Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела с кассационнымижалобами (с дополнениями) адвокатов Толстопятовой А.А. и Данильченко В.С. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 21 декабря 2012 года, которым

Толстопятов Константин Витальевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, рождения, родившийся в <адрес> края, гражданин РФ, образование средне- специальное, холостой, военнообязанный, работающий в ООО «Зебра ЛТД» разнорабочим, проживающий и зарегистрированный по адресу <адрес>2, ранее судимый

-24.02.2011 года Уссурийским районным судом Приморского края по ч.1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 7000 рублей, который оплачен 01.03.2011 года,-

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420 от 07.12.2011 года) путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Резниченко Е.В., мнения адвокатов Данильченко В.С. и Толстопятовой А.А., осужденного Толстопятова К.В., поддержавших доводы кассационных жалоб с дополнениями, прокурора Подражанец В.И., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Толстопятов К.В. признан виновным и осужден за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

он же признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, в г. Уссурийске Приморского края, 14.04.2011года и 25.05.2011года, соответственно.

В судебном заседании Толстопятов К.В. вину не признал.

В кассационных жалобах адвокат Толстопятова К.В., ссылаясь на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, просит приговор отменить. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на результатах ОРМ, полученных с нарушением законодательства и противоречащих целям и задачам ОРД, не подтверждают факт сбыта осужденным наркотического средства.

Доказательства, получены на основании ОРМ от 14 апреля 2011 года, не согласуются между собой, содержат существенные противоречия в части установления личности продавца наркотических средств, эти противоречия судом не устранены, оценка им не дана.

Полагает, что было допущено нарушение процессуального законодательства при опознании засекреченным свидетелем ФИО24 осужденного. По мнению адвоката Толстопятовой А.А., суд необоснованно, как на доказательство виновности, сослался на протокол явки с повинной Толстопятова К.В., которая была сделана под давлением сотрудников милиции, протокол явки с повинной не содержит конкретных обстоятельств преступления, времени его совершения, вид наркотика и источник приобретения.

Считает недопустимым доказательством, на которое сослался суд, протокол осмотра диска с видеозаписью ОРМ «негласная видеозапись» и «негласное видео-документирование», так как указанные ОРМ проведены в нарушение ст. 46 УПК РФ и ст. 48 Конституции РФ.

Не согласна с квалификацией содеянного Толстопятовым К.В.

Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства не установлено время, место и обстоятельства приобретения Толстопятовым наркотического средства, получение денежной выгоды, улучшение материального положения.

Описательно-мотивировочная часть приговора не содержит доказательств, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного.

Выводы суда о количестве наркотического средства не основаны на анализе заключений экспертов, исследованных в судебном заседании.

Считает необоснованным осуждение Толстопятова К.В. по ст. 228 ч.1 УК РФ, поскольку по данной статье уголовное дело не возбуждалось.

Обращает внимание, что в нарушение УПК РФ копия приговора осужденному вручена спустя месяц после провозглашения приговора, чем нарушено его право на защиту.

В кассационных жалобах адвокат Данильченко В.С., не соглашаясь с приговором, просит о его отмене и приводит доводы, аналогичные доводам, указанным в кассационных жалобах адвоката Толстопятовой А.А., о несогласии с квалификацией содеянного, нарушении УПК РФ при составлении протокола явки с повинной, опознании, проведении ОРМ, в том числе «негласная аудиозапись» и « негласная аудиовидеозапись».

Кроме того указывает, что свидетели ФИО11 и ФИО14 являются оперативными работниками, проводившими оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного, а засекреченный свидетель ФИО24 регулярно привлекается к участию в подобных мероприятиях, что, по мнению адвоката, может свидетельствовать об их заинтересованности. Свидетель ФИО30 показывал, что Толстопятова узнал не в процессе проведения ОРМ, а при опознании «Ивановым». Не дана оценка показаниям свидетеля ФИО31, оформлявшего явку с повинной, а также не устранено противоречие в заключениях экспертов относительно количества изъятого наркотического вещества.

В обоснование осуждения по ч.1 ст. 228 УК РФ суд сослался на доказательства, полученные в результате ОРМ 25.05.2011г., однако по инкриминируемому преступлению, совершенному 25.05.2011года суд постановлением от 21.12.2012г. прекратил уголовное преследование, кроме того, уголовное дело по ч.1 ст. 228 УК РФ не возбуждалось.

Оставляя без удовлетворения ходатайство стороны защиты о признании протокола допроса свидетеля ФИО9 недопустимым доказательством, суд в постановлении указал, что оценка ему будет дана при принятии решения по настоящему уголовному делу, однако оценка допустимости в качестве доказательства этого протокола допроса так и не была дана. Суд сослался на протокол опознания Толстопятова свидетелем ФИО13, тогда как данный протокол исключен из числа доказательств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами, надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства преступлений.

Вина Толстопятова К.В. в инкриминируемых ему деяниях подтверждена доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре: показаниями свидетелей ФИО11, ФИО23, засекреченного свидетеля ФИО24 пояснявших об обстоятельствах проведения оперативно- розыскного мероприятия 14.04.2011года «проверочная закупка», протоколом опознания ФИО24 Толстопятова, заключениями экспертиз, показаниями Толстопятова на предварительном следствии, протоколом явки с повинной, из которых следует, что именно Толстопятов 14.04.2011 года в период времени с 12 часов 30 минут до 13 часов 10 минут напротив центрального входа в магазин «Муравейник» в г. Уссурийске пр. Блюхера,11. покушался на сбыт масла каннабиса (гашишного масла) в количестве, соответствующем предъявленному обвинению и установленному заключением экспертизы на момент изъятия наркотического вещества. Судом первой инстанции в приговоре мотивирован вывод о количестве наркотических средств, а также дана оценка позиции стороны защиты относительно количества изъятого наркотического вещества ( л. 53 приговора).

Доводы кассационных жалоб о незаконности проведенного 14.04.2011года оперативно- розыскного мероприятия «Проверочная закупка» судебной коллегией признаются несостоятельными, поскольку данное ОРМ было проведено в соответствии с требованиями ст.6, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в постановлении указаны основания и цели проведения ОРМ, постановление вынесено и утверждено уполномоченным должностным лицом (т.1 л.д.36). Отсутствие на постановлении регистрационного номера и печати секретной канцелярии ЛОВД на законность проведенного оперативно-розыскного мероприятия не влияют.

Доводы кассационных жалоб относительно нарушения порядка предъявления Толстопятова для опознания засекреченному свидетелю ФИО24 были предметом исследования суда первой инстанции, который пришел к выводу, что нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было, о чем указал в приговоре. С выводом суда первой инстанции судебная коллегия соглашается.

Необнаружение денежных средств, ранее врученных закупщику, не свидетельствует о невиновности осужденного в совершении инкриминируемых деяний.

Доводы относительно незаконности осуждения Толстопятова по ч.1 ст. 228 УК РФ ввиду того, что уголовное дело по данной статье не возбуждалось, судебная коллегия признает не основанными на законе.

Исходя из смысла ст.140,146,153, 171, 175 УПК РФ, а также учитывая правовую позицию, изложенную в Определениях Конституционного Суда РФ от 21.10.2008г. № 600-О-О, от 20.10.2011г. № 1386 О-О, от 24.12.2012г. № 2242-О, возбуждение уголовного дела требуется в случае, если вновь обнаруженное преступное деяние не являлась составной частью события преступления, по которому ранее уже было уголовное дело возбуждено, или оно образует самостоятельное событие преступления, по признакам которого должно быть возбуждено новое уголовное дело.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, обвинение по ч.1 ст. 228 УК РФ было предъявлено Толстопятову в рамках возбужденного 27.05.2011 года уголовного дела, и данное преступление не образовывало самостоятельное событие преступления, по признакам которого должно быть возбуждено уголовное дело.

Вопреки доводам кассационных жалоб, судом первой инстанции в приговоре дана оценка доводам стороны защиты в этой части ( л. 53 приговора), с выводом суда судебная коллегия соглашается.

Доводы кассационных жалоб адвоката Данильченко В.С. о том, что признавая Толстопятова виновным в приобретении и хранении наркотических средств при неустановленных обстоятельствах, в неустановленное время суд нарушил требования ст. 73 УПК РФ, судебной коллегией признаются несостоятельными.

Согласно приговору, Толстопятов К.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в отношении наркотического средства масла каннабиса ( гашишного масла) в количестве 4,75 гр, изъятого у него 25.05.2011года в период времени с 17 часов 46 минут до 18 часов 21 минуты во время осмотра салона автомобиля марки «Хонда CR-V» государственный номерной знак .... Обвинение в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере Толстопятову К.В. не предъявлялось, судебное разбирательство проведено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ. Относительно квалификации действий осужденного по незаконному хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, судом требования ст. 73 УПК РФ соблюдены.

Доводы кассационных жалоб о заинтересованности свидетелей ФИО11 и ФИО14, а также засекреченного свидетеля ФИО24 не имеют под собой законных оснований. Судом всесторонне и полно проверялись обстоятельства проведения конкретных действий ( как оперативно-розыскных, так и следственных) и показания указанных свидетелей объективно подтверждены совокупностью исследованных доказательств.

Судебной коллегией также признаются несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что суд сослался на протокол опознания Толстопятова свидетелем ФИО13, тогда как данный протокол исключен из числа доказательств. Как следует из протокола судебного заседания, ФИО13 по ходатайству защиты был предъявлен протокол предъявления лица для опознания и протокол допроса в целях уточнения, им ли (ФИО13) были подписаны протоколы (т.5 л.д.117), свидетель подтвердил, что подписи выполнены им, данный факт суд отразил в приговоре.

Также признаются несостоятельными доводы кассационных жалоб о недопустимости в качестве доказательства протокола допроса ФИО9 Как следует из материалов дела, ходатайство защиты о признании недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля ФИО9 судом отклонено ( т.4 л.д.119-120), в связи с чем, ссылаясь в приговоре на показания указного свидетеля на предварительном следствии судом не было допущено нарушений требований уголовно-процессуального законодательства.

Доводы о вынужденном характере дачи Толстопятовым К.В. явки с повинной являются несостоятельными, поскольку не основаны на материалах дела. Данные доводы были предметом исследования судом первой инстанции, при этом, как следует из показаний свидетеля ФИО31, Толстопятов сам прибыл в отдел полиции со своей матерью, пояснив, что последняя является его адвокатом и будет представлять его интересы, явку с повинной Толстопятов писал в ее присутствии. Данное обстоятельство в кассационных жалобах не оспаривается.

Судебная коллегия признает неоснованными на законе доводы кассационных жалоб адвоката Данильченко В.С. относительно того, что судом первой инстанции в обоснование осуждения по ч.1ст. 228 УК РФ приведены доказательства по проведенному 25.05.2011года ОРМ «Проверочная закупка».

Как следует из показаний самого Толстопятова К.В., шприц с наркотическим средством был изъят из автомобиля 25.05.2011года после того, как он, по его словам, приобрел его у мужчины по имени Ваня; из показаний ФИО11, ФИО12, ФИО13,ФИО14,,ФИО15, ФИО16 следует, что 25.05.2011 года был остановлен автомобиль марки «Хонда CR-V», в котором находился осужденный и из данного автомобиля был изъят одноразовый шприц объемом 60 мл с веществом темно-зеленого цвета. Также из показаний ФИО17 следует, что 25.05.2011 г. он подвозил Толстопятова, в последующем автомобиль задержали сотрудники милиции, из машины был изъят большой шприц. Указанным доказательствам судом дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что тщательный анализ приведенных в приговоре доказательств позволил суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о квалификации действий осужденного и доказанности его вины.

Требования главы 10 УК РФ при назначении наказания не нарушены, поскольку кроме характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств дела, личности осужденного, влияния наказания на исправление и на условия жизни его семьи, обоснованно признана смягчающим наказание обстоятельством явка с повинной.

Отсутствие оснований для изменения категории преступления в притворе достаточно мотивировано и с выводом суда первой инстанции судебная коллегия соглашается.

Вместе с тем, судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационных жалоб в части того, что суд сослался на недопустимое доказательство- протокол осмотра предметов (документов) СД диска с видеозаписью ОРМ «негласная аудиозапись» и «негласное видео-документирование» (т.2 л.д. 147-154).

Перечень видов оперативно-розыскных мероприятий указан в ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом в силу части 2 указанной статьи приведенный перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Такие виды оперативно-розыскных мероприятий, как «негласная аудиозапись» и «негласное видео-документирование» ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» не предусмотрены». Поскольку данные материалы оперативно-розыскной деятельности были получены с нарушением действующего законодательства, то и производное от них доказательство - процессуальные документы, а именно

протокол осмотра предметов (документов) и, соответственно, постановление о приобщении к делу вещественного доказательства ( осмотренного СД диска) в силу ст. 75 УПК РФ не могут быть положены в основу обвинения, а поэтому из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на указные доказательства.

Иных нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, из представленных материалов уголовного дела судебной коллегией не усматривается, вручение копии приговора по истечении срока, предусмотренного ст. 312 УПК РФ, на законность приговора не влияет.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 21 декабря 2012 года в отношении Толстопятова Константина Витальевича , изменить:

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора ссылку, как на доказательство виновности, на протокол осмотра предметов (документов) и постановление о приобщении к делу вещественного доказательства – СД диска с видеозаписью ОРМ «негласная аудиозапись» и негласное видео-документирование (т.2 л.д. 147-154). В остальной части приговор Уссурийского районного суда Приморского края рот 21 декабря 2012 года оставить без изменения.

Кассационные жалобы (с дополнениями) адвокатов Данильченко В.С. и Толстопятовой А.А. удовлетворить частично.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи Е.В.Резниченко

С.Л. Арнаут

Справка: осужденный Толстопятов К.В. содержится в ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН России по Приморскому краю, г. Уссурийск