Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 12 августа 2010 года по кассационному представлению государственного обвинителя Петропавловской Н.В., кассационной жалобе осужденного Алёшина С.С. на приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 26 октября 2009 года , которым

Алёшин Сергей Сергеевич, ____ года рождения, уроженец .........., ранее не судимый

осужден по

ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа;

ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно определено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Саха (Якутия) Степарук О.Н., мнение прокурора Посельского Н.В., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, доводы адвоката Кылатчановой Л.В., доводы осужденного Алёшина С.С. просивших приговор суда изменить, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Приговором суда Алёшин С.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Он же признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере.

Он же признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления, согласно приговору им совершены 20 мая 2008 года, 21 мая 2008 года, 03 июня 2008 года в г. .......... Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах изложенных в описательной части обвинительного приговора.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Алёшин С.С. просит приговор суда отменить. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, судом допущены нарушения процессуального закона, а также неправильно применен уголовный закон, выразившиеся: отсутствуют показания свидетеля К., которые были оглашены в судебном заседании по ходатайству, данные показания подтверждают его непричастность к предъявленному ему обвинению по ст. 30 ч.3 - ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ. Но данные показания судом не были исследованы и изложены в приговоре; в судебном заседании был допрошен свидетель Б., однако его показания также в приговоре не отражены; суд в обоснование своих выводов ссылается на показания свидетеля И., но данный свидетель в судебном заседании не присутствовал, его показания не оглашались; показания свидетеля Т. не соответствуют показаниям, которые он давал на судебном заседании. Так из приговора суда следует, что Т. созвонился с ним, вышел из дома подошел к нему и сказал, что возле стоянки в кустах лежит пачка из-под сигарет в которой находятся два чека с героином, сказал, чтобы он взял из-под пачки героин и положил туда 5.000 рублей. А в суде Т. показал, что отдал ему деньги, через час встретились и он забрал наркотики в пачке из-под сигарет возле бойлерной. Неверное указание показаний свидетеля Т. в приговоре суда значительно ухудшают его положение, т.к. влекут более тяжкую квалификацию. Более того он не подтвердил его показания на предварительном следствии, т.к. он в тот день, 21 мая 2008 года, весь день находился в гостях со своей супругой и дочерью. Далее в судебном заседании Т. свои показания в судебном заседании не подтвердил и пояснил, что когда давал показания, он находился под воздействием наркотиков; суд не дал правовую оценку его алиби, в тот день он находился со своей супругой и дочерью в гостях; считает, что по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, по первому эпизоду, доказательства, которые по мнению суда подтверждают его виновность подтверждают лишь то, что он помог Т. в приобретении наркотических средств, а сбытчиком он не является; свидетель Л. указала на факты нарушения закона при задержании и оказании давления со стороны сотрудников УФСКН, но данные показания также не были проверены; показания свидетеля С., изложенные в приговоре, не соответствуют действительности. Так суд не правильно указал о том, что в 2007 году он привлекался к уголовной ответственности за употребление и хранение гашиша и героина, чем также ухудшил его положение, поскольку из материалов дела видно, что за приобретение «героина» С. никогда не привлекался; суд ссылается на протокол очной ставки, несмотря на то, что данное доказательство также не было исследовано в судебном заседании; показания свидетеля Д. изложены не в полном объеме, не нашли отражение в приговоре показания в части о нарушении закона сотрудниками Мирнинского МРО УФСКН РФ по РС (Я); показания свидетеля Б. также не отражены в приговоре; показания, данные свидетелем Ш., также не соответствует показаниям, которые он давал в судебном заседании. Было установлено, что он сбыл Т. два чека с героином. Однако он 21 мая 2008 года был задержан сотрудниками УФСКН, находился под арестом; просит обратить внимание на то, что изначально по эпизоду преступления от 21 мая ему было предъявлено обвинение по ст. 228 ч.2 УК РФ, но через 3 месяца ему было предъявлено обвинение по ст. 30 ч.3 - ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ; в приговоре суд лишь сослался на показания Ф., протоколы следственных действий, не изложив и не раскрыв их существо; согласно заключению эксперта, изъятое и представленное вещество является героином, вес составил 3,540 гр., хотя по справке об исследовании изъятое вещество было весом 3, 570 грамм; суд ссылается на его первичные показания, от которых он и на предварительной следствии, и на судебном заседании отказался, в соответствии с Конституцией РФ и ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, поскольку были получены с нарушением закона, остальные доказательства подтверждают его невиновность - это показания свидетелей С. и К.; считает недопустимым доказательном и заключение эксперта Г., в связи с тем, что изъятые вещества были переданы ей на исследование до возбуждения уголовного дела, но такие действия согласно закону могут быть произведены после изъятия и в присутствии понятых, до того как они будут упакованы и опечатаны, Г. провела исследование веществ, относящееся к оперативно-розыскным мероприятиям и единолично, без участия понятых, вскрыла упакованные, опечатанные и скрепленные подписями понятых и участников изъятия, в которых находилось, изъятое 21 мая 2008 года, вещество, в результате чего количество вещества изменилось, после чего единолично опечатала и упаковала. Считает, что специалист Г. произвела химическую экспертизу с нарушением закона; 03 июня 2008 года также были изъяты и упакованы, изъятые вещества, 04 июня 2008, согласно справки исследования № специалист Г., являясь сотрудником органа дознания и не возведенная в статус эксперта, до возбуждения уголовного дела вскрыла, изъятые пакеты, смешала между собой содержимое шести свертков и уже из смешанных веществ произвела химическую экспертизу, в связи с чем считает, что данное доказательство является недопустимым доказательством, полученным с нарушением закона; считает что судом допущено неправильное применение уголовного закона, т.к. нет доказательств именно в сбыте наркотических средств, а устанавливают лишь событие преступлений; в нарушение ст. 292 УПК РФ государственный обвинитель в прениях сослалась на показания И., который допрошен не был, а также на его показания и показания свидетеля Т., которые не соответствуют показаниям, данными ими в суде; им многократно были заявлены ходатайства о вызове свидетелей Е., Р., И., Г., но судьей данные ходатайства были необоснованно отказаны; в приговоре суд указал Е. как лицо, у которого он приобрел наркотические средства как 21 мая, так и 03 июня, признавая его сбытчиком; считает, что в отношении него органами предварительного следствия были вменены деяния с запасом, заведомо более тяжкие, чем по фактическим обстоятельствам дела, поскольку покушение на сбыт осуществляется в ходе «проверочной закупки»; суд в нарушение ст. 69 УК РФ признал его виновным по трем эпизодам, вместо того, чтобы квалифицировать его деяние как одно продолжаемое преступление; им были поданы замечания на протокол судебного заседания с указанием о том, что протокол составлен не точный, отсутствуют некоторые вопросы и ответы; 21 мая 2008 г. в 23 ч. 00 м. у него было обнаружено и изъято вещество светлого цвета, примерный вес которого составляет 4,1 гр., 0,3 гр. соответственно. На следующий день после проведения (специалистом исследования было выяснено, что вещество является героином вес, которого составляет 3,570 гр. вещество без упаковки, в связи с чем он не понимает откуда сотрудники наркоконтроля могли знать точный вес, который стал известен после исследования. Из его показаний, а также из показаний свидетелей-сотрудников было - в нарушение ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует описание формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений; в силу ст. 309 УПК РФ в приговоре должно быть отражена судьба всех вещественных доказательств, суд же указал лишь о наркотических средствах и телефоне «Э.». Суд необоснованно конфисковал указанный телефон.

В кассационном представлении, а также в дополнении к кассационному представлению государственный обвинитель Петропавловская Н.В. просит отменить приговор суда, мотивируя тем, что судом при вынесении приговора нарушен принцип справедливости наказания. Так, Алёшин С.С. ранее судим, 13.05.2008г. в отношении него Постановлением Мирнинского районного суда прекращено уголовное дело по ст. 33 ч.5 - ст. 228 ч.1 УК РФ за деятельным раскаянием, но несмотря на это, уже 20 мая, 21 мая и 03 июня 2008 года он вновь совершил умышленные преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, что характеризует его как лицо склонное к совершению преступлений. Суд не в полной мере учёл общественную опасность совершенных подсудимым преступлений, которые направлены против здоровья населения и общественной нравственности, преступления причиняют вред не отдельным лицам, а неопределенному кругу лиц, что представляет собой большую общественную опасность. Суд в приговоре ссылается на показания свидетеля И., но данный свидетель И. в судебном заседании не допрашивался, его показания не оглашались. Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных действий и т.д., подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства необходимо раскрыть их содержание, а не только перечислить. Считает, что данное требования закона судом не выполнены.

На кассационное представление государственного обвинителя имеется возражение от осужденного Алёшина С.С., в котором он просит отказать в удовлетворении кассационного представления, полагая представление государственного обвинителя несостоятельным, поскольку уголовное дело было прекращено, обвинительного приговора по делу не было, в связи с чем он считается не судимым. Довод представления относительно того, что судом не учтены общественная опасность совершенных преступлений, является лишь высказыванием, не подтверждающимся конкретными фактами. Считает назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор в отношении Алёшина С.С. подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности осужденного Алёшина С.С. по эпизоду сбыта наркотических средств Т. в совершении преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых достаточно подробно изложено в приговоре.

В основу приговора положены лишь допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При этом суд проанализировал все доказательства, на которые ссылались стороны в ходе судебного следствия, и дал им надлежащую оценку в приговоре.

Анализ приведенных в приговоре доказательств по эпизоду сбыта наркотических средств Т. свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела.

Доводы кассационной жалобы Алёшина С.С. о том, что он помог лишь Т. в приобретении наркотических средств, а сбытчиком он не является, не обоснованы и не подтверждаются материалами уголовного дела.

Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или потребителя) действует посредник.

Как видно из материалов дела, Алешин С.С., согласно его показаниям в качестве подозреваемого (л.д.86-89), данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных в связи с противоречиями ни о каких посреднических действиях между Е. и Т. Алёшин С.С. не упоминал. Согласно этим же показаниям Алёшин С.С. приобретал героин у Е.. О том, что Алёшин С.С. приобретал героин для Т. сведений не имеется.

Свидетель Т. в суде показал, что в мае 2008 года он приобрел у Алешина два чека с героином за 5 000 рублей.

Данные показания также подтверждены проверкой показаний Т. на месте и протоколом очной ставки от 22августа 2008 года, между свидетелем Т. и обвиняемым Алешиным С.С.

Согласно, оглашенным показаниям в судебном заседании свидетеля Т. (л.д. 34-46 т.2) примерно в 20 часов 20 мая 2008 года Т. позвонил Алешину С.С. и попросил его приобрести для него два чека героина. Алешин С.С. сказал ему, что бы Т. подъехал к нему домой. Т. подъехал к дому Алёшина С.С. и зашел в подъезд, Алёшин С.С. встретил его в подъезде и дал ему два чека с героином, после того как Т. передал Алёшину С.С. 5000 рублей.

Каких-либо доказательств, подтверждающих наличия посреднических действий Алёшина С.С. между Т. и Е. на приобретение им наркотических средств в материалах уголовного дела не имеется.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд, верно, квалифицировал действия Алёшина С.С. (по эпизоду сбыта наркотических средств Т.) по ст.228.1 ч. 1 УК РФ, то есть за незаконный сбыт наркотического средства.

Виновность Алёшина С.С. в совершенных деяниях полностью доказана исследованными на судебном заседании доказательствами, в частности показаниями Алёшина С.С., данными, им в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей Т., И., Л.., Д., А., С., Ш., протоколами доставления, личного досмотра, осмотра предметов, выемки, изъятия, заключениями экспертов, медицинским освидетельствованием и др. доказательствами в их совокупности. В этой части доводы Алёшина С.С. о непричастности к данным преступлениям являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Все представленные доказательства судом были проверены на предмет их допустимости и достоверности.

Судебная коллегия, также как и суд первой инстанции, не находит оснований для признания доказательств, а именно показаний Алёшина С.С., данными им при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого недопустимыми доказательствами, поскольку они были получены в соответствии с требованиями процессуального законодательства. Заявлений о моральном и психическом давлении со стороны органов следствия ни Алёшиным С.С., ни защитниками - адвокатами Перетолчиным А.Ю. и Остаевым С.А. заявлено не было. В последующем в ходе предварительного следствия Алёшиным С.С. также заявлений на неправомерные действия правоохранительных органов ни на имя прокурора, ни в суд не поступали.

При этом суд правильно установил, что осужденный Алёшин С.С. на предварительном следствии был обеспечен адвокатом и допрашивался в условиях, исключающих возможность оказания на него какого-либо давления.

Из протокола личного досмотра вещей от 21 мая 2008 года, которое было произведено в кабинете № Миринского МРО УФСКН РФ по РС (Я) следует, что в ходе досмотра в боковом правом кармане куртки-ветровки Алёшина С.С. были обнаружены полимерный прозрачный сверток с сыпучим веществом светлого цвета, а также коммуникатор, импортного производства «Glofish» модель 800 в корпусе, при снятии задней крышки коммутатора обнаружены две 81М - карты оператора сотовой связи МТС, сверток из бумаги белого цвета с сыпучим веществом. В ходе личного досмотра и при изъятии, перед упаковкой изъятого прозрачного полимерного свертка с сыпучим веществом светлого цвета и бумажного свертка белого цвета с сыпучим веществом светлого цвета было произведено взвешивание на весах. Примерный вес вещества с упаковкой составил 4.1 грамм и 0.3 грамма соответственно. Изъятые: полимерный сверток, перетянутый ниткой, был обозначен как «Пакет№», бумажный сверток - «Пакет №, коммуникатор импортного производства, две CBМ-карты — упакованы в почтовый конверт - «Пакет №». В ходе личного досмотра и изъятия вещей взвешивание было произведено с упаковкой изъятых пакета и полимерного прозрачного свертка перетянутым ниткой. Экспертом Г. представленные на исследование вещества были исследованы без упаковок. Потому доводы жалобы о том, что в кабинете Мирнинского МРО УФСКН РФ по РС (Я) уже имелись готовые пакеты, что вес наркотических веществ оперативным сотрудникам уже был известен, что вес изъятых веществ и исследованных веществ не совпадает, опровергаются вышеизложенными процессуальными документами.

Согласно ст. 47 УПК РФ эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Справка об исследовании, заключения были произведены экспертом Г. - специалистом с высшим химическим образованием, имеющей экспертную специальность «Экспертиза наркотических средств, психотропных веществ», специально уполномоченной на выполнение таких исследований и экспертиз. На поставленные следователем вопросы перед экспертом Г. даны конкретные и исчерпывающие ответы. Сомневаться в достоверности и компетентности выводов эксперта Г. у суда никаких оснований не имеется.

Более того, по аналогичному ходатайству обвиняемого в ходе судебного заседания судом первой инстанции 20 октября 2009 года было вынесено законное, обоснованное и мотивированное постановление.

Протоколы очной ставки между Алёшиным С.С. и Т. (л.д. 229 т.4, в ходе изучения письменных доказательств), а также между Алёшиным С.С. и С. (л.д. 57 т.4), после допроса свидетеля С. В.А. по ходатайству государственного обвинителя были оглашены (л.д. 61-66 т.2) - протоколы очной ставки были предметами исследования в ходе судебного разбирательства, в связи с чем доводы жалобы осужденного и в этой части опровергаются материалами дела.

Доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, о том, что суд необоснованно в приговоре ссылается на показания свидетеля И., а также о том, что в прениях государственный обвинитель ссылался на показания данного свидетеля, т.к. свидетель И. в судебном заседании не был допрошен, опровергаются протоколом судебного заседания, согласно которого в судебном заседании указанный выше свидетель был допрошен 09 июня 2009 года, а также об этом свидетельствует подписка свидетеля.

Свидетель Ш. в судебном заседании дал такие же показания, как и в ходе предварительного следствия по уголовному делу.

Исследованным на судебном заседании показаниям свидетелей Т., С., Д. судом дана надлежащая правовая оценка на основе их тщательного анализа.

Предварительное и судебное следствие проведены полно, всесторонне объективно.

Принцип состязательности судебного разбирательства председательствующим по делу судьей не нарушен.

Из протокола судебного заседания видно, что сторонам были предоставлены равные условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Заявленные участниками процесса в ходе судебного разбирательства по делу ходатайства ставились на обсуждение сторон и по результатам их рассмотрения судьей принимались законные и обоснованные решения.

Противоречивых доказательств, которые исследовались в судебном заседании и остались бы без внимания суда, из материалов дела не усматривается.

Не обоснованы также доводы кассационной жалобы осужденного Алёшина С.С., о том, что суд в приговоре не указал показания свидетеля Б., а также показания свидетеля К., которые были оглашены в судебном заседании. Однако судебная коллегия, проверив материалы дела, в частности показания свидетеля М., данными им как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного следствия, а также показания свидетеля К. находит, что не указание в приговоре суда указанных доказательств не повлияло на выводы и решение суда, данное обстоятельство не может служить достаточным для изменения или отмены приговора суда.

Доводы осужденного Алёшина с.С. о том, что в его действиях имеется одно продолжаемое преступление также не состоятельны, поскольку, преступления, инкриминированные Алёшину С.С. мели место совершения при различных обстоятельствах, в разных местах и в разное время, и в этой связи у судебной коллегии нет оснований полагать, что Алёшиным С.С. совершено единое продолжаемое преступление.

Требования статьи 307 УПК РФ судом первой инстанции выполнены в полном объеме.

Вместе с тем, осуждение Алёшина С.С. по двум эпизодам за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не основано на материалах дела и является ошибочным.

Понятие «сбыт», которое вложено законодателем в диспозицию ст.228-1 УК РФ, обозначает продажу наркотиков (реализацию). Покушение на сбыт предполагает не доведение преступного умысла до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Так, при решении вопроса о наличии в действиях лица умысла на сбыт наркотических средств необходимо иметь ввиду, что об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом их не употребляющим, их количество (объём), размещение в удобной для сбыта расфасовке, либо наличии соответствующей договоренности с потребителем.

Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что Алёшин С.С. приобрел у Е. 21 мая и 03 июня 2008 года наркотические средства, которые у него были изъяты в ходе личного досмотра 03 июня 2008 года.

Каких-либо доказательств о том, что у Алёшина С.С. имелся умысел на сбыт данных наркотических средств в материалах уголовного дела не имеется.

Так, согласно показаниям Алёшина С.С., данных им в качестве подозреваемого, и оглашенных в ходе судебного разбирательства (л.д.86-89 т.2) Алёшин С.С. наркотические средства приобретал у Е., героин приобретал для личного потребления, героин ни кому не продавал, никого героином не угощал.

Никто из свидетелей не показывает, о том, что Алёшин С.С. в период времени, когда он приобрел у Е. наркотические средства, каким-либо образом пытался сбыть данные наркотические вещества.

Материалами уголовного дела также не доказывается то, что Алёшин С.С. намеревался сбыть данные наркотические вещества.

При таких обстоятельствах действия Алёшина С.С. подлежит переквалифицировать:

со ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, то есть как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере;

со ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, то есть как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере.

В связи с изменением квалификации действий осужденного на менее тяжкие статьи уголовного закона, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

В связи с тем, что действия Алёшина С.С. переквалифицированы на ч.1 ст.228 УК РФ, которое относится к преступлению средней тяжести, ст.228 ч.2 УК РФ, которое относится к тяжким преступлениям, ст.228.1 ч.1 УК РФ относится к тяжким преступлениям, а также учитывая, что Алёшин С.С. ранее не отбывал лишение свободы вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ подлежит также изменению со строгого режима на общий режим.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 26 октября 2009 года в отношении Алёшина Сергея Сергеевича – изменить.

Переквалифицировать действия Алёшина С.С. со ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ, со ст.30 ч.3 - ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Считать Алёшина С.С. осужденным:

по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно определить наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного Алёшина С.С. удовлетворить частично.

Кассационное представление государственного обвинителя Петропавловской Н.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий А.Г. Дьяконова

Судьи Н.Д. Жженых

О.Н. Степарук