не свидетельствуют о том, что осужденный не имел отношения к доходам, полученным от сдачи помещений в субаренду. Размер полученного Агишевым А.В. дохода определен судебной бухгалтерской экспертизой, на основании исследования финансовых документов.

Ссылки осужденного на то, что с доходов он уплачивал НДФЛ по ставке 13 % и на отсутствие претензий со стороны налоговых органов, которыми каких-либо фактов совершения им налоговых правонарушений выявлено не было, несостоятельны, поскольку нарушение налогового законодательства не является необходимым признаком преступления, и данный вопрос не являлся предметом судебного разбирательства.

Решение арбитражного суда Пермского края от 5 сентября 2012 года не опровергает, а подтверждает фактическое наличие арендных отношений между Агишевым А.В. и Т1. по помещению, расположенному по ул. ****. Доказательства по данному эпизоду подробно отражены в приговоре, сумма полученного осужденным от ИП Т1. дохода, в том числе перечисленного на счет его Фонда «Новая коллекция» установлена заключением судебно-бухгалтерской экспертизы на основе бухгалтерских документов.

Согласно приведенным в приговоре разьяснениям, данным в письме Министерства РФ по налогам и сборам от 28 мая 2004 года № 09-1-03/2248 «О государственной регистрации индивидуальных предпринимателей», в связи с тем, что нежилые помещения, находящиеся в собственности гражданина, используются им в целях сдачи их в аренду, следовательно, осуществляется предпринимательская деятельность, направленная на систематическое получение дохода от пользования этим имуществом. Таким образом, такому гражданину необходимо приобрести статус индивидуального предпринимателя, зарегистрировавшись в установленном порядке.

Однако, из содержания письма Министерства РФ по налогам и сборам от 6 июля 2004 года № 04-3-01/398 следует, что арендодатель не осуществляет на свой риск какой-либо экономической деятельности. Данные, а также иные приведенные в жалобах письма не относятся к нормативным правовым актам, а являются разьяснениями налогового законодательства, в связи с чем ссылка на них может быть признана обоснованной лишь в контексте конкретных обстоятельств дела, в совокупности с иными объективными доказательствами, как и указано в приговоре суда относительно письма Министерства РФ по налогам и сборам от 28 мая 2004 года № 09-1-03/2248.

В ходе судебного разбирательства оспариваемые стороной защиты доказательства были проверены на их соответствие требованиям уголовно-процессуального закона, а указанные в кассационных жалобах обстоятельства, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции и подробно и всесторонне проанализированы в приговоре суда.

Таким образом, доводы жалоб о том, что сдавая в аренду находящиеся в его собственности нежилые помещения, Агишев А.В. не осуществлял предпринимательской деятельности, судебная коллегия находит несостоятельными.

Действительно, в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо не подлежит уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, когда оно приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество, либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход.

Однако, установленные судом фактические обстоятельства дела, безусловно свидетельствуют о том, что Агишев А.В., предоставляя во временное владение и пользование принадлежащие ему на праве собственности нежилые помещения, занимался предпринимательской деятельностью. Об этом свидетельствуют доказанные судом факты приобретения осужденным нежилых помещений с изначальной целью последующего получения прибыли от передачи их в аренду; взаимосвязанность всех совершаемых в определенный период сделок, их большое количество, и систематическое, в течение 2002- 2009 годов получение прибыли от данной деятельности; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок. .

Судом совокупностью исследованных и подробно изложенных в приговоре доказательств, в том числе показаниями самого Агишева А.В. на следствии, достоверно установлено, что помещения, расположенные по ул. ****, ул. **** и ул. ****, приобретались им не для личных нужд, а с целью их использования для получения дохода.

Судом верно указано о наличии в действиях Агишева А.В. коммерческого риска, поскольку, оформив право собственности на помещения, осужденный сдавал их в аренду, в том числе опосредственно, то есть отдавал свое имущество в оборот третьим лицам и готов был нести связанные с этим риски и возможные убытки. Агишев А.В. в течение нескольких лет лично, и через В. многократно заключал, пролонгировал договора аренды с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, то есть вся деятельность Агишева А.В. была ориентирована на систематическое получение доходов в виде арендных платежей.

Согласно информации Федеральной налоговой службы России по Пермскому краю Агишев А.В. в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей не зарегистрирован.

Что касается доводов жалоб о необходимости, по аналогии с эпизодом по ул. ****, отдельной квалификации каждого эпизода деяний осужденного и прекращения ряда из них в связи с отсутствием крупного, особо крупного размера дохода, то данные доводы основаны на неправильном толковании ст. 171 УК РФ. Единым умыслом осужденного на незаконное предпринимательство с целью извлечения дохода охвачены все установленные в судебном заседании эпизоды преступной деятельности. Предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ состав преступления является формальным и считается оконченным с момента извлечения дохода в особо крупном размере. Факт получения дохода до 2006 года от аренды помещений по ул. **** также доказан, и исключение данного эпизода из обвинения в связи с истечением срока давности не ухудшает положение осужденного и не является основанием считать содеянное Агишевым А.В. совекупностью множественных преступлений.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям. В описательно-мотивировочной части приговора суда целями осуществления Агишевым А.В. незаконного предпринимательства указаны получение незаконного дохода и уклонение от уплаты налогов. Вместе с тем, описание преступного деяния в приговоре не содержит в себе сведений об уклонении осужденного от уплаты налогов и доказательств этому в приговоре не приведено. Поэтому судебная коллегия исключает из приговора данный мотив преступления, что не влечет снижение наказания, так как его отсутствие не исключает ответственность за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку его обязательным признаком является извлечение дохода в особо крупном размере, который был установлен и указан в приговоре суда.

С учетом отказа государственным обвинителем от обвинения Агишева А.В. по эпизодам в отношении получения доходов от займов ООО «***» и ООО «***» в связи с их недоказанностью и исключения судом этих эпизодов из обвинения, судебная коллегия полагает, что единичный установленный судебным следствием эпизод получения Агишевым А.В. дохода от денежного займа ООО «***» подлежит исключению из обвинения не ввиду истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности, а в связи с отсутствием состава преступления, так как он не может образовывать с другими, нетождественными ему действиями осужденного, деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.

В связи с прекращением уголовного преследования по трем эпизодам, указанный в приговоре суда общий доход, полученный осужденным от незаконной предпринимательской деятельности, подлежит сокращению с 35722159 рублей 13 копеек до 29000861 рублей 13 копеек, что не влечет снижения назначенного наказания, так как установленный доход, в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ, также признается особо крупным.

Заслуживают внимание доводы кассационных жалоб о признании недопустимым доказательством заключения специалиста Я1. (т.46 л.д.137-143), на которое суд сослался в приговоре. Письмо Я1. содержит в себе суждение частного лица, которое не было привлечено в установленном законом порядке в качестве специалиста. Данное доказательство подлежит исключению из приговора как недопустимое, однако, его исключение не ставит под сомнение установление судом виновности осужденного на основе совокупности иных содержащихся в приговоре доказательств.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Назначенное Агишеву А.В. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, данным характеризующим его личность, наличия смягчающего, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

В соответствии со ст. 106 УПК РФ денежный залог в размере 5 миллионов рублей подлежит возвращению залогодателю.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Перми от 11 декабря 2012 года в отношении Агишева А.В. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение преступления с целью уклонения от уплаты налогов;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательство - заключение специалиста Я1.;

- по эпизоду обвинения в получении дохода от займа ООО «***» уголовное
преследование прекратить в связи с отсутствием состава преступления;

- денежный залог в размере 5 миллионов рублей возвратить залогодателю А.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитников - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи