Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 07 декабря 2010 г. кассационные жалобы защитников адвокатов Гришина В.И., Хабази О.М., представителя потерпевшего ОАО «Бурятэнергосбыт» Х.Г.К., кассационное представление государственного обвинителя Манзаева Б.Э. на приговор Мухоршибирского районного суда Республики Бурятия от 13 июля 2010 года, которым

ФИО1, родившийся ... в ..., ранее не судимый,

- осужден по п. «б» ч.3 ст.165 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, по ч.4 ст.159 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

ФИО2, родившаяся ... в ..., ранее не судимая,

- осуждена по п. «б» ч.3 ст.165 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., мнение осужденного ФИО1 и защитников адвокатов Гришина В.И., Хабази О.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, осужденной ФИО2 и защитника адвоката Налетова А.В., согласившихся с доводами кассационных жалоб защитников, представителя потерпевшего ОАО «Бурятэнергосбыт» Х.Г.К., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, мнение прокурора Болтаревой И.Б., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что, в период времени с ... по ... действуя по предварительному сговору группой лиц, совершили хищение денежных средств у 39 потребителей электрической энергии ( индивидуальных предпринимателей и юридических лиц) осуществляющих свою деятельность в ... и в ... путем обмана, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере на общую сумму 4919741 рубль 60 копеек, а также причинили особо крупный имущественный ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт» в размере недополученной оплаты фактически поставленной указанным потребителям электроэнергии в объеме 1760974, 708 кВт/час на общую сумму 3888461 рубль 98 копеек.

В судебном заседании подсудимые ФИО1 и ФИО2 вину по предъявленному обвинению не признали.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Манзаев Б.Э. просит приговор отменить в связи нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, а также вследствие чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 и ФИО2 наказания.

При назначении наказания осужденным в виде лишения свободы без штрафа судом не учтено наличие у виновных постоянного места работы и доходов, а также те обстоятельства, что ими совершены корыстные преступления в отношении большого круга лиц, что свидетельствует о крайней степени общественной опасности совершенных преступлений. Полагает, что суд необоснованно не назначил осужденным дополнительное наказание в виде штрафа.

Кроме того, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд изложил мошеннические действия ФИО1 и ФИО2 и не описал преступные действия, предусмотренные ст. 165 УК РФ, указав лишь что ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт» причинен теми же действиями. В то же время, суд пришел к выводу о том, что мошенничество совершено путем обмана, а ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт» причинен путем злоупотребления доверием. Указывая о причинении имущественного ущерба ОАО «Бурятэнергосбыт» суд не указал размер причиненного ущерба, при этом значительно снизив сумму ущерба на 1031279,62 рубля.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего ОАО «Бурятэнергосбыт» Х.Г.К. выражает несогласие с приговором суда и просит его изменить.

Так в приговоре суд не привел мотивы по которым пришел к выводу о том, что ООО «Энерготрейд» является ненадлежащим поставщиком электроэнергии. При таких обстоятельствах приходится домысливать относится или нет ООО «Энерготрейд» к энергосбытовой организации.

Судом установлено, что в соответствии с уставом ООО «Энерготрейд» одним из видов основной деятельности организации была заявлена оптовая торговля электрической и тепловой энергией. Указывает, что согласно выписке из ЕГРЮл основным видом деятельности ООО «Энерготрейд» является оптовая торговля электроэнергией, а все другие виды деятельности являются дополнительными. ООО «Энерготрейд» обладая основным видом деятельности в области оптовой продажи электроэнергии обязан был осуществлять оптовую продажу электроэнергии, для чего необходимо было заключить договор о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии РФ и в результате чего приобрести статус субъекта электроэнергетики.

В суде установлено, что ООО «Энерготрейд» электроэнергию не вырабатывал, следовательно, для осуществления ее продажи должен был ее приобретать. Однако гарантирующим поставщиком ОАО «Бурятэнергосбыт» договор купли-продажи с ООО «Энерготрейд» не был заключен в связи с тем, что ООО «Энерготрейд» не являлось энергосбытовой организацией. Арбитражный суд РБ отказал в удовлетворении иска ООО «Энерготрейд» о понуждении заключить ОАО «Бурятэнергосбыт» договор купли-продажи.

Обращает внимание на то, что ООО «Энерготрейд» не мог образовать локальный товарный рынок электроэнергии в районе ... РБ и ... озеро .... ООО «Энерготрейд» не осуществлял основной вид деятельности и не обладал лицензией на продажу электроэнергии физическим лицам.

Кроме того, в нарушение УПК РФ суд не вызвал в судебное заседание свидетеля П.Е.И.

Судом незаконно отказано в удовлетворении иска к подсудимым за причиненный ущерб преступными деяниями.

В дополнительной кассационной жалобе представитель потерпевшего ОАО «Бурятэнергосбыт» Х.Г.К. просит отменить приговор суда.

Обращает внимание на то, что сетевая организация незаконно передала ООО «Энерготрейд» право взыскания бездоговорного потребления электроэнергии, принадлежащей ОАО «Бурятэнергосбыт», заключив с ним договор комиссии.

Полагает, что суд в нарушение ст. 90 УПК РФ не исследовал и не дал оценку обстоятельствам дела, содержащимся в решении Арбитражного суда РБ по делу А10-273/2008, которым требование ОАО «Бурятэнергосбыт» удовлетворено.

Судом также не дана оценка решению Арбитражного суда РБ от ... (дело № А10-4190/06) по иску ООО «Энерготрейд» о понуждении заключения договора купли-продажи электроэнергии к ОАО «Бурятэнергосбыт», которым отказано в удовлетворении иска. Выводы Арбитражного суда РБ подтверждены апелляционной инстанцией и кассационной инстанцией. Таким образом, действия ОАО «Бурятэнергосбыт» по отказу в заключении договора купли-продажи электроэнергии ООО «Энерготрейд» являются законными и подтверждены судебными актами.

Также обращает внимание на то, что судом не исследованы обстоятельства в связи с незаконными действиями Бурятского УФАС по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Бурятэнергосбыт» как незаконный отказ в заключении договора купли-продажи электроэнергии ООО «Энерготрейд». Полагает, что суд необоснованно отказал в допросе либо оглашении показаний свидетеля П.Е.И. и необоснованно отказал в принятии письменного ходатайства о вызове указанного свидетеля.

В кассационной жалобе адвокаты Хабази О.М., Гришин В.И. просят отменить приговор суда. Полагают, что суд в основу приговора положил ошибочное мнение об отсутствии в собственности ООО «Энерготрейд» электроэнергии. Ходатайство стороны защиты о назначении психолого-лингво-филологической экспертизы судом необоснованно оставлено без удовлетворения.

Более того, в приговоре судом допущено в адрес осужденного ФИО1 некорректное высказывание: «ФИО1, ее работодатель, отчудил ей свои доли в уставных капиталах…».

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Гришин В.И. просит отменить приговор по следующим основаниям. Суд не учел в приговоре тот факт, что электроэнергия, поставленная конечным потребителям, принадлежала не ОАО «Бурятэнергосбыт», а ООО «Энерготрейд». Данная электроэнергия была приобретена посредством договоров комиссии у ОАО «Бурятэнергосбыт», за что последнее получило оплату, а также у ООО «РКЦ Энергосбыт», которому перечислено 841712 рублей.

В действиях ФИО1 и ФИО2 отсутствует корыстный мотив, поскольку деньги за электроэнергию перечислялись на счета ОАО «Бурятэнергосбыт, кроме того конечные потребители электроэнергию получили, а ОАО Бурятэнергосбыт никакого ущерба не понес.

Выражает несогласие в с выводами суда о ничтожности договоров комиссии, недействительности договоров энергоснабжения с конечными потребителями, поскольку ни один из них не был признан арбитражным судом таковым.

Вывод суда о том, что ФИО1, имел решающую роль в совершении преступлений, надуман и основан на предположениях суда, что недопустимо в соответствии со ст. 302 ч.4 УПК РФ.

По мнению стороны защиты, суд в приговоре исказил показания свидетеля С.М.Д..

В приговоре суд ссылается на письма за подписью ФИО1, посредством которых последний обманул предпринимателей о наличии у Энерготрейда электроэнергии и принудил заключить соответствующие договоры энергоснабжения. По мнению защиты, содержание писем соответствует действительности, что могло быть подтверждено в суде психолого-лингво-филологической экспертизой, в проведении которой суд необоснованно отказал. Таким образом, все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу обвиняемого, следовательно, письма за подписью ФИО1 не содержат угроз, принуждения или иной ложной информации.

Судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей А.Л.Г., З.О.Р., П.Ю.А., П, Пор. и других, которые напротив показали, что давление при заключении договора энергоснабжения с ООО «Распределительные сети» на них никто не оказывал, и в заблуждение не вводил. Суд не привел данные показания в приговоре.

На следствии и в судебном заседании сторона защиты настаивала на проведении судебно-бухгалтерской экспертизы для определения суммы ущерба причиненного ОАО «Бурятэнергосбыт» вменяемого ФИО1 и ФИО2, однако суд без проведения экспертизы самостоятельно снизил размер ущерба, подменив тем самым эксперта.

Кроме того, суд установил факт оплаты ООО «Энерготрейд» за поставленную электроэнергию ООО «РКЦ Энергосбыт». Таким образом, полагает, что сумму ущерба следовало еще снизить на 841712 рублей, которые ООО «Энерготрейд» перечислило ООО «РКЦ Энергосбыт», а последнее в свою очередь перечислил ОАО «Бурятэнергосбыт».

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Хабази О.М. просит отменить приговор в связи с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

По мнению защиты, суд вышел за пределы полномочий, предусмотренных ст. 29 УПК РФ, сделав вывод о действительности либо недействительности сделок, а также, дав собственное толкование гражданско-правовым нормам, в результате чего в основу приговора легли выводы суда основанные на предположениях.

Обращает внимание на то, что между организациями ООО «Энерготрейд», ООО «Мухоршибирский энергоучасток», ООО «Распределительные сети» и ОАО «Бурятэнергосбыт» существовали обязательственные отношения, вытекающие из договоров об оказании услуг по передаче электроэнергии, договоров купли-продажи электроэнергии, договоров энергоснабжения с потребителями. Споры между этими юридическими лицами по экономическим вопросам относятся к компетенции арбитражных судов и могут быть разрешены лишь в рамках гражданского законодательства.

В рамках настоящего уголовного дела основными являются вопросы о том производилась ли покупка электроэнергии ООО «Энерготрейд», причинен ли имущественный ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт», а также потребителям, получающим электроэнергию по договорам энергоснабжения, заключенными с ООО «Энерготрейд». Однако в гражданском порядке такие требования не заявлялись, и судебных решений по ним нет.

В то же время суд в приговоре самостоятельно делает выводы не свойственные уголовному судопроизводству, что является предположением. Так, в приговоре указано, что « ….. суд пришел выводу о том, что … договоры комиссии были мнимыми сделками, не влекущими правовых последствий…»; « … суд установил, что договоры комиссии являются ничтожными и не влекут юридических последствий…».

Полагает, что суд необоснованно сослался в приговоре на решения арбитражного суда Республики Бурятия по искам ОАО «Бурятэнергосбыт» к индивидуальным предпринимателям, юридическим лицам о взыскании суммы задолженности по договорам энергоснабжения. Договоры комиссии между другими юридическими лицами, в данном случае ООО «Энерготрейд», ООО «Мухоршибирскийэнергоучасток», ООО «Распределительные сети» не являлись предметом рассмотрения по этим делам и не могут подтверждать виновность подсудимых.

В соответствии со ст. 221 ГК РФ заключение договора комиссии между «Энерготрейд» и ООО «Распределительные сети», ООО «Мухоршибирский энергоучасток» законом не запрещено. Заключение такого договора не может рассматриваться как обман ОАО «Бурятэнергосбыт», поскольку последний не является стороной правоотношений.

Приобретение электроэнергии у ОАО «Бурятэнергосбыт» таким способом стало единственно возможным для ООО «Энерготрейд» в результате незаконных действий ОАО «Бурятэнергосбыт» которое отказало в заключении договора купли-продажи ООО «Энерготрейд».

При этом суд не учел, что предметом договора комиссии является поручение, а не непосредственно приобретение.

Сетевыми организациями произведена оплата электроэнергии, приобретенной по поручению ООО «Энерготрейд», ОАО «Бурятэнергосбыт» на сумму 2254462, 23 рубля ( из них оплачено ООО «Распределительные сети» - 808712,01 рублей, ООО «Мухоршибирский энергоучасток» - 1445750,00 рублей). Кроме того, ООО «Энерготрейд» произвел оплату электроэнергии через ООО «РКЦ Энергосбыт» на сумму 757540 рублей. Таким образом, ООО «Энерготрейд» оплатил за электроэнергию денежную сумму в размере 3012002, 23 рубля.

Суд уменьшил сумму ущерба, причиненного ОАО «Бурятэнергосбыт», тем самым признал факт оплаты электроэнергии и, следовательно, факт ее приобретения.

По мнению защиты судом произведены неверные расчеты суммы, на которую уменьшен ущерб, причиненный ОАО «Бурятэнергосбыт», вследствие чего полагают, что последнему вообще ущерб не причинен.

Указывает на то, что суд необоснованно не принял во внимание решения арбитражных судов, которые установили фактические обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемых. В том числе решение по делу А10-273/2008, которым установлено, что ООО «Энерготрейд» вправе было заключать договора энергоснабжения с потребителями; судебные решения А10-4413/2006, которыми установлено, что ОАО «Бурятэнергосбыт» распространило не соответствующие действительности сведения о том, что ООО «Энерготрейд» не является энергосбытовой организацией; судебные решения по делам А10-1715/2007 и А10-1394/2007, которыми установлено, что ОАО «Бурятэнергосбыт» без заключения договора использовало сети ООО Мухоршибирскийэнергоучасток», ООО «Распределительные сети»; судебное решение о банкротстве ООО «РКЦ «Энергосбыт», которым установлено, что договор между последним и ООО «Энерготрейд» был заключен и исполнен. Также обращает внимание на то, что в приговоре судом дана самостоятельная, предположительная оценка определению Арбитражного суда от 18.06.2009г..

Кроме того, обращает внимание на то, что суд в приговоре неправильно толкует и применяет нормы гражданского законодательства, а также действующее законодательство сфере регулирования отношений в электроэнергетике.

Указывает о том, что деятельность ОАО «Бурятэнергосбыт» приводит к монополизации и ограничению конкуренции на рынке электроэнергетики.

Также выражает несогласие с выводом суда о ничтожности договоров комиссии, по которым сетевые организации приобретают электроэнергию для ООО «Энерготрейд». При этом защита руководствуется статьей 6 ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период…» которая, не предусматривает в качестве правовых последствий недействительность сделок заключаемых в процессе этой деятельности.

Как следует из приговора суд, руководствуясь ФЗ № 41-ФЗ от 14.04.1995 года « О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» в соответствии с которым расчеты за электроэнергию производятся по тарифам, пришел к выводу о том, что тариф на продажу электроэнергии ООО «Энерготрейд» не устанавливался. Между тем, исходя из норм ФЗ № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», постановлений Правительства РФ от 31.08.2006г. № 530 и от 26.02.2004 г. № 109 установление тарифа не требовалось. В договорах между ООО «Энерготрейд» и потребителями была установлена цена, равная тарифам, установленным РСТ по РБ на 2006-2008 годы. Таким образом «ООО «Энерготрейд» действовало в соответствии с законодательством.

Кроме того, по мнению защитника, вывод суда о том, что « …. потери есть израсходованная электроэнергия, которую реализовать невозможно» - это предположение и неправильное толкование норм права.

В соответствии с постановлениями Правительства РФ №№ 861 и 530 сетевые организации обязаны приобретать электроэнергию в целях компенсации потерь. Однако компенсация потерь не предполагает приобретение электроэнергии - имеется ввиду, возмещение, объема потерь в денежной форме по установленному тарифу.

Согласно пункту 120 «Правил функционирования розничных рынков», утвержденных постановлением Правительства РФ № 530 « Потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии на розничном рынке, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.» Действующее законодательство предусматривает приобретение такой электрической энергии и по свободным ценам.Таким образом, речь идет именно о приобретении электрической энергии на розничном рынке.

Из приговора следует, что письма направленные потребителям содержали ложную информацию и угрозу отключения электроэнергии. Однако сведения, изложенные в письмах соответствовали действительности, в виду того, что ОАО «Бурятэнергосбыт» уклонялось от заключения договоров о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии ( что установлено судебными решениями арбитражного суда А10-1715/2007 и А10-1394/2007), то указание в письмах на возможность приостановления подачи электроэнергии соответствовало требованиям закона.

Полагает, что суд необоснованно отверг показания свидетеля Х. в части того, что ущерб ООО «Бурятэнергосбыт» составляет лишь сбытовая надбавка, которая и составляет прибыль последнего. По мнению защиты, ценовая надбавка составляет около 8% от установленного тарифа. Остальное это суммы, которые оплачиваются сетевым организациям, что в данном случае делало не ОАО «Бурятэнергосбыт», а ООО «Энерготрейд».

При отсутствии доказательств, представленных обвинением о наличии ущерба потерпевшим от действий подсудимых, суд произвел собственные необоснованные расчеты, которые положил в основу приговора. Указанная обвинением сумма в размере 4919741,6 рублей является суммой оплаченной потребителями за поставленную энергию и указана в заключении бухгалтерской экспертизы от 05.11.2008г. № 1014, однако в приговоре суд не ссылается на заключение эксперта как на доказательство причинения ущерба.

Защитой неоднократно заявлялись ходатайства о необходимости проведения судебной бухгалтерской экспертизы для устранения противоречий и установления факта наличия или отсутствия ущерба, в удовлетворении которых суд необоснованно отказал.

Кроме того, проведенные судом расчеты являются неправильными, так как применен не тот тариф, который в различные периоды был разным, не учтены суммы, оплаченные за электроэнергию ООО «РКЦ «Энергосбыт» и прочее.

Считает, что суд необоснованно отказал в проведении психолого-филологической экспертизы с целью выяснения вопросов о наличии угроз и давления в письмах, направленных потребителям.

Полагает, что суд необоснованно отверг показания свидетелей У., И., Г., а также потерпевших ИП А., П, А.Л.Г., представителей потерпевших ЗАО «...», «...», ООО «...», ООО «...», ООО «...» и других, показавших, что не считают себя потерпевшими; а также письменное доказательство - письмо Бор. от ....; судебные акты арбитражных судом и постановления и предписания антимонопольной службы; результаты проверок прокуратуры Мухоршибирского района и другие. Причинение ущерба потерпевшим судом не установлено.

Суд необоснованно отверг все доказательства, представленные стороной защиты, при наличии неустранимых сомнений в виновности подсудимых, истолковал все обстоятельства против них, чем также нарушил принцип презумпции невиновности. В нарушение принципа состязательности сторон суд подменил сторону обвинения.

Защита также полагает, что в действиях ФИО1 отсутствует состав какого-либо преступления, в нарушение принципа презумпции невиновности приговор основан на предположениях и не соответствует требованиям законности, обоснованности и справедливости.

В дополнительной кассационной жалобе адвокат Хабази О.М. также просит отменить приговор по следующим основаниям:

- субъективную сторону преступления суд усмотрел в «инициировании направления писем потребителям». В то же время суд не исследовал оригиналы писем по каждому потерпевшему, не учел те обстоятельства, что суду представлена часть писем без подписи ФИО1, а также что некоторыми потерпевшими : ИП ..., ООО «...», ЗАО «...», ОАО «...», ЗАО «...» и др. вообще никаких писем не получали. Таким образом, судом не установлено в чем состоял обман, таких лиц, и какие действия с целью обмана были совершены ФИО1 и ФИО2.

Кроме того, выражает несогласие с выводами суда о том, что из содержания писем следует, что в них указана ложная информация.

По мнению суда, «подсудимые ввели в заблуждение потерпевших-потребителей электроэнергии относительно наличия у Энерготрейда электроэнергии и возможности ее подавать, по поводу действительного собственника электроэнергии, а также относительно намерения отключить электроэнергию». Однако данное утверждение суда не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку ни в письмах, ни устно ФИО3 не говорил о наличии или отсутствии электроэнергии у ООО «Энерготрейд», а также о том, кто является собственником электроэнергии.

Обращает внимание на то, что судом проигнорировано и не отражено в приговоре решение Арбитражного суда РБ ( по делу № А10 4190/2006) по результатам рассмотрения заявления ООО Энерготрейд по понуждению ОАО Бурятэнергосбыт к заключению договора купли-продажи электрической энергии.

Возможность подавать электроэнергию по присоединенной сети в силу положений ст. 539 ГК РФ подтверждается заключенными договорами об оказании услуг по передаче между Энерготрейдом и электросетевыми организациями, к объектам которых непосредственно присоединены электроустановки потребителей - ООО «Мухоршибирский энергоучасток» и ООО «Распределительные сети». Указанные договоры были заключены в начале апреля 2006 года, то есть до даты первых обращений к потребителям, следовательно информация представленная в письмах является достоверной. Суд в свою очередь необоснованно приходит к выводу о фиктивности указанных сделок, при этом подменяя и путая понятия «даты заключения договора» и даты «начала исполнения договора». Хотя до момента вынесения приговора, никто не ставил вопрос о действительности этих сделок.

Полагает, что судом не дана надлежащая оценка решению и предписанию Управления ФАС по РБ о нарушении Бурятэнергосбытом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора энергоснабжения с ООО «Энерготрейд».

Как следует из приговора суд приходит к выводу о том, что «теми же действиями подсудимые причинили имущественный ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт», то есть получается, что общий ущерб составил 9839483, 20 рублей. Однако, данных о получении Энерготрейдом или подсудимыми материальных ценностей на сумму больше, чем 4919741,6 рублей суду не представлено.

По мнению стороны защиты суд в ходе рассмотрения уголовного дела приходит к выводам, которыми фактически пересматривает судебные решения Арбитражных судов по делу № А10-4781/2007 по иску Бурятэнергосбыт ( в интересах третьего лица ООО «ЖЭУ Гусиное озеро») к ответчикам ООО Энерготрейд и ООО «Распределительные сети».

Суд, пришел к выводу о том, что имущественный ущерб Бурятэнергосбыта заключается в неполучении должного, однако судом не учтены положения п. 57 Постановления Правительства № 109 от 26.02.2004 г. из которого следует, что регулируемые тарифы на электрическую энергию, поставляемую потребителям, Представляют собой сумму слагаемых: средневзевешенная ( цена на оптовом рынке), сумма тарифов на услуги, сбытовая надбавка, стоимость услуг по передаче электрической энергии. При этом Бурятэнергосбыт не владеет никакими энергопередающими устройствами и следовательно, услуги по передаче не оказывает. Таким образом, стоимость услуг по передаче не может входить в ущерб.

В приговоре суд ссылается на договор №3 оказания услуг по передаче электрической энергии от 10.01.2007г., заключенного между ОАО «Бурятэнергосбыт» и ООО «Распределительные сети», который судом не был исследован. Более того, суд дает оценку приложениям данного договора и приходит к необоснованному выводу о том, что ФИО1 «вводя в заблуждение Бурятэнергосбыт, подписывает данные приложения».

Также выражает несогласие с выводами суда по вопросам договорных взаимоотношений между ООО «Расчетно-кассовый центр Энергосбыт» и ООО «Энерготрейд». Полагает, что выводы суда противоречат показаниям свидетелей. По мнению защиты, суд в приговоре фактически пересматривает определение Арбитражного суда от 18.06.2009 года, не принимая во внимание тот факт, что в мотивировочной части определения установлено, что Энерготрейд проводил оплаты за поставленную электроэнергию.

Суд определяя, что Бурятэнергосбыту был причинен ущерб, не дает оценки показаниям свидетеля М. о том, что почти все деньги, полученные от Энерготрейда ООО «РКЦ Энергосбыт» перечислил на расчетные счета Бурятэнергосбыта за электроэнергию, указав на одном из платежных поручений в графе «назначение платежа» - «за потребителей ...». В дополнении к этому М. пояснил, что если бы не были получены средства от Энерготрейд, то Бурятэнергосбыт получил бы меньше денег и от ООО «РКЦ Энергосбыт». Оценка указанных доказательств могла бы повлиять на выводы суда.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что корыстный характер действий подсудимых нашел свое подтверждение в исследованных выписках из лицевых счетов ФИО1 и ФИО2. Далее суд указывает о получении ФИО2 670000 рублей, при этом квалифицирует ее действия по ч.4 ст. 159 УК РФ, в то время как особо крупный размер составляет хищение в сумме более 1 миллиона рублей. В отношении ФИО1, суд вообще не привел ни одного факта, подтверждающего корыстность его действий.

Также обращает внимание на то, что во всех договорах энергоснабжения заключенных между Энерготрейдом и потребителями предусмотрены авансовые платежи. В платежных документах, по которым потребители оплатили денежные средства Энерготрейду указано «за электроэнергию» без ссылки на акты приема-передачи электрической энергии. Данным обстоятельствам судом оценка не дана, хотя, оценивая их в совокупности, напрашивается вывод, что деньги потребителями были зачислены в качестве предоплаты. Если же деньги зачислялись позднее, либо по решению суда, либо как ошибочно зачисленные, то эти средства возвращались потребителям. При таких, обстоятельствах отсутствует окончательное изъятие имущества.

Уменьшая сумму ущерба, якобы причиненного Бурятэнергосбыту, признанием того, что вся электроэнергия была приобретена «как потери» через электросетевые организации, должен был уменьшить сумму ущерба еще и на стоимость услуг по передаче этой электроэнергии. Так, как все составляющие тарифа на электроэнергию оказались бы исчерпаны, суд должен был прийти к выводу о полном отсутствии ущерба Бурятэнергосбыту.

Кроме того, суд необоснованно отказал ФИО1 в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела решения Мухоршибирского районного суда РБ от 13.08.2007 г.

В приговоре суд сослался на недопустимое доказательство, а именно постановление Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2009 года по делу № А10-1042/2008, которое было отменено Постановлением ФАС ВСО 12.01.2010 года.

Также судом не дана оценка исследованному судом решению АС РБ по делу № А10-1309/2008, по которому в пользу ООО «Энерготрейд» взыскана задолженность за поставленную электроэнергию ЗАО Мухоршибирский маслосыродельный завод по заключенному договору энергоснабжения. Анализируя данное судебное решение можно сделать вывод, что Мухоршибирскому маслосыродельному заводу Бурятэнергосбыт электрическую энергию не поставлял. Электроэнергию данному предприятию поставлял Энерготрейд, следовательно, действиями последнего, Мухоршибирскому маслосыродельному заводу ущерб не причинен.

В возражениях на кассационные жалобы адвокатов представитель потерпевшего Х.Г.К. выражает несогласие с доводами жалоб.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, кассационного представления, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора.

Виновность осужденных в совершении умышленного преступления предусмотренного ст. 165 УК РФ установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре. Суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял во внимание одни доказательства, и отверг другие.

Уголовная ответственность по ст. 165 УК РФ наступает за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.

Суд правильно пришел к выводу о том, что виновные неправомерно обогатились за счет материальных ценностей, которые должны были поступить в распоряжение собственника - ОАО «Бурятэнергосбыт», в результате чего последний, лишился возможности владеть, пользоваться и распоряжаться планируемыми доходами своей хозяйственной деятельности.

Так, из показаний представителя потерпевшего ОАО «Бурятэнергосбыт» Х.Г.К., свидетелей Б.В.В., М.И.Ю., Б.А.Н. следует, что в период 2006 - 2007 годов ООО «Энерготрейд» совместно с сетевыми организациями ( ООО «Мухоршибирский энергоучасток» и ООО «Распределительные сети» ) заключило договоры энергоснабжения с потребителями ОАО «Бурятэнергосбыт», которые в последующем потребили электроэнергию, принадлежащую ОАО «Бурятэнергосбыт», а оплату за электроэнергию произвели ООО «Энерготрейд». При этом сетевые организации отпущенную им электроэнергию не включали в объем полезного отпуска, а завышали объем потерь на величину отпущенной электроэнергии ООО «Энерготрейду». В результате ОАО «Бурятэнергосбыт» не получил от своих потребителей оплату за отпущенную электроэнергию в сумме около 5 млн. рублей.

Из показаний потерпевших, заключения судебно-бухгалтерской экспертизы ... от ... ( которая была исследована судом и приведена в приговоре) и других исследованных судом материалов дела, установлено, что ООО «Энерготрейд» в период времени с 07 июля 2006 года по 17 августа 2007 года заключило договоры энергоснабжения с 39 потребителями - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, которые перечислили за поступившую электроэнергию денежные средства ООО «Энерготрейд» на общую сумму 4919741 рубль 60 копеек. Кроме того, из заключения судебно-бухгалтерской экспертизы следует, что ООО «Энерготрейд» в свою очередь перечисляло денежные средства в сетевые организации ООО «Распределительные сети» и ООО «Мухоршибирский энергоучасток».

Таким образом, суд правильно пришел к выводу о том, что ФИО1 являясь руководителем ООО «Мухоршибирский энергоучасток» и ООО «Распределительные сети», а ФИО2 являясь руководителем ООО «Энерготрейд» умышленно, из корыстных побуждений, действуя по предварительному сговору, распорядились электроэнергией принадлежащей ОАО «Бурятэнергосбыт», чем причинили последнему ущерб в особо-крупном размере.

Доводы кассационных жалоб адвокатов Гришина, Хабази о том, что ООО «Энерготрейд» на законных основаниях осуществило поставку потребителям электроэнергии, приобретенную по договорам комиссии в сетевых организациях ООО «Мухоршибирский энергоучасток» и ООО «Распределительные сети» судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты, с приведением в приговоре соответствующих мотивов.

Доводы кассационных жалоб защитников относительно того, что ООО «Энерготрейд» подавал потребителям электроэнергию, приобретенную по договору купли-продажи у ООО «Расчетно-кассовый центр Энергосбыт», опровергаются показаниями свидетелей М., Т. из которых следует, что данный договор хотя и был заключен, но не исполнялся, поскольку у них не было свободной электроэнергии, они все продавали своим потребителям в Муйском районе РБ, а также показаниями свидетелей Б. С.М.Д., пояснивших, суду о том, что техническая возможность покупки электроэнергии на севере республики и последующая ее транспортировка в южные районы отсутствует, поскольку фактической электрической связи по ЛЭП между Муйским и Мухоршибирским, Селенгинским районами нет.

Судом правильно установлено, что в результате противоправных действий осужденных ФИО1 и ФИО2 ОАО «Бурятэнергосбыт» причинен имущественный ущерб в виде упущенной материальной выгоды, выразившейся в недополучении оплаты за принадлежащую и фактически поставленную ОАО «Бурятэнергосбыт» электроэнергию, в связи с чем, доводы кассационных жалоб защитников в этой части являются несостоятельными.

Суд, устанавливая фактические обстоятельства дела, в приговоре указал, что преступными действиями ФИО1 и ФИО2 ОАО «Бурятэнергосбыт» причинен особо крупный ущерб на общую сумму 3 888 461 рубль 98 копеек, что свидетельствует о необоснованности доводов кассационного представления.

ОАО «Бурятэнергосбыт» согласился с приговором в части уменьшения судом суммы ущерба до 3888461 рубля 98 копеек в связи, с чем вопрос о правильности снижения судом суммы ущерба, судебная коллегия не рассматривает.

Судом были проверены доводы осужденных и защиты о том, что сетевые организации произвели расчет с ОАО «Бурятэнергосбыт» за электроэнергию приобретенную ими у ОАО «Бурятэнергосбыт» по поручению ООО «Энерготрейд». При этом суд пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае сетевые организации оплатили (компенсировали) Бурятэнергосбыту потери электроэнергии.

Выводы суда о ничтожности и мнимости договоров комиссии, о недействительности договоров энергоснабжения с конечными потребителями, основаны на исследованных судом решениях арбитражных судов, в связи с чем, доводы кассационных жалоб адвокатов в этой части судебная коллегия находит необоснованными.

Отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты о проведении психолого-лингво-филологической экспертизы является обоснованным и мотивированным.

Оснований для проведения судебно-бухгалтерской экспертизы для определения суммы ущерба причиненного ОАО «Бурятэнергосбыт» не имелось. Доводы кассационной жалобы защитника Гришина о снижении суммы ущерба еще на 841712 рублей, перечисленных ООО «Энерготрейд» ООО «РКЦ Энергосбыт» судебная коллегия находит необоснованными.

Доводы кассационной жалобы представителя потерпевшего Х.Г.К. о том, что судом не установлено, является ли ООО «Энерготрейд» энергосбытовой организацией, а также, что судом не была допрошена свидетель П.Е.И. для выяснения обстоятельств о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Бурятэнергосбыт» по мнению судебной коллегии, не могут служить основанием для отмены приговора, поскольку данные обстоятельства не влияют на выводы суда о виновности осужденных в совершении преступления предусмотренного ст. 165 УК РФ.

Показания свидетеля С.М.Д., приведенные в приговоре соответствуют протоколу судебного заседания, в связи, с чем доводы кассационной жалобы адвоката Гришина являются необоснованными.

Из протокола судебного заседания следует, что решение Арбитражного суда РБ (по делу № А10 4190/2006) не было предметом судебного исследования, в связи, с чем доводы кассационной жалобы адвоката Хабази в той части, что судом не дана оценка, указанному судебному решению являются необоснованными.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. Все приведенные в приговоре доказательства были предметом судебного исследования. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Выводы суда о виновности осужденных по ст. 165 ч.3 п. «б» УК РФ основаны на конкретных доказательствах, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность выводов не вызывает сомнений.

Действия ФИО1, ФИО2 судом правильно квалифицированы по п. «б» ч.3 ст.165УК РФ - причинение имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное группой лиц по предварительному сговору, причинившее особо крупный ущерб.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о наличии в действиях ФИО1 и ФИО2 признаков мошенничества.

Одним из признаков мошенничества является противоправное безвозмездное изъятие чужого имущества из владения собственника.

Как следует из приговора, суд пришел к выводу о том, что одними и теми же действиями ФИО1 и Тыхеева совершили мошенничество денежных средств у потерпевших (потребителей электроэнергии) на общую сумму 4919741 рублей 60 копеек, а также причинили имущественный ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт» на общую сумму 3888461 рубля 98 копеек при отсутствии признаков хищения.

Однако собранные по делу доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях осужденных умысла на безвозмездное хищение чужого имущества. Так из показаний 39 потерпевших (признанных таковыми по мошенничеству), следует, что электрическая электроэнергия им фактически была поставлена, за которую они перечислили денежные средства на расчетный счет ООО «Энерготрейд». Таким образом, в действиях осужденных отсутствует такой признак хищения как безвозмездность.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, уголовное дело в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по ст. 159 ч.4 УК РФ подлежит прекращению в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора судебной коллегией не установлено.

Наказание ФИО1 и ФИО2 в виде лишения свободы, условно назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, обстоятельств смягчающих наказание. Суд обоснованно не нашел оснований для назначения осужденным дополнительного наказания в виде штрафа. Оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления ввиду мягкости назначенного наказания не имеется.

В связи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить ФИО1 и ФИО2 испытательный срок условного осуждения.

Кроме того, приговор суда подлежит отмене в части гражданского иска поданного ОАО «Бурятэнергосбыт».

В соответствии со ст.1064 ГК РФ вред, причиненный имуществу гражданина или организации, подлежит возмещению в полном объеме лицом, его причинившим.

Как следует из приговора, суд пришел к выводу о том, что ФИО1 и ФИО2 являются ненадлежащими ответчиками, что послужило основанием для отказа в удовлетворении иска ОАО «Бурятэнергосбыт».

Между тем, приговором суда установлено, что преступными действиями ФИО1 и ФИО2 причинен имущественный ущерб ОАО «Бурятэнергосбыт».

При таких обстоятельствах судебная коллегия, полагает, что решение суда в части отказа в удовлетворении иска ОАО «Бурятэнергосбыт» является незаконным и следовательно, приговор в части гражданского иска ОАО «Бурятэнергосбыт» подлежит отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мухоршибирского районного суда Республики Бурятия от 13 июля 2010 года в отношении ФИО1, ФИО2 в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по ст. 159 ч.4 УК РФ отменить и уголовное дело в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. 159 ч.4 УК РФ.

Исключить из приговора указание на назначение ФИО1 и ФИО2 наказания по правилам, предусмотренным ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Считать осужденными ФИО1 по ст. 165 ч.3 п. «б» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, ФИО2 по ст. 165 ч.3 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа. Снизить испытательный срок условного осуждения ФИО1 до 2 лет 6 месяцев, ФИО2 до 1 года 6 месяцев.

Этот же приговор отменить в части гражданского иска ОАО «Бурятэнергосбыт», передав дело в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий :

Судья :