Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А-Х., судей Прокопьевой Л.М. и Донгак Г.К. рассмотрела в открытом судебном заседании 29 сентября 2010 года кассационные жалобы осужденных Чмых В.П. и Чмых В.В., а также их защитников Сысонова Е.В., Лепехина В.Н. и Михайлика М.Г., кассационное представление государственного обвинителя Чамзырын Ч.Д. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 июня 2010 года, которым

Чмых В.П. , **, судимый 22 июня 2004 года Абаканским городским судом Республики Хакасия по ч. 2 ст. 228 УК РФ согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 14 января 2004 года окончательно к 7 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 06.04.2007 г. условно-досрочно на 3 года 04 месяца 27 дней, **

оправдан по ч. 1 ст. 174.1 УК РФ на основании п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за неустановлением события преступления,

осужден по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб. в доход государства; на основании ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 22 июня 2004 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания окончательно назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб. в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Чмых В.В. , **, **

осужден по ч. 1 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб. в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденных Чмых В.П. и Чмых В.В., а также их защитников Сысонова Е.В., Михайлика М.Г. и Оюна Г.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Монгуша Х.Ч., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чмых В.П. и Чмых В.В. признаны виновными и осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

04 июня 2009 года около 08 часов Чмых В.В. из корыстных побуждений, имея умысел на незаконный сбыт имеющихся у Чмых В.П. наркотических средств, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, подыскав покупателей на наркотическое средство, встретился с Чмых В.П. для получения от него наркотических средств с целью последующей их передачи покупателю, после чего они поехали на ** автомашине Чмых В.П. ** по месту работы последнего на территорию ** Республики Тыва, где Чмых В.П. в целях незаконного сбыта хранил наркотические средства в количестве **. Прибыв в ** г. Кызыла Чмых В.П. взял для последующей передачи Чмых В.В. из не установленного точно места наркотические вещества, которые спрятал под переднее пассажирское сиденье **, после чего на указанной автомашине вместе с Чмых В.В. направились к выезду с территории ** однако были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва. В ходе досмотра автомашины в указанном месте под ее передним пассажирским сиденьем было обнаружено и изъято 62 фрагмента вещества, которое согласно заключению экспертизы является наркотическим средством – гашиш весом на момент первоначального исследования 470,154 грамма, что относится к особо крупному размеру. Чмых В.В. и Чмых В.П. понезависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный Чмых В.В. вину в предъявленном обвинении не признал полностью и от дачи показаний отказался в соответствии со статьей 51 Конституции РФ.

В судебном заседании осужденный Чмых В.П. вину в предъявленном обвинении в части приобретения и хранения наркотических средств в особо крупном размере признал и показал, что он добровольно сообщил, что у него есть наркотические средства и что он готов их выдать. На территории ** он добровольно выдал сотрудникам УФСКН наркотические средства, но данный факт соответствующим образом не зафиксирован. Наркотические средства он периодически приобретал для личного потребления, сбытом наркотических средств не занимался. Чмых В.В. не знал о том, что у него есть наркотические средства. Явку с повинной написал добровольно в здании УФСКН.

В кассационном представлении государственный обвинитель Чамзырын Ч.Д. просит отменить приговор ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, указав, что выводы суда о признании недопустимым доказательством протокола осмотра предметов в части осмотра CD-диска в т. 1 ст. 117-118 являются преждевременными. Суд по ходатайству сторон мог назначить фоноскопическую экспертизу, однако не исследовав содержание вещественных доказательств, преждевременно исключил их из числа доказательств.

В кассационной жалобе и дополнении к ней Чмых В.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование жалобы указывает, что досмотр автотранспорта на территории ** проведен незаконно, так как ** не входила в перечень утвержденных территорий, в пределах которых осуществляется контроль за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств. Проведение исследования вещества, изъятого при досмотре автотранспорта, является недопустимым доказательством, поскольку проведено незаконно, в нарушение требований уголовно-процессуального закона о проведении экспертизы. Полагает недопустимым протокол осмотра предметов от 05 июня 2009 года, так как вещества отправлены на исследование специалисту, не имеющему процессуального статуса. Заключение эксперта считает недопустимым доказательством, так как взвешивание веществ проведено на весах, не имеющих сертификацию. Судом необоснованно отклонен довод о том, что Чмых В.П. выдал добровольно наркотическое средство, что подтверждается показаниями свидетелей. Указывает, что «явка с повинной» с признательными показаниями, где он оговорил Чмых В.П., получена под давлением сотрудников УФСКН по Республике Тыва, поскольку находился в подавленном состоянии, о чем он заявлял в суде, однако судом не дана оценка данному обстоятельству. Судом не опровергнуты его доводы о том, что он в своих первоначальных показаниях выдумал о существовании девушки по имени **, по просьбе которой якобы он обратился к Чмых В.П. за наркотиками. Указывает, что обвинительное заключение составлено с нарушением уголовно-процессуального закона, так как в нем отсутствует перечень доказательств, на которые ссылается сторона обвинения, что нарушило его право на защиту, в связи с чем полагает, что уголовное дело подлежит возвращению прокурору. Протокол явки с повинной является недопустимым доказательством, так как явка не является добровольной, при ее оформлении он был уже задержан в качестве подозреваемого, и уголовное дело было возбуждено по результатам ОРМ. Суд необоснованно положил в основу приговора его показания в качестве подозреваемого, которые он в суде не подтвердил. Полагает, что его действия были спровоцированы действиями тайного агента по имени **, что является подстрекательством к совершению преступления. Считает, что его действия в лучшем случае должны быть квалифицированы как пособничество к приобретению, как действовавшему в интересах приобретателя. Поскольку размер и условия сделки с приобретателем по имени ** не оговаривались и он не знал о размере наркотических средств, изъятых у Чмых В.П., так как тот ему не говорил и он не присутствовал при их изъятии, а находился в офисе УФСКН, то квалифицирующий признак «в особо крупном размере» в его действиях отсутствует. Полагает, что судом неправильно квалифицированы его действия как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, так как не доказано, что Чмых В.П. хранил наркотическое средство для сбыта, кроме того, он их добровольно сдал. В приговоре не отражены обстоятельства его задержания, что он был транспортирован в здание наркоконтроля. Полагает, что судом назначено несправедливое, чрезмерно суровое наказание без достаточного учета смягчающих обстоятельств, наказание назначено наравне с лицом, у которого имеется рецидив.

В кассационной жалобе защитник Лепехин В.Н. в интересах осужденного Чмых В.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Полагает, что судом не дана должная оценка показаниям Чмых В.В., данным в качестве подозреваемого, обвиняемого, и протоколу явки с повинной, которые имеют существенные противоречия. Приговор постановлен только на показаниях Чмых В.В., от которых он в дальнейшем отказался и указал причину самооговора. В приговоре не приведены доказательства о том, что Чмых В.В. и Чмых В.П. действовали с единым умыслом. Судом исключены квалифицирующие признаки «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», соответственно, Чмых В.В. не может быть привлечен за наркотические средства, которые принадлежали Чмых В.П. Указывает, что поскольку весы, на которых проводилось взвешивание наркотического вещества, не были сертифицированы, то считает размер вещества не установленным. Полагает, что органами следствия, а затем судом неправильно квалифицированы действия Чмых В.В. как приготовление на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку судом не учтено, что Чмых В.В. не знал о количестве наркотического средства, действовал в интересах иного лица (девушки по имени **). Считает, что ОРМ проведено с нарушением закона, поскольку постановление руководителем подразделения о проведении ОРМ не вынесено, оно в материалах дела отсутствует, а также рапорт об обнаружении признаков преступления составлен неизвестным лицом. Полагает, что поскольку во время проведения ОРМ на некоторое время автомашина вышла из ведения Чмых В.П. и неизвестно что за этот период времени происходило с ней есть основания полагать, что мог иметь место подброс наркотического средства или его замена.

В кассационной жалобе защитник Михайлик В.Г. в интересах осужденного Чмых В.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Полагает, что досмотр автотранспорта на территории рыбзавода был незаконным, поскольку данная территория не входила в перечень утвержденных территорий, где возможен контроль за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств. Считает, что досмотр автомашины могло быть проведен только в соответствии с нормами КоАП РФ. Проведенное исследование вещества, изъятого при досмотре автотранспорта, считает недопустимым доказательством, поскольку проведено лицом, не имеющим процессуального статуса, в нарушение требований уголовно-процессуального закона о проведении экспертизы. Считает не допустимым доказательством протокол осмотра предметов от 05 июня 2009 года, поскольку вещества отправлены на исследование специалисту, не имеющему процессуального статуса. Судом необоснованно не признаны добровольной выдачей действия Чмых В.П., который добровольно выдал наркотическое средство, что подтверждается показаниями свидетелей. Считает недопустимым доказательством первоначальные показания Чмых В.В., данные в качестве подозреваемого, которые получены с нарушением уголовно-процессуального закона, с применением недозволенных методов, под психологическим давлением со стороны сотрудников УФСКН, после чего Чмых В.В. оговорил себя и Чмых В.П., текст протокола идентичен с текстом объяснения Чмых В.В., недостоверность его показаний подтверждается также тем, что не была установлена личность девушки по имени **

В кассационной жалобе осужденный Чмых В.П. просит отменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, считая, что он подлежит освобождению от уголовной ответственности, так как добровольно выдал наркотические средства, которые он незаконно приобрел и хранил без цели сбыта. Добровольность выдачи подтверждается тем, что он, имея реальную возможность избавиться от них, не воспользовался случаем и в соответствии с законом добровольно выдал наркотические средства в присутствии понятых сотрудникам УФСКН.

В кассационной жалобе защитник Сысонов Е.В. в интересах Чмых В.П. просит отменить приговор как незаконный и необоснованный, указав, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно материалы ОРД. Полагает, что поскольку Чмых В.П. добровольно выдал наркотические средства, в его действиях отсутствовал состав преступления. Судом не дана надлежащая оценка первоначальным показаниям Чмых В.П., в приговоре не указано, почему суд принял одни показания и отверг другие. Судом не дана оценка показаниям свидетелей защиты, которые подтвердили, что Чмых В.П. добровольно выдал наркотические средства. Справка об исследовании вещества является недопустимым доказательством, поскольку исследование проведено лицом, не имеющим процессуального статуса. Полагает, что приговор основан только на показаниях осужденного, а не на совокупности исследованных доказательств. Указывает, что в ходе предварительного следствия не установлена женщина по имени **, с которой у Чмых В.В. существовала договоренность о приобретении наркотических средств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Чмых В.П. и Чмых В.В. в совершении преступления подтверждается следующими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами:

- показаниями осужденного Чмых В.В., данными им в качестве подозреваемого, согласно которым ему позвонила его знакомая и спросила о наличии у него наркотических средств, которые она собиралась в дальнейшем сбыть; он ответил, что попытается найти, на его вопрос сколько ей нужно, та ответила, что чем больше, тем лучше; ему было известно, что у его дяди Чмых В.П. были наркотические средства, он позвонил дяде и спросил его имеятся ли он наркотические средства, тот ответил, что все нормально, и они договорились, что Чмых В.П. подъедет к нему по этому вопросу; когда Чмых В.П. приехал к нему домой на ** автомашине **», предложил проехать по месту его работы, где хранятся наркотические средства; приехав туда, Чмых В.П. зашел в бокс, забрал оттуда черный пакет с наркотическими средствами и положил их в машину под переднее сидение; при выезде с территории базы они были остановлены сотрудниками УФСКН;

- показаниями осужденного Чмых В.П., данными в суде, согласно которым он периодически приобретал у знакомой по имени ** наркотические средства по 1-3 коробка для личного потребления; когда выезжал с территории наркоконтроля; сам сообщил, что у него есть наркотические средства, добровольно выдал их на территории ** и написал явку с повинной;

- показаниями свидетеля Д., согласно которым он проводил досмотр автомашины ** которым управлял Чмых В.П., на вопрос имеются ли у него запрещенные предметы, он сказал, что у него есть наркотические средства, и указал на пакет под пассажирским сиденьем, который был изъят, там было более 50 фрагментов наркотического средства;

- показаниями свидетеля С., согласно которым имелась информация о том, что Чмых В.П. занимается незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем при проведении ОРМ он был задержан при выезде с территории **, когда управлял автомобилем **, был вместе с Чмых В.В.; в ходе досмотра автомашины были изъяты наркотические средства - 60 фрагментов о которых Чмых В.П. на предложение о добровольной выдаче сказал, что у него имеются наркотические средства, и выдал их;

- протоколом явки с повинной Чмых В.П. в части того, что у знакомой он взял наркотическое вещество, утром положил наркотики в машину под сиденье, заехал на работу, при выезде с территории ** его задержали работники наркоконтроля, которые при досмотре автомашины из-под сиденья изъяли вышеуказанные наркотические средства;

- протоколом явки с повинной Чмых В.В., согласно которой знакомая спрашивала у него о наличии наркотических средств, которые она собиралась в дальнейшем сбыть, на что Чмых В.В. сообщил, что попытается найти ей наркотические средства; ему было известно, что у его дяди Чмых В.П. были наркотические средства; он позвонил дяде, спросил у него про наркотические средства, на что тот ответил, что все нормально, и утром приехал к нему на **, предложил поехать к нему на работу, где хранились наркотические средства; приехав туда, Чмых В.П. забрал из бокса пакет, в котором находились наркотики, и положил их в машину под переднее сиденье, затем их остановили сотрудники наркоконтроля;

- протоколом досмотра автомашины **, согласно которому Чмых В.П., находившийся за рулем указанной автомашины, пояснил, что под пассажирским сиденьем машины имеется наркотическое средство; при досмотре автомашины под пассажирским сиденьем было обнаружено два свертка с веществом темно-зеленого цвета с 36 и 26 фрагментами вещества;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому были осмотрены: пакет с веществом растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде 34 брикетов прямоугольной формы и 2 брикетов четырехугольной формы, имеющих единую линию разлома, с характерным запахом конопли; пакет с веществом растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде 21 брикета и 5 комков неопределенной формы с характерным запахом конопли; 4 свертка со смывами с ладоней и срезами ногтевых пластин Чмых В.В., Чмых В.П.;

- выводами эксперта № 1/115, согласно которому вещество, изъятое в ходе досмотра автомашины ** является наркотическим средством - гашиш общей массой 467,289 грамма, массой до первоначального исследования 470,154 грамма;

и другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Приведенные выше показания осужденных и свидетелей суд обоснованно расценил как допустимые и достоверные, поскольку они получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и подтверждаются другими материалами дела.

Вопреки доводам жалобы осужденных и защитников всем исследованным судом доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, не соглашаться с которой Судебная коллегия оснований не находит.

Так, судом показания осужденного Чмых В.В., данные им в качестве подозреваемого и оглашенные в суде, обоснованно признаны достоверными, так как они даны в день его задержания, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, удостоверены его подписями и подписями защитника, в присутствии которого он допрашивался, в условиях, исключающих принуждение, каких-либо замечаний, ходатайств от них не поступало. Эти показания кроме того согласуются с другими доказательствами. А потому доводы жалобы о недопустимости данного доказательства, так как текст протокола идентичен с текстом объяснения Чмых В.В., Судебная коллегия находит необоснованными.

Обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами явки с повинной Чмых В.В. и Чмых В.П., поскольку они даны добровольно, без оказания какого-либо давления, их содержания удостоверены их подписями и согласуются с другими доказательствами.

Необоснованными находит Судебная коллегия и доводы жалоб о недопустимости заключения эксперта, поскольку осмотр, исследование вещественных доказательств произведено лицом, не имеющим процессуального статуса. Как видно из материалов уголовного дела, при обследовании автотранспорта в качестве специалиста участвовал эксперт У., которому разъяснены права. Вещество, обнаруженное и изъятое в ходе досмотра автомашины, направлено должностным лицом, проводившим досмотр, на исследование начальнику ЭКГ УФСКН России по РТ У., по поручению которого провел исследование и составил справку специалист ЭКГ К. Согласно постановлению о назначении химической судебной экспертизы проведена экспертиза специалистом ЭКГ УФСКН России по РТ К. который был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследование вещества проведено в соответствии с требованиями, в исследовательской части заключения описаны все методы исследования. Оснований сомневаться в их недостоверности как суд 1 инстанции, так и Судебная коллегия не находит.

В соответствии с положениями пункта 3 ст. 48 Федерального Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» в целях предупреждениях, выявления и пресечения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов предусмотрены полномочия должностных лиц органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности на производство досмотра граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов.

Согласно подпункту 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения ОРМ являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Пунктом 8 части 1 статьи 6 названного закона «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» отнесено к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в отношении осужденных Чмых В.П. и Чмых В.В. проводилось на основе имевшегося у органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ подозрения о том, что Чмых В.П. занимается сбытом наркотического средства. Проведение оперативного мероприятия было основано на законе.

Процедура представления результатов ОРД соответствует требованиям Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной совместным приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17.04.2007 г., согласно которому результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности.

Рапорт об обнаружении признаков преступления вопреки доводам жалобы соответствует требованиям Инструкции, составлен должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, содержит необходимые сведения для принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Несостоятельными находит Судебная коллегия доводы жалоб о том, что ОРМ проведено без постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о проведении данного ОРМ, так как оно не приложено к материалам уголовного дела. Согласно п. 11 вышеназванной Инструкции постановление о проведении ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя) прилагается к результатам ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки, а также оперативного эксперимента, а в остальных случаях при проведении иных ОРМ приложение его к результатам ОРМ не требуется. Отсутствие данного постановления в материалах уголовного дела не свидетельствует, что оно не вынесено, поскольку оно должно храниться в материалах оперативного учета, оперативной проверки либо приобщаются к материалам специального номенклатурного дела.

С учетом изложенного доводы жалоб о недопустимости результатов ОРМ как не соответствующих требованиям закона Судебная коллегия находит несостоятельными.

В силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ, освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи наркотических средств и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

В материалах уголовного дела отсутствует совокупность указанных двух условий, поскольку Чмых В.П. выдал наркотические средства, которые были спрятаны под пассажирским сиденьем его автомашины, по предложению должностного лица, осуществляющего досмотр его автомашины при проведении ОРМ по обнаружению и изъятию наркотических средств, тем самым у него реальной возможности распорядиться ими иным способом не имелось. Кроме того, Чмых В.П. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, на которое приложение к ст. 228 УК РФ не распространяется.

С учетом изложенного доводы жалоб о том, что Чмых В.П. подлежал освобождению от уголовной ответственности за совершенное преступление в силу примечаний к статье 228 УК РФ, так как добровольно выдал наркотические средства, а равное и иные доводы о незаконности приговора по указанному основанию Судебная коллегия находит несостоятельными.

Необоснованными находит Судебная коллегия доводы жалоб о том, что могли иметь место подброс, подмена наркотических средств и что Чмых В.П. имел возможность выбросить их до изъятия, поскольку сам осужденный Чмых В.П. как в ходе предварительного следствия, так и в суде не отрицал, что изъятые из его автомашины наркотические средства принадлежат ему. Не оспаривал он и их размер. А поскольку наркотические средства были изъяты при проведении ОРМ, согласно показаниям свидетеля С. Чмых В.П. не имел возможности свободно передвигаться, то реальной возможности распорядиться ими по своему усмотрению он не имел.

Доводы жалобы осужденного Чмых В.В. о том, что обвинительное заключение не соответствует требованиям УПК, отсутствует перечень доказательств, на которые ссылается обвинение, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку оно соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, содержит перечень доказательств, подтверждающих обвинение с кратким изложением их содержания.

Доводы жалобы о том, что Чмых В.В. не знал о наличии у Чмых В.П. в автомашине наркотических средств, их размер, с девушкой, с которой имел разговор по телефону, не оговаривали количество наркотических средств, которые она хотела бы приобрести, то ему не должен быть вменен квалифицирующий признак «в особо крупном размере», Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются его показаниями, данными в качестве подозреваемого, его явкой с повинной, из которых следует, что когда ему позвонила его знакомая и спросила о наличии у него наркотических средств, он ответил, что попытается найти, и на его вопрос сколько ей нужно, та ответила, что чем больше, тем лучше; ему было известно, что у Чмых В.П. были наркотические средства; он видел, как Чмых В.П. зашел в бокс, забрал оттуда черный пакет с наркотическими средствами и положил их в машину под переднее сидение. Согласно заключению эксперта наркотическое средство, изъятое у Чмых В.П., является гашишем, масса которого составила 470,154 грамма, что относится к особо крупному размеру.

Необоснованными находит Судебная коллегия и доводы жалобы о недопустимости заключения эксперта, поскольку взвешивание наркотического средства произведено на электронных лабораторных весах «ACCULAV», не проходивших сертификацию. Онако, как видно из представленного защитником сообщения ФГУ «Тувинский центр стандартизации, метрологии и сертификации», электронные лабораторные весы «ACCULAV», принадлежащие ФСКН России по РТ, прошли проверку 11.06.2009 г., выдано свидетельство сроком на 1 год, а 14.07.2009 г. вновь проведена проверка и установлено, что весы соответствуют требованиям ГОСТа. Взвешивание наркотических средств на указанных весах произведено согласно справке эксперта 04.06.2009 г., повторно при проведении экспертизы, которая проведена с 08.07 2009 г. по 15.06.2009 ** весы соответствуют требованиям ГОСТа, то нет основания полагать, что результаты взвешивания недостоверны.

Несостоятельными находит Судебная коллегия и доводы кассационного представления о необходимости отмены приговора из-за необоснованного признания судом недопустимым и исключения из числа доказательств протокола осмотра предметов в части осмотра CD-диска, так как данное обстоятельство не повлияло на выводы суда о виновности осужденных Чмых В.П. и Чмых В.В., выводы суда основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, которые суд признал достаточными для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем Судебная коллегия находит, что суд 1 инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал правильную юридическую оценку действиям осужденного Чмых В.П. по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом ошибочно квалифицировал действия осужденного Чмых В.В. также по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Как видно из материалов уголовного дела, Чмых В.В. по просьбе своей знакомой девушки договорился с Чмых В.П. о передаче ей наркотических средств.

По смыслу уголовного закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Поскольку Чмых В.В. действовал в интересах приобретателя – лица по имени **, его умыслом охватывалось оказание содействия в приобретении наркотических средств, фактически размер наркотического средства, которое Чмых В.П. приготовил для сбыта знакомой Чмых В.В., является особо крупным, то действия Чмых В.В. следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ как пособничество в приготовлении на незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению в соответствии п. 3 ч. 1 ст. 379, п. 2 ст. 382 УПК РФ из-за неправильного применения уголовного закона, применения не той статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Наказание в отношении Чмых В.П. подлежит снижению с применением ст. 64 УК РФ, поскольку изменился объем обвинения в связи с исключением признака совершения преступления в группе, так как действия осужденного Чмых В.В. переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В остальном приговор Судебная коллегия находит законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 23 июня 2010 года в отношении Чмых В.П. и Чмых В.В. изменить:

- переквалифицировать действия Чмых В.В. с ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ по которой назначить наказание – 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

-снизить наказание осужденному Чмых В.П., назначенное по ч. 1 ст. 30 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, в соответствии со ст. 70 УК РФ назначить по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 22 июня 2004 года окончательно – 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденных и их защитников оставить без удовлетворения.

Председательствующий А.А-Х. Ондар

Судьи: Л.М. Прокопьева

Г.К. Донгак