Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе адвоката Ткачева О.Н., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Задонского районного суда Липецкого области от 4.08.2010 г., которым

Гнилицкий А.Ю., ... ... .... ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 год лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Гнилицкому А.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гнилицкому А.Ю. до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчисляется с 17 февраля 2010 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кариковой Н.А., прокурора Казаченко Д.В., поддержавшего кассационное представление, адвоката Ткачева О.Н., поддержавшего кассационную жалобу, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель просит отменить приговор суда, направить дело на новое рассмотрение. Не оспаривая приговор суда в части квалификации действий и доказанности обстоятельств совершения преступлений, считает, что назначенное Гнилицкому наказание не соответствует тяжести преступления, назначено без учета влияния наказания на его исправление. Суд необоснованно применил положения ст. 64 УК РФ, назначив Гнилицкому наказание ниже низшего предела, предусмотренного за преступления, предусмотренные ст. 228 ч. 2, ст. 228. 1 ч. 3 УК РФ

В кассационной жалобе адвокат Ткачев О.Н. просит приговор отменить и уголовное дело прекратить ввиду отсутствия в действиях Гнилицкого составов преступлений. Суд, несмотря на явные нарушения требований ФЗ « Об оперативно – розыскной деятельности » со стороны сотрудников ОВД, игнорируя доводы защиты о провокации сбыта наркотиков, вынес обвинительный приговор. Имело место подстрекательство к сбыту наркотиков. Когда к Гнилицкому 8.02.2009 г. пришли Щ. и К., то он испугался их, у них был вид наркоманов. Гнилицкий неоднократно отговаривал брать « травку » ввиду плохого качества, дав возможность пришедшим самим решать вопрос забрать ее или нет, от денег отказался. Свидетели не отрицают этот факт. Для проведения проверочной закупки привлечен бывший сотрудник ... ... .... ОВД, который находится в дружеских отношениях с оперативным сотрудником С.. Представителем общественности привлечены кочегар ОВД и знакомый С. по школьным годам. Осмотр закупщика, изъятие и выдача денег и наркотиков выполнялось лицами, давно знавших друг друга. Основания проведения проверочной закупки вызывают сомнение. Протокол обыска на чердаке проведен с нарушением процессуальных норм и является недопустимым доказательством. На чердаке за балкой найден пакет с сушеной травой, но не все из участников обыска поднимались на чердак, а в показаниях понятых по этому обстоятельству имеются противоречия. Гнилицкий сразу же заявил, что это пакет не его, считает, что пакет либо был подброшен либо оставлен бывшими жильцами дома. Однако суд не дал никакой оценки этим доводам, указал лишь на однородность вещества, но это не свидетельствует о том, что оба наркотических средства принадлежат одному и тому же лицу. Осуждая Гнилицкого по ст. 228 ч. 2 УК РФ, суд к марихуане массой 129,51 гр., полученной в ходе проверочной закупки, добавил марихуану массой 33.89 гр., изъятой при обыске в доме Гнилицких.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. 380 ч. 1 п. 2 УПК РФ в связи с тем, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Приговором суда Гнилицкий признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере: в ноябре 2009 года в дневное время суток, точная дата и время следствием не установлены, он пришел на территорию, расположенную около ... ... ...., где сорвал кусты дикорастущей конопли: каннабис (марихуану), массой 163,4 грамм, который является наркотическим средством в особо крупном размере, затем хранил приобретенное наркотическое средство без цели сбыта по месту своего жительства по адресу: ... ... .... часть наркотического средства, массой 129,51 грамм до 08.02.2010 до незаконного сбыта Щ., а часть наркотического средства, массой 33,89 грамм – до 17.02.2010 до изъятия его в доме в ходе обыска сотрудниками ОВД по ... ... .... району ;

в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере: 08.02.2010 года он в доме ... ... .... сбыл, безвозмездно передав Щ. каннабис (марихуану) массой 129,51 грамм, который является наркотическим средством в особо крупном размере. Однако довести свой умысел на сбыт наркотического средства до конца не смог, т.к. наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, проводимой в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Преступления совершены при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

Подсудимый Гнилицкий признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ, вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не признал и показал, что в ноябре 2009 года в окрестностях с. ... ... .... для личного потребления нарвал пакет конопли, принес и высушил её. Он курил коноплю, делал отвары, жарил. Коноплю он хранил в шифоньере по месту своего жительства. 08.02.2010 вечером к нему домой пришли Щ. и К. Щ. спросил у него про травку. Он испугался их, поскольку находился в доме один, предположил, что они наркоманы и отдал им имеющуюся у него коноплю, которая находилась в пакете. Говорил, что травка плохого качества, не дает необходимого эффекта, денег не взял. Марихуана, которая была обнаружена в ходе обыска 17.02.2010 г. на чердаке его дома, ему не принадлежит. На момент обнаружения конопли на чердаке находился он и Ж. Данный пакет ему могли подложить сотрудники милиции при производстве обыска.

Расценивая действия Гнилицкого как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « г » УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

По настоящему делу такие данные не установлены.

Сам Гнилицкий наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждал, что когда к нему пришли Щ. и К. находился дома один, предположил, что они наркоманы, отдал им марихуану, но при этом он говорил им, что трава плохого качества, что он сам ее пробовал, однако необходимого эффекта это средство не давало, от денег отказался.

В приговоре суд лишь сослался на аудиозапись, которая проводилась в ходе проверочной закупки, однако судом не дано никакой оценки самому разговору, который состоялся между Гнилицким и закупщиком.

Хотя, как следует из аудиозаписи, Гнилицкий передал марихуану закупщику под влиянием лица, участвовавшего в проведении проверочной закупки.

Сам закупщик не отрицает того обстоятельства, что Гнилицкий неоднократно говорил о том, что травка плохого качества, что она не дает необходимого эффекта, дав возможность пришедшим к нему лицам самим решать вопрос забрать ее или нет, а от денег Гнилицкий отказался.

Ссылка оперативных работников на наличие информации о сбыте наркотических средств не подтверждается материалами дела, каких – либо данных, свидетельствующих о том, что Гнилицкий ранее сбывал наркотические средства другим лицам, не имеется.

В постановлении о проведении проверочной закупки указано, что Гнилицкий продавал наркотическое средство, обговаривая с покупателями ее цену и количество, однако из разговора, зафиксированного в ходе проверочной закупки, следует, что умысел на незаконный оборот наркотических средств был сформирован под влиянием закупщика, под влиянием уговоров передать травку, что его подтолкнули к совершению преступления, и не установлено стойкого преступного умысла к сбыту наркотических средств.

В приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что Гнилицкий совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Гнилицкого в части осуждения по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. « г » УК РФ подлежит отмене с прекращением производства по делу за отсутствием в его действиях состава преступления в соответствии с п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор суда в части признания Гнилицкого виновным в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта является обоснованным.

Сам Гнилицкий признает, что в ноябре 2009 г. в окрестностях асфальтного завода с. ... ... .... для личного потребления нарвал коноплю, употреблял ее. Не отрицал, что наркотическое средство, обнаруженное в доме в шифоньере, и наркотическое средство в пакете, которое он отдал лицам, которые пришли в его дом 8.02.2009 г. , принадлежало ему. Утверждал лишь, что наркотическое средство, обнаруженное на чердаке, ему не принадлежит.

Доводы адвоката о том, что обыск на чердаке проведен с нарушением процессуальных норм, нельзя признать состоятельными.

Понятые, принимавшие участие в обыске, последовательно утверждают, что все присутствовали при проведении этого следственного действия, что вся следственная группа перемещались вместе, что в присутствии всех был обнаружен пакет на чердаке.

Что касается работников милиции, то они принимают участие в производстве обысков неоднократно и по другим делам, а следовательно могли упустить отдельные обстоятельства обыска в данном конкретном случае, но это не может повлечь за собой признание обыска незаконным, поскольку не установлено какой – либо заинтересованности понятых, принимавших участие в этом следственном действии.

Довод осужденного о том, что пакет с наркотическим средством был подброшен работниками милиции или оставлен на чердаке бывшими жильцами дома, не находит своего подтверждения.

Осуждая Гнилицкого по ст. 228 ч. 2 УК РФ, суд обосновано в объем обвинения включил массу наркотического средства, изъятого в шифоньере - 0,35 гр. марихуаны ; на чердаке - 33,54 гр. марихуаны ; и ту массу, которую он передал закупщику - 129.51гр. марихуаны, поскольку установлено, что у него имелся единый умысел на хранение всей этой массы без цели сбыта, а за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в размере 129,51 гр. Гнилицкий оправдан в связи с отсутствием состава преступления в его действиях.

Однако суд необоснованно признал Гнилицкого виновным в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта.

Как указано в приговоре, Гнилицкий в ноябре 2009 г. в дневное время суток, точная дата и время не установлены приобрел наркотическое средство – марихуану.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления ( время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления ).

Эти обстоятельства согласно ст. 307 ч. 1 УПК РФ должны быть указаны и в описательно – мотивировочной части приговора суда.

Поскольку органами следствия не установлено и в приговоре суда не указано время приобретения наркотического средства осужденным, то приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, а осуждение Гнилицкого за приобретение наркотического средства без цели сбыта подлежит исключению.

С учетом уменьшения объема обвинения по ст. 228 ч. 2 УК РФ и с учетом того, что суд назначал за данное преступление наказание с применением ст. 64 УК РФ, назначенное Гнилицкому наказание подлежит смягчению.

С доводом кассационного представления о том, что суд при назначении наказания по ст. 228 ч. 2 УК РФ необоснованно применил положение ст. 64 УК РФ, согласиться нельзя, поскольку именно по данному преступлению Гнилицкий признавал себя виновным частично, раскаялся в содеянном, характеризуется положительно, у суда имелись основания для назначения Гнилицкому наказания ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Задонского районного суда Липецкого области от 4 августа 2010 года в отношении Гнилицкого А.Ю. изменить : исключить осуждение по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч.3 п. « г » УК РФ и производство по делу в этой части прекратить в связи с отсутствием в действиях состава преступления в соответствии с п.2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, чем удовлетворить кассационную жалобу адвоката.

Исключить осуждение Гнилицкого А.Ю. за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта.

По ст. 228 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ смягчить наказание до восьми месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание о назначении наказания с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: