Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Керимова Р.С. в интересах осужденного ФИО3 на приговор Дербентского районного суда РД от 10 сентября 2012 года, которым

ФИО1, <дата> года рождения, прож. по адресу: <адрес>, РД, <адрес>, г<адрес>, со средним образованием, работающий частным строителем, холостой, военнообязанный, ранее не судим,

осужден по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осужден ФИО2, жалоба в отношении которого не подана.

Заслушав доклад судьи Седрединова З.Б., мнения его защитника осужденного ФИО9 - адвоката Алиевой Б.Р., просившей приговор суда отменить по мотивам кассационной жалобы, прокурора Ефремова Ю.А., полагавшего приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Керимова Р.С. в интересах осужденного ФИО3 - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуана, совершенной группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Керимов Р.С. в интересах осужденного ФИО3 считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести в отношении ФИО3 оправдательный приговор.

В обоснование жалобы указывается, что выводы, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни из доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенные противоречия.

Далее указывает что ФИО22 виновным себя не признал; представленные стороной обвинения доказательства: заключение судебно-химической экспертизы, протокол личного досмотра, показания свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО23 не свидетельствуют о виновности ФИО3; постановление о проведении проверочной закупки от <дата> не только не подписано, но и не понятно кем именно оно утверждено.

Кроме того, показания ФИО2 полностью опровергают показания ФИО13 в части того, что ФИО2 сбыл ему наркотическое средство в крупном размере в сговоре с ФИО25

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора г. Дербента РД Мамадов С.С. считает доводы жалобы необоснованными, просит приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

При этом в возражениях указывается, что вина ФИО24 подтвердилась полностью как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания, допросами свидетелей, а также другими письменными доказательствами.

При определении вида и меры наказания суд также учел в соответствии со ст.ст. 60, 61, 63 УК РФ личность осужденного, а также тяжесть совершенного преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Одним из оснований отмены приговора в кассационном порядке, как указано в пп.1 п.1 ст.379 УПК РФ является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.

Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, если:

1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;

2) суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда;

3) при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие;

4) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

Указанные выше основания, влекущие отмену приговора, по данному делу имеются.

Как усматривается из материалов дела и обвинительного заключения, в качестве одного из основных доказательств, в основу обвинения ФИО3 органом следствия положены результаты оперативно- розыскных мероприятий. Однако доводы защиты о том, что оперативно- мероприятия по данному делу проведены с нарушением закона, в судебном заседании в достаточной степени не проверены.

Одним из основных принципов в работе правоохранительных органов, а также суда является законность при производстве уголовного дела (ст.7 УПК РФ).

Принцип законности, также как и ст.5 Закона об ОРД, для признания результатов ОРМ законными, наряду со всеми другими условиями требует, чтобы ОРМ проводилось уполномоченными на то лицами.

Так, согласно закону РФ «Об оперативно- розыскной деятельности» ( ст.8) проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Рассмотрение и утверждение постановления руководителем органа законодатель рассматривает в качестве одной из форм ведомственного контроля за законностью проводимых ОРД.

Между тем, как видно из самого постановления о проведении проверочной закупки от 16.12.2011 года, в нем не указаны фамилия, имя и отчество, должностное положение лица, его утвердившего, а заявленное стороной защиты ходатайство выяснить кем, когда и при каких обстоятельствах подписано указанное постановление, судом оставлено без реагирования, указывая в протоколе судебного заседания «ходатайство оставить открытым». Между тем, согласно закону (ч.2 ст.271 УПК РФ), «Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства».

Не проверены в судебном заседании и доводы защиты о том, что к моменту проведения ОРМ у лиц, их проводивших, не было самого постановления. Как усматривается из материалов дела, все три постановления: о проведении проверочной закупки, о рассекречивании сведений ОРМ и представлении их результатов дознавателю, органу дознания, следователю, суду, датированы одним и тем же числом- 16.12.2011 года. В нарушение Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД (приложения №№2,3), в них не указан перечень документов подлежащих рассекречиванию и подлежащих направлению в соответствующий орган.

Для проверки доводов защиты в этой части, суду следовало бы в судебном заседании исследовать магнитную запись телефонных соединений «условного покупателя» и ФИО20. Однако, ни при перовом, ни при повторном рассмотрении дела, после отмены первоначального приговора, суды даже не вскрывали сам конверт, где следователь положил эту запись и скрепил печатью и своей подписью.

Из магнитной записи же усматривается, что первое соединение «условного покупателя» и ФИО20 состоялось 16.12.2011 года только лишь в 16 час.38 мин. и 44 сек.

Последний же документ, составленный по результатам ОРМ- объяснение «условного покупателя», датируется 16.12.2011 года в 23 часа 30 мин.

Из прокола допроса инициатора проведения проверочной закупки ФИО14 усматривается, что <дата> в послеобеденное время он от о/у ФИО17 узнал, что тот познакомился с человеком по имени ФИО2, как узнал впоследующем, это ФИО2, ФИО27 договорился с тем о покупке одного стакана марихуаны за 6 тыс. рублей. О данном разговоре ФИО26 сообщил руководству Магарамкентского МРО УФСКН РФ по РД, которое разрешило проведение ОРМ- «проверочная закупка».

Таким образом, судом в достаточной степени не проверены обстоятельства связанные с утверждением постановления о проведении проверочной закупки и с проведением самой проверочной закупки.

Между тем, в соответствии с п. 36.1 ст. 5, ст. ст. 74, 75, 89, п. 2 ст. 307 УПК РФ в их взаимосвязи с нормами уголовно-процессуального закона, регулирующими порядок собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, обвинительный приговор может быть основан лишь на допустимых доказательствах, которыми являются доказательства, полученные с соблюдением требований УПК РФ.

Что касается использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, то они допускается в процессе доказывания в уголовном судопроизводстве ст. 89 УПК РФ, определяющей и условия этого применения: если они отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ. Сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, полученных с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и доказательствами они могут стать лишь при условии соблюдения ст. 8 и 9 названного Закона об ОРД.

Ст. 11 названного выше закона об ОРД также дает возможность использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам только в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В нарушение требований уголовно- процессуального закона, также «оставлены открытыми», т.е. без реагирования и разрешения, следующие ходатайства стороны защиты, направленные на выяснение обстоятельств дела и устранение имеющихся в материалах дела противоречий: ходатайство об истребовании вещественных доказательств для обозрения в судебном заседании; ходатайство о допросе следователя для выяснения обстоятельств в части внесения исправлений по количеству изъятых наркотиков; ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы на предмет принадлежности подписей на протоколе допроса ФИО3, последний оспаривает подписи на протоколе.

Между тем, вещественные доказательства не были предъявлены для ознакомления обвиняемому и при ознакомлении с материалами дела по завершении следствия, мотивируя тем, что, вещественные доказательства находятся в УФСКН в г. Махачкале. Суд в этой части хотя и постановил истребовать вещественные доказательства, однако свое решение не исполнил, реально не истребовал и не обозрел их в судебном заседании.

Что касается принадлежности подписей, при их оспаривании, то этот вопрос суд вправе решить путем назначения экспертизы, поскольку выводы по ним можно сделать лишь по результатам экспертного исследования.

Не устранены противоречия и в части наличия предварительного сговора ФИО20 с ФИО3, а также в достаточной степени не проверены его доводы о непричастности к сбыте наркотиков.

Так, в ходе очной ставки с ФИО20 ФИО28(условный покупатель) показал, что в разговоре во время оперативного наблюдения ФИО18 упомянул имя ФИО4.

Между тем, в деле имеется сам протокол осмотра и прослушивания фонограммы разговора при данном оперативном наблюдении, состоявшегося между условным покупателем ФИО29 (ФИО30), ФИО14 и ФИО18. Как видно из этой записи ФИО20 ни в разговоре с ФИО31, ни в разговоре с условным покупателем, ни в разговоре с тем лицом, с которым он должен был встретиться и купить наркотики, не упоминает имя ФИО3 О том, что ФИО18 сбывает наркотики по сговору с ФИО4 (ФИО3) не указывали Гасанов и Булуев и в своих первоначальных показаниях.

Суд, как видно из протокола судебного заседания, не принял меры к устранению указанных противоречий.

Поскольку в соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого доказана, а имеющиеся в деле противоречия не устранены и судом не исследованы все представленные сторонами доказательствами, приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дербентского районного суда РД от 10 сентября 2012 года в отношении ФИО3 отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Продлить срок домашнего ареста в отношении ФИО3 до рассмотрения дела судом первой инстанции по существу, но не более двух месяцев.

Председательствующий

Судьи