Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании по видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Поспехова А.С., Бобровского А.Е. и адвокатов Молозиной Е.Н., Резова С.Н. на приговор Советского районного суда г. Липецка от 16 августа 2012 года, которым

Поспехов А.С. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, русский, гражданин РФ, разведенный, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, с высшим образованием, работающий экономистом в <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий в селе <адрес>, судимый: 03.12.2007 года Советским районным судом города Липецка по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы; 20.07.2010 года освобожденный условно-досрочно по постановлению Правобережного районного суда города Липецка от 07.07.2010 года на не отбытый срок 2 года 4 месяца 24 дня; постановлением Советского районного суда города Липецка от 27 июля 2012 года приговор Советского районного суда города Липецка от 03.12.2007 года приведен в соответствие с Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ: действия Поспехова А.С. квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; этим же постановлением внесены изменения в постановление Правобережного районного суда города Липецка от 07 июля 2010 года об условно-досрочном освобождении Поспехова А.С., с указанием считать его условно-освобожденным на 1 год 4 месяца 24 дня,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначено ему наказание по:- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушению на незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере) в виде 8 (восьми) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа;- ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконному хранению без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере) в виде 1 (одного) года лишения свободы.В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено Поспехову А.С. наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний - в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.Мера пресечения Поспехову А.С. оставлена прежней - заключение под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с 22 февраля 2012 года.Бобровский А.Е., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, русский, гражданин РФ, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, с высшим образованием, работающий грузчиком в <данные изъяты> зарегистрированный и проживающий в городе Липецке по <адрес> «а» <адрес>, судимый: 30.12.2008 года Октябрьским районным судом города Липецка по ч. 2 ст. 264 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права управления транспортным средством на 3 года; 20.04.2011 года освобожденный по отбытии наказания,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначено ему наказание по:

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушению на незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере) в виде 8 (восьми) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконному хранению без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере) в виде 1 (одного) года лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено Бобровскому А.Е. наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний - в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Бобровскому А.Е. изменена - взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Бобровскому А.Е. постановлено исчислять с 16 августа 2012 года. Засчитано в срок отбытия наказания содержание Бобровского А.Е. под стражей 22 февраля 2012 года.

Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Ненашевой И.В., выслушав мнение адвокатов Резова С.Н., Комольцева А.Г. по видеоконференц-связи осужденных Поспехова А.С. и Бобровского А.Е. поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Шварц Н.А., полагавшего приговор суда оставить без изменения судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе осужденный Бобровский А.Е. просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело, а его оправдать в связи с непричастностью к совершению преступлений. Указывает, что судом в основу обвинительного приговора положены сомнительные доказательства, которые в силу ст.14, ст.302 УПК РФ должны толковаться в пользу обвиняемого, а не в сторону обвинения. При оценке доказательств по делу, положенных в основу обвинительного приговора, суд занял обвинительный уклон. Его виновность в приговоре обосновывается лишь показаниями сотрудников УФСКН, которые являются заинтересованными по делу лицами, а поэтому их показания не могут считаться объективными. Других доказательств его вины по делу не имеется, поэтому выводы суда являются необъективными и не соответствуют фактическим обстоятельствам, а обвинительный приговор в соответствии с Постановлением пленума ВС №1 от 29.04.1996 года «О судебном приговоре» в отношении него является незаконным и необоснованным, поскольку не может быть основан на предположениях. Судом также не было учтено его нахождение под домашним арестом с 21.02.2012 года и наличие ряда смягчающих обстоятельств, положительные характеристики и наличие на иждивении малолетнего сына.

В кассационной жалобе адвокат Резов С.Н. в защиту интересов осужденного Бобровского А.Е. просит приговор отменить и прекратить уголовное дело в связи с непричастностью Бобровского к совершению преступлений. Указывает, что в основу приговора судом положены сомнительные (недопустимые) доказательства, которые в силу ст.ст.14, 302 УПК РФ, ст.49 Конституции РФ должны толковаться в пользу обвиняемого. При оценке доказательств по делу, положенных в основу обвинительного приговора, суд нарушил положения ст.ст.17,87,88 УПК РФ и занял обвинительный уклон. Виновность Бобровского в приговоре обосновывается фактически лишь показаниями сотрудников УФСКН, которые являются заинтересованными по делу лицами, а по этому, их показания не могут считаться объективными, Других доказательств вины Бобровского по делу не имеется. Выводы суда в отношении Бобровского являются необъектными и не соответствуют фактическим обстоятельствам, поэтому приговор в отношении Бобровского является незаконным и необоснованным, подлежит отмене, а Бобровский подлежит оправданию.

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Резов С.Н. указывает, что защита категорически не согласна с тем, что суд счел вину Бобровского и Поспехова в предъявленном обвинении полностью доказанной. Бобровский вину в предъявленном обвинении полностью не признал и пояснил, что отношения к незаконному обороту наркотических и психотропных средств не имеет, а встречался со своим знакомым Поспеховым с целью забрать у него долг. Два пакетика психотропного вещества, изъятые у него при личном досмотре, ему не принадлежат и были подброшены оперативным сотрудником Ивочкиным. Данные показания в части цели встречи 21.02.2012 года у кафе «Плаза» полностью подтверждены Поспеховым, кроме того протоколом об административном задержании, личном досмотре и изъятии вещей и документов от 21.02.2012 года, согласно которому при личном досмотре у Бобровского были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 1800 рублей. Из показаний сотрудников УФСКН следует, что никто из них не видел передачи психотропного вещества Боровским Поспехову, как в автомашине, так и в другом месте. По делу не имеется вообще доказательств того, что данное психотропное вещество (впоследствии изъятое у Поспехова А.С. при личном досмотре в УФСКН, когда либо находилось у Бобровского при себе или в его автомашине. При этом на упаковках психотропного вещества не обнаружено следов пальцев рук или других следов Бобровского. По делу не имеется записи телефонных переговоров, опровергнувших доводы Бобровского и Поспехова. По делу не проводились сравнительные экспертизы психотропных веществ, изъятых у Бобровского и Поспехова. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Бобровского не проводились и в оперативных документах он не значился. Фактически суд делает вывод об участии Бобровского в покушении на сбыт психотропного вещества совместно с Поспеховым лишь на показаниях оперуполномоченного УФСКН Габриелян, показания которого в этой части являются производными от показаний Поспехова. Однако Поспехов данные слова на предварительном следствии и в суде не подтвердил. Свидетели Тихонов (псевдоним) и Иванова (псевдоним) не видели, куда и с какой целью пошел Поспехов. Следовательно, суд делает необоснованный вывод о том, что психотропное вещество Поспехову передал Бобровский. Обвинение и приговор надуманы в части указания на совершение преступления группой лиц по предварительному сговору для получения незаконных доходов, не подтверждается доказательствами по делу. Причиной незаконного предъявления обвинения Бобровскому является то, что при задержании Бобровского была существенным образом повреждена его автомашина, а к нему самому была применена физическая сила и оружие. Суд не усмотрел заинтересованности сотрудников УФСКН в исходе дела и вынес незаконный приговор в отношении Бобровского. Не опровергнут довод Бобровского о том, что два пакетика с амфетамином ему подбросил оперуполномоченный Ивочкин. Просит отменить приговор суда в отношении Бобровского и прекратить уголовное дело в отношении него в связи с его непричастностью к совершению данных преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Поспехов А.С. просит отменить приговор, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления. Суд неправильно квалифицировал содеянное, а также излишне вменил квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». При квалификации деяний, суд в соответствии с п. 15 Постановление Пленума ВС №14 от 15.06.2006 года не учел, что в инкриминируемых ему деяниях не выполнена объективная сторона преступления, передача психотропного вещества Габриеляну не состоялась, поэтому такие действия не могут быть квалифицированы как покушение на сбыт психотропных веществ. Доказательства, подтверждающие участие Бобровского в сбыте психотропных веществ Габриеляну отсутствуют, равно, как и отсутствуют данные, свидетельствующие о его сговоре с Бобровским. Свидетели Хомутинников, Белолипецких, Ивочкин показали, что видели как он садился в машину Бобровского и как выходил из его машины, но не видели и не слышали, что там происходило. Суд пришел к выводу, что объяснения Бобровского не могут быть расценены как доказательства, поскольку получены без адвоката, однако в противоречие своих выводов, положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей о полученной от Бобровского информации. Бобровский отрицает показания свидетелей в этой части, а других доказательств вины Бобровского не имеется и он подлежит оправданию по предъявленному ему обвинению. В покушении на сбыт психотропных веществ, а из его обвинения следует исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». Более того, изложенные в приговоре показания свидетелей не соответствуют их показаниям, отраженным в протоколе судебного заседания, а показания в протоколе судебного заседания не соответствуют показаниям, которые имели место на самом деле. В основу приговора положены доказательства, сведения о которых отсутствуют в протоколе судебного заседания. В деле отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о его незаконной деятельности, связанной с оборотом психотропных веществ до событий 21.02.2012 г. А также отсутствуют какие-либо доказательства принадлежности психотропных веществ, найденных при его досмотре именно ему. Результаты ОРД, имеющиеся в деле, не соответствуют требованиям к результатам ОРД согласно «Инструкции о предоставлении результатов ОРД следователю, прокурору или в суд» и такие результаты не могут являться допустимыми и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Значительная часть его показаний и показаний Бобровского не отражена в приговоре и ничем не опровергнута, а доказательства, исследованные в судебном заседании, не подтверждают его вину в инкриминируемых ему деяниях.

В кассационной жалобе адвокат Молозина Е.Н. в защиту интересов осужденного Поспехова А.С. указывает, что приговор постановлен судом не в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на неправильном применении уголовного закона. Суд не смог мотивировать, в чем состоит не логичность показаний Поспехова и какими доказательствами они опровергаются. Суд в подтверждение вины Поспехова сослался на показания сотрудников УФСКН, однако данные сотрудники как прямо, так и косвенно заинтересованы в исходе дела, а их показания о законности проведения оперативно-розыскного мероприятия является способом избежания уголовной ответственности за злоупотребление или превышение ими своих служебных полномочий. Считает недопустим брать за основу показания свидетелей Гарбриеляна, данные в ходе судебного заседания, поскольку они являются одними и теми же по тексту с показаниями в протоколе его допроса от 22.03.2012 г., т.е. имеет место отсутствие реальной записи показаний в зале судебного заседания., кроме того суд не обратил внимание, что в период времени с 16.03. по 22.03.2012 года Габриелян изменил свою позицию по месту задержания Поспехова и необоснованно указал в приговоре, что противоречия по данным обстоятельствам не влияет на правовую оценку действий Поспехова. Необоснованно суд признал достоверными доказательствами и показания свидетелей Б..Х, признав их объективными, стабильными и последовательными, поскольку показания данных свидетелей об обстоятельствах задержания Поспехова противоречивы и не стабильны. Показаний свидетелей Т .. И противоречат показаниям Габриеляна о месте их встречи, что ставит под сомнение присутствие Т .. И на встрече Г с Поспеховым около дома <адрес>. Кроме того свидетели Х., И показали в судебном заседании, что Поспехов ни с кем, кроме Г не встречался и данные обстоятельства подтверждают факт лжесвидетельских показаний свидетелей И.. Т. К тому же Т осуществляет оговор Поспехов А.С. по обстоятельствам приобретения амфетамина до ДД.ММ.ГГГГ. Показаниями понятых Ш., Б о том, что они выходили на несколько минут из кабинета до проведения личного досмотра Поспехова не опровергают показания Поспехова в части применения насилия сотрудником и подлога в шапку пакетиков с амфетамином. Суд не обратил внимание, что с момента задержания и до производства личного досмотра Поспехова прошел продолжительный период времени, за который он перемещался сотрудниками УФСКН с одного места на другое. Суд дал неправильную правовую оценку по доказанности вины Поспехов, поскольку между задержанием и началом производства личного досмотра Поспехова отсутствует неразрывная доказательственная связь. Оснований для доставления Поспехова в здание с целью производства его личного досмотра не было, поскольку имелась возможность произвести личный досмотр в транспортном средстве «Газель». Суд в приговоре не мотивировал, какими именно доказательствами, выражается предварительный сговор в совершении преступления Поспехова с Бобровским. Объективные доказательства, подтверждающие договоренность до непосредственного совершения преступления, слаженность и согласованность по заранее оговоренному плану, распределение ролей, отсутствуют. Суд не правильно квалифицировал действия Поспехова и Бобровского в рамках предъявленного обвинения, т.к. согласно п.15 Постановления пленума ВС №14 от 15.06.2006 года содеянное подлежало квалификации как приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, поэтому просит отменить приговор в отношении Поспехова и направить дело на новое судебное разбирательство.

В дополнительной кассационной жалобе Поспехов А.С. просит приговор суда отменить, считает, что их вина с Бобровских в инкриминируемых им деяниях не подтверждается доказательствами по уголовному делу, суд дал им неправильную оценку, и не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, более того, приговор постановлен не в соответствии с нормами УПК РФ в связи с чем является незаконным.

Так, президиум ВС РФ в обзоре судебной практике разъяснил, что для проведения ОРМ связанных с закупкой наркотических и психотропных веществ требуются данные свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется проведение ОРМ, такие данные должны быть закреплены и им должна быть предана такая процессуальная форма, которая позволяет их в будущем признать доказательствами по делу. Таких данных, свидетельствующих о их с Боровских незаконной деятельности до 21.02.2012 года в суд представлено не было и вывод суда в приговоре опровергает его вышеуказанный довод – голословен и не подтверждается доказательствами по делу. Проведенное в отношении них ОРМ «Оперативный эксперимент» незаконный и необоснованный.

Несостоятелен вывод суда о соответствии регистрационных номеров, постановления о проведении ОРМ и рапорта Г. Из материалов дела усматривается, что регистрационный номер постановления меньше, чем регистрационный номер рапорта. Документ считается вынесенным и вступившим в силу, когда он зарегистрирован в книге регистрации или специального учета. Таким образом, постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» вынесено раньше, чем рапорт о необходимости его проведения. Именно Габриелян нарушил порядок вынесения данных документов. Результаты ОРМ не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Далее цитирует п. 1 Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД следователю, дознавателю, прокурору или в суд», п. 14 постановления пленума ВС РФ №14 от 15.06.2006 года.

Ссылается на то, что в его с Боровских случае, проводилось 2 ОРМ – «Оперативный эксперимент» и «Наблюдение». Планируемые Оперативные технические мероприятия не представлены в деле так как не получились из-за технических причин. В деле фактически отсутствуют результаты ОРМ «Оперативный эксперимент» так как рапорта Г в деле нет. Возникает вопрос на каком основании возбуждено дело.

Вместе с тем, в зале суда он давал стабильные, последовательные показания об обстоятельствах их общения с засекреченными свидетелями о долговых отношениях, об обстоятельствах при которых произошла его встреча с Г. Его показания ничем не опровергнуты и суд делает вывод в нарушение принципа презумпции невиновности. Свидетели спровоцировали его встречу с Г. Полагает, что свидетелей, присутствовавших при его разговоре 20.02.2012 года, 21.02.2012 года необходимо допросить повторно.

Указывает, что состоит на профилактическом учете в УФСБ РФ в связи с прошлыми судимостями, данные результаты могут быть предоставлены и расшифрованы.

Суд вменяет признак группой лиц по предварительному сговору, однако, доказательств участия Бобровского в совершенных преступлениях не имеется.

Показания свидетеля Ивочкина содержат данные об объяснительной Боровского, которую он якобы писал, но объяснительная не была предметом судебного разбирательства, суд признал ее недопустимым доказательством.

Показания свидетеля Б в части признаны судом недостоверными, следовательно они не могут служить доказательством их вины. Показания свидетеля Х., Н являются производными от его слов и не могут служить доказательствами по делу. Факт передачи наркотиков из свидетелей никто не видел и доказательств того, что в машине Боровского были наркотики – нет. В основу приговора перепечатаны показания свидетелей из обвинительного заключения, которые не могут являться доказательствами по уголовному делу. Не согласен с выводом суда о достоверности показаний И.. Т, их показания содержат противоречия. Вывод суда о том, что не имеет значения кто присутствовал при встрече Г с ним – несостоятелен и незаконен.

Полагает, что в действиях сотрудников УФСИН РФ содержатся признаки преступления предусмотренные ст. 285 УК РФ. Он просил провести проверку в порядке ст. 14, 145 УПК РФ, однако суд, необоснованно ему отказал. В приговоре суд не отразил свою позицию по его доводам. Суд необоснованно признал достоверным доказательством протоколы его доставления и административного задержания. Факт отказа от подписи не удостоверен подписями понятых. Шапка в которой были обнаружены психотропные вещества среди вещественных доказательств нет. Доказательства, которые подтверждают принадлежность психотропных веществ им, в материалах дела нет.

Обвинительный приговор доложен быть постановлен на тех доказательствах которые исследовались в судебном заседании и отражены в протоколе судебного заседания.

Показания свидетеля Г о покупке наркотического средства считает недостоверными.

Показания свидетелей Б., Н в приговоре и в протоколе судебного заседания не соответствуют. Приговор построен на доказательствах, которые отсутствуют в протоколе судебного заседания.

Исходя из приговора неясно, какими доказательствами подтверждается, что амфетамин подлежит контролю в РФ и оборот его запрещен. Не указано, чем подтверждается крупный размер.

Неправильно указан срок их задержания. В приговоре указано – 22.02.2012 год, однако в этот день им избиралась мера пресечения, а фактически срок наказания следует исчислять с 21.02.2012 года.

Боровских содержится под стражей с 21.02.2012 года по 22.02.2012 года, а с 22.02.2012 года по 16.08.2012 года содержался под домашним арестом. Однако в приговоре суд засчитал в срок наказания Боровских один день содержания под стражей 22.02.2012 год, что влечет отмену приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных Поспехова А.С., Бобровского А.Е. и их защитников, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям:

В силу ст.379,380 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. При этом приговор не может быть основан на предположениях и постановляется на доказательствах, исследованных в судебном заседании, получивших надлежащую оценку.

В соответствии со ст. 87,88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Эти требования закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении Поспехова и Бобровского соблюдены не в полной мере.

Как установил суд Поспехов А.С. и Бобровский А.Е., имея умысел на совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере совершили действия на осуществлении этого умысла. С этой целью Поспехов вступил с Бобровским в преступный сговор на совершение незаконного сбыта указанного психотропного вещества.. Бобровский, в соответствии с договоренностью, взял на себя обязательство по незаконному приобретению и хранению психотропного вещества, а также его передачи Поспехову, который в свою очередь обязался подыскивать покупателей данного психотропного вещества и осуществлять непосредственно его сбыт. С этой целью Поспехов подыскал покупателя психотропного вещества Габриеляна, которому предложил приобрести смесь, содержащую амфетамин общей массой 4,51 грамм за 20 000 рублей.

В целях реализации вышеуказанной договоренности Бобровский приобрел у неустановленного лица психотропное вещество, передал его Поспехову с целью незаконного сбыта Г. Однако довести свой умысел до конца они не смогли, так как Поспехов при непосредственном сбыте психотропного вещества – смеси содержащей амфетамин, находящейся в 11 пакетиках, общей массой 4, 51 грамма за 20000 рублей Габриеляну был задержан сотрудниками УФСКН России по Липецкой области.

Кроме того, Поспехов незаконно хранил при себе без цели сбыта смесь, содержащую амфетамин массой 0,37 грамм, которое было изьято во время личного досмотра 21 февраля 2012 года. Бобровский хранил при себе смесь, содержащую амфетамин массой 0,78 грамм без цели сбыта, которое было изьято во время личного досмотра 21 февраля 2012 года.

Подсудимые Поспехов и Бобровский вину не признали и показали, что пакеты, изьятые у них в ходе личного обыска, были им подброшены сотрудниками госнаркоконтроля.

В обосновании вывода и виновности осужденных в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и незаконном хранении наркотических средств в крупном размере суд в приговоре сослался на показания сотрудников УФСКН, Тихонова и Ивановой (псевдонимы), понятых и письменные материалы дела.

Так, в основу приговора судом положены показания оперативного сотрудника УФСКН РФ по Липецкой области Г, который, будучи допрошенным в суде показал, что познакомился с Поспеховым через Т (псевдоним), со слов Т ему стало известно, что Поспехов готов продать амфетамин. Он вынес постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент»». Во время встречи с Поспеховым 21 февраля 2012 года последний предложил приобрести у него крупную партию амфетамина по цене 1500 рублей за 1 пакетик. Согласившись, он сказал, что у него 20000 рублей, но ему надо попробовать какого качества амфетамин и сначала он купит один пакетик, а если амфетамин окажется хорошего качества, то он купит 11 пакетиков. Поспехов сказал, что за амфетамином ему надо проехать к его знакомому ФИО3. Они подьехали до <адрес>, где Поспехов вышел и направился на встречу к ФИО3. Примерно через 5-7 минут Поспехов вернулся, сказал, что все нормально, амфетамин у него и попросил отдать ему деньги. Подошедшие сотрудники наркоконтроля задержали Поспехова, у которого в шапке было обнаружено 11 пакетиков амфетамина, в кармане джинс 1 пакетик амфетамина. В это время был также задержан Бобровский, у которого были обнаружены и изьяты 2 пакетика с амфетамином.

Допрошенный в ходе предварительного следствия 21 февраля 2012 года, т.е. непосредственно сразу после ОРМ и во время проверки показаний на месте от 16 марта 2012 года Габриелян давал аналогичные показания, но при этом указал, что Поспехов в машину не садился и был задержан в то время когда шел от Бобровского.

Свидетель Х показал, что он проводил ОРМ «наблюдение» и видел, что Г встретился с Поспехов, они вместе сели в машину, затем Поспехов вышел, проследовал к автомобилю «Хендай Акцент», где как было установлено позже, находился Бобровский. Через 2-3 мин он вышел из машины и направился к машине Г. Поспехов был задержан.

Будучи допрошенным в ходе предварительного следствии Х также показал, что Поспехов был задержан у машины Г, Аналогичные показания дал Х дал в ходе предварительного следствия на допросе и во время проверки показаний на месте.

Свидетели Тихонов и Иванова (псевдонимы) показали, что они находились в машине во время разговора Г и Поспехова, при этом Габриелян собирался приобрести у Поспехова амфетамина на 20000 рублей, но сначала Г хотел его попробовать. Когда Поспехов вернулся в машину и сказал, что все «нормально, давай деньги», его задержали сотрудники наркоконтроля.

Свидетели Б., Н показали, что они принимали участие в задержании Поспехова, который находился в машине Г

Свидетель А показал, что он вместе с К производил задержание Бобровского, находившегося в автомобиле «Хендай- акцент», затем его доставили в здание наркоконтроля.

Суд квалифицировал действия Поспехова и Бобровского по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на сбыт психотропных веществ в особо крупном размере по предварительному сговору группой лиц и по ч.1 ст.228 УК РФ как хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере.

Согласно постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» - под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.»

Далее в указанном выше постановлении Пленума Верховного Суда рекомендовано квалифицировать деяния как покушение на сбыт наркотических веществ или психотропных средств, если их передача осуществлялась в ходе проверочной закупки.

В данном случае, согласно постановления оперуполномоченного Г проводилось оперативно-розыскное мероприятие – оперативный эксперимент. Согласно текста указанного постановления целью данного ОРМ являлась защита жизни и здоровья граждан, общества от преступных посягательств, создание негласно контролируемых условий, при которых возможно задокументировать факт покушения на сбыт данного психотропного вещества, установить место хранения оптовой партии психотропного вещества – амфетамина, выявить их сообщников и провести задержание с поличным. Таким образом, целью данного ОРМ не ставилась закупка психотропных веществ.

Суд в приговоре квалифицируя действия Поспехова и Бобровского как покушение на сбыт психотропных веществ указывает, что их передача проходила в ходе проведения ОРМ.

Однако данный вывод не основан на представленных суду доказательствах, поскольку как из письменных доказательств, так и показаний свидетелей не следует, что каким-либо образом в ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия проходила передача психотропных веществ от подсудимых оперативному сотруднику.

Кроме того, вывод суда в приговоре о том, что в ходе ОРМ происходила передача психотропного вещества (лист приговора 17) противоречит установленному судом обстоятельству (лист приговора 2,18) что фактически психотропное вещество передано не было.

Согласно ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»- оперативно-розыскная деятельность осуществляется путем проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе путем проведения оперативного эксперимента и проверочной закупки. Как указано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами…», постановлениях Европейского суда (дела Худобин против России, Ваньян против России) при обвинении в покушении на сбыт наркотических, психотропных веществ оперативно-розыскные мероприятия осуществляются в ходе проверочной закупки. При этом судам следует давать оценку данному мероприятию в свете того имелись ли сведения о предрасположенности конкретные лица к совершению преступления. Для этого должны быть представлены доказательства, что они и до вмешательства сотрудников наркоконтроля планировали его совершить, при этом документирование должно проводится той преступной деятельности, которая уже совершается или начнет совершаться без вмешательства соответствующих органов, при этом информация об этом к моменту проведения ОРМ также должна быть собрана с применением других способов и средств и оформлена так, чтобы она могла стать предметом исследования в суде. (Постановление Европейского суда (дела Худобин против России, Ваньян против России)).

Давая оценку законности оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» суд сослался на Приказ №25 УФСИН РФ от 22.06.2012 года «Об утверждении инструкции об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий», указав, что обьективной стороной ОРМ «Оперативный эксперимент» является создание искусственных условий под контролем правоохранительных органов для совершения лицом преступных действий, которые после их совершения должны быть пресечены. Однако, при этом суд не выяснил в силу каких обстоятельств именно данное ОРМ, а не проверочная закупка, проводились сотрудниками наркоконтроля.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что подсудимые выполнили обьективную сторону инкриминируемого преступления является преждевременным и без учета изложенных выше обстоятельств.

Более того, как показал оперативный сотрудник Г и подтвердили Т, И (псевдонимы) Г, договорившись о покупке амфетамина на 20000 рублей, сказал, что вначале возьмет один пакет на пробу.

В ходе личного досмотра Поспехова у него были обнаружены в левом кармане куртки в шапке и изьяты 11 пакетиков с веществом светлого цвета и один пакетик в правом кармане джинс.

В приговоре суда оценка данному обстоятельству не дана. Суд не указал по каким основаниям он пришел к выводу, что умысел подсудимых был направлен именно на сбыт именно 11 пакетиков наркотических средств, а не одного, также обнаруженного и изьятого у Поспехова в одежде при его задеражнии

В силу ст. 302 УПК РФ и п.4 Постановления Пленума Верховного Суда от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре» - обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Суд в приговоре пришел к выводу о том, что покушение на сбыт наркотических средств подсудимые совершили по предварительному сговору группой лиц, при этом оба подсудимых являлись исполнителями преступления, выполняя его обьективную сторону. Однако, когда и при каких условиях произошла предварительная договоренность между подсудимыми на сбыт психотропного вещества в количестве 4, 51 грамм за 20000 рублей Габриеляну судом в приговоре не установлено.

По мнению судебной коллегии являются обоснованными и доводы кассационных жалоб от отсутствии в приговоре ссылок на норму закона, согласно которой оборот амфетамина на территории РФ запрещен, а также отсутствие в приговоре письменных доказательств – заключение экспертизы и справок об исследование вещества, изьятого у Бобровского.

При таких обстоятельствах, в силу ст.ст.379, 380 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

При новом рассмотрении необходимо тщательно проверить доводы сторон, надлежащим образом исследовать все представленные доказательства, дать им соответствующую правовую оценку, устранить противоречия и по результатам рассмотрения постановить законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что Бобровский был взят под стражу в зале суда в связи с вынесением обвинительного приговора и принято решение об отмене данного приговора, Бобровский подлежит немедленному освобождению из-под стражи с избранием меры пресечения в виде домашнего ареста на срок 30 ноября 2012 года

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении Поспехова меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до 30 ноября 2012 года включительно.

Руководствуясь ст.ст.377, 378,388 УПК РФ, судебная коллегия

ПОСТАНОВИЛА:
Приговор Советского районного суда г. Липецка от 16 августа 2012 года в отношении Бобровского А.Е. и Поспехова А.С. отменить, материалы уголовного дела направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, чем удовлетворить кассационные жалобы осужденных Поспехова А.С., Бобровского А.Е. и адвокатов Молозиной Е.Н., Резова С.Н. Избрать меру пресечения Поспехову А.С. в виде заключения под стражу, установив срок ее действия до 30 ноября 2012 года включительно. Бобровскому А.Е. меру пресечения изменить с заключения под стражу на домашний арест на срок по 30 ноября 2012 года включительно.На период домашнего ареста:Запретить Бобровскому А.Е. выходить за пределы жилого помещения постоянного места жительства по адресу <адрес> «а», <адрес>, за исключением случаев, связанных с охраной жизни или здоровья подсудимого, явкой в правоохранительные и судебные органы, официального трудоустройства.Запретить Бобровскому А.Е. общаться с участниками уголовного судопроизводства по данному делу, за исключением суда и адвоката.Запретить Бобровскому А.Е. получать и отправлять корреспонденцию, осуществлять любые переговоры с использованием средств связи.

Председательствующий (подпись) И.И.Мартынов
Судьи (подпись) И.В.Ненашева
(подпись) М.В.Клепикова

Копия верна: Докладчик: И.В.Ненашева