Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора г. Калуги Малькова А.А., кассационным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Каламаева А.Л. на приговор Калужского районного суда Калужской области от 31 августа 2011 года, которым

ФИО1,родившийся «…» года в «…», несудимый,

осужден: по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

поч. 1 ст. 180 УК РФ к штрафу в размере 50 000 (пятидесяти тысяч) рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, в течение которого осужденный своим поведением должен доказать свое исправление.

На ФИО1 возложена обязанность: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

В соответствие с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей постановлено исполнять самостоятельно и реально.

Мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 отменена, он освобожден из-под стражи в зале суда.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Кулакова И.А., объяснения осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Каламаева А.Л., поддержавших доводы кассационных жалоб, объяснения представителя потерпевших -адвоката Рзаева Т.Ю., возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб, мнение прокурора Маркушева Е.С., также возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб и полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 признан виновным:

- в незаконном использовании объектов авторского права в особо крупном размере;

- в незаконном использовании чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно.

Преступление совершено в период с 01 июня до 12 сентября 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 свою вину в совершении преступлений не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Калуги Мальков А.А. просит приговор в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей в связи с несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Как указано в кассационном представлении, суд при назначении наказания в полной мере не учел, что Каламаев совершил умышленное тяжкое преступление против конституционных прав и свобод человека и гражданина, представляющее повышенную общественную опасность, и умышленное преступление небольшой тяжести в сфере экономической деятельности, а также не учел поведение ФИО1 после совершенных преступлений, которое свидетельствовало о его безразличном отношении к наступившим последствиям, поскольку не предпринимал мер к добровольному возмещению материального вреда, не раскаялся в содеянном, вину не признавал.

Кроме того, в кассационном представлении обращается внимание на то, что в резолютивной части приговора не указано, необходимо ли применять в период отбывания наказания дополнительное наказание в виде штрафа.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить и оправдать его за отсутствием в его действиях какого-либо состава преступления, а также просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Калужский районный суд Калужской области в ином составе судей. Выражая несогласие с приговором, осужденный указывает:

- что к организации рекламной кампании к детскому спектаклю «…» ни он, ни ООО «…», коммерческим директором которой он являлся, никакого отношения не имеют. Организатором спектакля в г. «…» являлась компания «…», которая купила у ООО «…» спектакль на ряд городов, в том числе «…». Эта же фирма в лице администратора П. занималась рекламной кампанией. Указанные обстоятельства в ходе судебного заседания не были опровергнуты, а, напротив, нашли свое подтверждение в показаниях допрошенных по делу свидетелей. Лица, которые имели отношение к организации и проведению рекламной кампании к спектаклю, с ним (ФИО1) знакомы не были и его не видели. Сотрудник ООО «Ф…» по имени Д., который занимался изготовлением афиш и рекламного ролика, установлен и допрошен не был, как и не была допрошена заказчик рекламного ролика индивидуальный предприниматель С.;

- о наличии в деле выписки по лицевому счету ООО «…» в «…» ОАО «…», согласно которой денежные средства от ООО «…» не поступали, он узнал только при оглашении приговора, на его же запрос был дан ответ о том, что денежные средства от указанной организации поступали;

- в обвинительном заключении его действия по организации рекламной кампании конкретизированы не были;

- судебная комиссионная экспертиза № «…» от 15 декабря 2010 года является недопустимым доказательством, поскольку проведена с грубейшим нарушением уголовно-процессуального законодательства и с нарушением его права на защиту. Так, с постановлением о назначении экспертизы он был ознакомлен после ее проведения, тем самым был лишен возможности реализовать свои права при ее производстве. Эксперты, проводившие экспертизу, не были должным образом предупреждены об уголовной ответственности, поскольку это было сделано не руководителем экспертного учреждения или следователем. Данная экспертиза была проведена не сотрудниками экспертного учреждения, а лицами, нанятыми на коммерческой основе. В заключении указаны не все лица, принимавшие участие при производстве экспертизы, поскольку не указан фотограф, производивший съемку объектов. Указанные нарушения при производстве экспертизы остались без должной оценки в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства;

- ущерб от преступления ничем не подтвержден и не доказан. Генеральный директор ООО «…» И. не представила расчет причиненного ей ущерба, а кроме того, показала, что ущерб причинен от его (осужденного) деятельности на всей территории РФ. ООО «…» вообще не может быть признано стороной по делу, так как права на персонажей анимационного сериала «…» ей не принадлежат, единственным правообладателем на момент совершения деяния являлось ООО «…», размер причиненного ущерба которому также не доказан. Кроме того 08 июня 2010 года все права на персонажей анимационного сериала «…» ООО «…» передала вновь созданной компании ООО «…»;

- при постановлении приговора не принято во внимание, что персонаж «…» и персонаж «…», используемые в детском спектакле «…» визуально не идентичны аналогичным персонажам из анимационного сериала. Судом не учтены показания автора указанных персонажей К. о большом количестве отличий его персонажей от персонажей, используемых в спектакле. На отличия данных персонажей в анимационном сериале и спектакле указывают результаты следственных экспериментов.

В кассационной жалобе(основной и дополнительной) защитник осужденного ФИО1 – адвокат Каламаев А.Л. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Калужский районный суд Калужской области в ином составе судей, ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, неправильного применения уголовно закона, а также ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Защитник в жалобе указывает:

- не установлена стоимость использования объектов авторского права, вследствие чего не установлена объективная сторона преступления. Квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, незаконное использование объекта авторского права в особо крупном размере подменен понятием «причинение ущерба в особо крупном размере». Стоимость же прав, являющаяся основанием для правильной квалификации действий Каламаева, в ходе расследования установлена не была, тем самым не была установлена объективная сторона преступления. Суд, указав в приговоре, что сумма в «…» рублей является особо крупным размером использования объектов авторского права, - расширил предъявленное обвинение, выйдя за его пределы. Содержащиеся в показаниях представителя ООО «…» И. данные не указывают на стоимость прав на использование объектов авторского права, а ее показания о причиненном ущербе документально не обоснованы, и на них не могли основываться выводы суда. Кроме того, представляемое И. юридическое лицо не являлось правообладателем, поскольку заключение лицензионного договора не повлекло переход исключительного права к лицензиату. ООО «…» не могло являться потерпевшим по делу. Сам лицензионный договор от 10.02.2010 между ООО «….» и ООО «…» не прошел обязательную государственную регистрацию, в связи с чем являлся недействительным. Кроме того, данный документ был представлен в деле при ознакомлении с ним в виде незаверенной ксерокопии, а в последующем был «легализован» следователем. Обращает внимание, что при проведении произведенных расчетов стоимость прав на использование объектов авторского права (персонажей)в одном спектакле не определялась, кроме того, нарушения права на использование других объектов Каламаеву не вменялось.

- определение стоимости прав на использование объектов авторского права студией «…» в рекламе вызывает сомнение, поскольку все права на анимационные произведения и их персонажи «…» и «…» указанной студией 08 июня 2010 года были переданы за неустановленную сумму вновь созданному ООО «….», которое в деле не участвовало, стоимость прав на использование перешедших к нему объектов авторского права в спектакле и в рекламной кампании не определяло. На то, что именно ООО «…» явилось правообладателем авторских прав указывает факт перечисления ООО «…» этому обществу денежных средств за их использование;

- в основу приговора было положено заключение судебной комиссионной экспертизы, которое является недопустимым доказательством. Данная экспертиза проведена коммерческой организацией – ООО «…», при этом следователь не удостоверился в невозможности проведения подобной экспертизы в государственных экспертных учреждениях. Эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности надлежаще уполномоченным лицом, то есть руководителем экспертного учреждения. Экспертиза в нарушении ст. 199 УПК РФ проведена не работникамиэкспертного учреждения, а лицами, выполняющими свои функции на основе договора на оказание возмездных услуг и ранее не проводившими подобных исследований. В заключении экспертов не указаны все лица, принимавшие участие в производстве экспертизы, поскольку из показаний О. следует, что часть заключения была составлена юристом, фотосъемку объектов производил фотограф. В нарушение требования к экспертам, содержащегося в постановлении о назначении экспертизы, в котором указывалось на необходимость привлечения работника театральной сферы, к производству экспертизы были привлечены аниматоры, которые были предвзяты. Б., художественный руководитель О., и один из создателей мультфильма «…» Ужинов ранее работали в одной творческой мастерской. Автор мультфильмов «…» К. также хорошо знаком с Б. Кроме того, эксперт О. призналась, что мультипликационные фильмы о «…» и «…» ей очень нравятся. При проведении экспертизы были допущены существенные нарушения закона. Первоначально было вынесено постановление о назначении комплексной экспертизы с привлечением художников, работающих в театральной сфере. В последующем без отмены предыдущего постановления было вынесено постановление о назначении комиссионной судебной экспертизы, противоречащее ранее удовлетворенному ходатайству защиты. Осужденный не был ознакомлен с постановлением о назначении указанной экспертизы. В нарушение установленного порядка постановление о назначении экспертизы было направлено Каламаеву по электронной почте, при этом данное постановление было о назначении комплексной, а не комиссионной экспертизы;

- выводы экспертов не свидетельствуют о нарушении авторских прав ФИО1, поскольку ими констатированы как сходство кукол «…» и «…» с персонажами мультфильма «…» ООО «…», так и их отличия, о чем дали показания допрошенные свидетели, в том числе создатель персонажей К. Для того, чтобы говорить о нарушении авторских прав, недостаточно установить лишь сходство персонажей, а необходимо установить их тождественность. В связи с этим экспертным заключением факт незаконного использования объекта авторского права путем заимствования ФИО1 чужого персонажа не доказан. Сами персонажи «…» и «…» из анимационного произведения студии «…» не были созданы самостоятельным творчеством автора, а были заимствованы из народного творчества и не могут являться охраняемым объектом авторского права. Проведенный с участием несовершеннолетних воспитанников детского дома следственный эксперимент является недопустимым доказательством, тогда как результаты следственного эксперимента с участием взрослых участников, опровергающие заключение экспертизы, получило в приговоре неправильную оценку;

- по делу неправильно определены юридически значимые понятия. Обвинение и суд оперировали понятием «сериал», тогда как в прокатных удостоверениях и удостоверениях национального фильма подтверждают права «…» на индивидуальные самостоятельные фильмы, которые и перечислены в договорах об отчуждении исключительных прав обществу «…» по договорам от 08 июня 2010 года и от 12 ноября 2010 года. Однако ни в обвинительном заключении, ни в приговоре ни разу не указано, на какие конкретно объекты авторского права, то есть на персонажи каких именно произведений было совершено посягательство;

- по делу было допущено нарушение права на защиту. Так, определением судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 17 июня 2011 года отменено постановление Калужского районного суда Калужской области от 15 апреля 2011 года об установлении защитнику срока для завершения ознакомления с материалами уголовного дела, при этом было указано, что вопросы о признании незаконными или необоснованными решений и действий (бездействия) должностных лиц стороны вправе ставить перед судом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу. При постановке же перед судом первой инстанции вопроса о признании указанных действий следователя незаконными, суд принял противоречивое решение об обоснованности таких действий;

- участие ФИО1 в использовании объектов авторского права и чужих товарных знаков в рекламе не доказано. Анализируя в этой части исследованные доказательства, защитник приходит к выводу о том, что они указывают на наличие алиби осужденного. Кроме того, с постановлением о назначении экспертизы товарного знака сторона защиты ознакомилась после проведения экспертизы;

- по делу допущены и иные нарушения процессуальных норм. 13 сентября 2010 года изъятые ростовые куклы и плакаты были переданы ООО «…», представляющему интересы потерпевшего, где находились несколько месяцев и могли претерпеть изменения или подмену. Суд удовлетворил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта-криминалиста для решения вопроса о возможности производства экспертизы на предмет сходства и различия кукол, однако явка эксперта в судебное заседание так обеспечена не была. Вещественные доказательства были осмотрены в ходе предварительного следствия незаконно, поскольку постановление о признании осмотренных предметов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела от 28 декабря 2010 года содержит ссылку на процессуальные действия, произведенные позже.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном использовании объектов авторского права, а также в незаконном использовании чужого товарного знака, совершенном неоднократно, соответствуют материалам дела и основаны на совокупности приведенных в приговоре доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре.

Сам осужденный ФИО1 в судебном заседании не оспаривал, что, являясь коммерческим директором ООО «…» и заинтересовавшись популярностью мультфильма «…», обращался к генеральному директору ООО Студия «…» Л. с вопросом о возможности получения лицензии на использование персонажей мультфильма «…» в спектакле по его (ФИО1) сценарию, а после отказа ему в этом создал детский спектакль «…» с использованием ростовых костюмов персонажей «…» и девочки «…», а также участвовал в разрешении вопросов, связанных с изготовлением макетов афиш к данному спектаклю.

Из показаний представителя потерпевшего – генерального директора ООО «…» Л. следует, что возглавляемое им общество является правообладателем аудиовизуального произведения – анимационного произведения (мультфильма) «…». В начале 2010 года между ООО «…» и ООО «…» был заключен договор на использование персонажей аудиовизуального произведения «…» в спектакле. Весной 2010 года с аналогичным предложением к нему обращался Каламаев, но он ему отказал. В конце августа 2010 года ему стало известно о том, что 12 сентября 2010 года в г. «…» планируется показ спектакля, в рекламе которого используются персонажи их анимационного произведения «…». После этого он разговаривал с Каламаевым, который заверял, что запланированный спектакль не связан с использованием персонажей их сериала.

Из показаний представителя потерпевшего – генерального директора ООО «…» И. следует, что с апреля 2010 года возглавляемым ею обществом осуществлялся прокат детского спектакля с использованием образов и персонажей мультипликационного сериала «…» ООО «…». В августе 2010 года к ней обращался Каламаев, который сообщил, что поставил спектакль с одноименными персонажами, пошил для него куклы и предлагал разграничить с ним регионы показа данного спектакля в России, в том числе обещая часть своей прибыли. После ее отрицательного ответа Каламаев сообщил, что все равно не откажется от проката своего спектакля, ссылаясь на то, что факт заимствования им персонажей доказан не будет. 12 сентября 2010 года она присутствовала при проведении спектакля в ДК ОАО «…» в г. «…». В данном спектакле использовались персонажи из мультфильма «…» ООО «…» в виде ростовых кукол, а на декорации спектакля – баннере (заднем фоне) был использован фрагмент из мультфильма с изображением домика медведя. Кроме того, в рекламной кампании к данному спектаклю - на афишах и видеоролике, транслируемом на ГТРК «…», использовались изображения «…» и «…» ООО «…». На афишах с названием спектакля – «…» была изображена всем известная картинка, которая использовалась на лицензионных продуктах, в том числе на дисках данного мультфильма ООО «…».

Из показаний в ходе предварительного следствия и в суде свидетелей У., Х. и П. о том, что они, являясь актерами и находясь в трудовых отношениях с ООО «…», 12 сентября 2010 года были задействованы в спектакле «…», проходившем в ДК ОАО «…», соответственно, в ролях «…», «…», а также «…» и «…». Создателем, режиссером и руководителем указанного спектакля являлся ФИО1

Согласно свидетельству № «…» о регистрации и депонировании произведения - результата интеллектуальной деятельности от 22 апреля 2008 года в Российском Авторском Обществе зарегистрирован и депонирован результат интеллектуальной деятельности - рисунки персонажей к анимационному детскому сериалу под названиями «…», «…», автором которых является К. Все права на данный результат интеллектуальной деятельности, созданный 01 октября 2007 года, принадлежат исключительно К.

Лицензионным договором № «…» от 09 июня 2008 года К. предоставил ООО «…» на срок с даты заключения договора до 09 июня 2019 года право использования оригинальных рисунков, изображающих персонажей предполагаемого к производству анимационного аудиовизуального произведения под названиями «…», «…» (Произведений) на территории всех стран мира на условиях исключительной лицензии, предоставив ООО «…» также право выдавать сублицензии на использование данных Произведений.

Прокатными удостоверениями установлена принадлежность права ООО «…» на отдельные серии кинофильма «…» производства ООО «…». Согласно удостоверениям национального фильма № «…» от 10 марта 2009 года и № «…» от 28 мая 2010 года, продюсером 8 серий анимационного фильма «…» и трех последующих серий данного анимационного фильма является ООО «…».

Лицензионным договором № «…» о предоставлении права использования объектов авторского права на исключительных условиях от 10 февраля 2010 года ООО «…» предоставило ООО «…» право использовать на исключительной основе (исключительной лицензии) серии анимационного сериала «…», создателем которого является ООО «…» и юридически значимых его элементов, включая, но не ограничиваясь названиями, персонажами, кадрами/изображениями и музыкой серий указанного анимационного сериала, для создания и публичного исполнения зрелищного мероприятия для детей по мотивам анимационного сериала «…» спектакля под рабочим названием «…» на срок с 10 февраля 2010 года по 10 августа 2011 года, включительно, на территории Российской Федерации, в странах СНГ и Балтии. По данному договору ООО «…» получило право использовать на исключительной основе (исключительной лицензии) серии анимационного сериала «…» и юридически значимые его элементы следующими способами: создать на основе серий анимационного сериала «…» и юридически значимых его элементов спектакль, воспроизводить серии анимационного сериала «…» и юридически значимых его элементов только в составе спектакля, осуществлять прокат спектакля полностью либо его фрагмент; использовать серии анимационного сериала «…» и юридически значимые его элементы только в составе спектакля путем их публичного показа, доведения до всеобщего сведения, сообщения в эфир только с целью рекламирования и анонсирования разового показа спектакля (представления).

Свидетельствами Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам удостоверено, что правообладателем товарных знаков № «…» и № «…» являлось общество с ограниченной ответственностью «…». Исключительное право на данные товарные знаки перешло обществу с ограниченной ответственностью «…» по договору, зарегистрированному 23.11.2010.

Экспертным заключением патентного поверенного РФ от 27 декабря 2010 года установлено, что элементы в рекламной афише «…» театра ростовых кукол «…», представляющие собой фигуры (изобразительные обозначения) «…» и «…» сходны до степени смешения с изобразительными обозначениями, зарегистрированными в качестве товарных знаков по свидетельствам № «…» и № «…».

Заключением экспертов № «…» от 15 декабря 2010 года установлено, что куклы «…» и «…» (используемые в спектакле 12 сентября 2010 года) являются сходными с персонажами мультфильма (аудиовизуальных анимационных произведений) «…» ООО «…». «…» и «…», изображенные на плакатах (рекламных афишах к детскому спектаклю «…»), ассоциируются в целом (сходны) с персонажами «…» и «…» в мультфильмах (аудиовизуальных анимационных произведениях) серии «…» (правообладатель ООО «…»). Персонаж «…» из рекламного ролика, предоставленного на экспертизу, ассоциируется в целом с персонажем «…» из мультфильма (аудиовизуальных анимационных произведениях) серии «…» ООО (правообладатель ООО «….»).

Приведенные выводы указанных экспертиз научно обоснованны и сомнений в их правильности не вызывают. Нарушений закона, в том числе связанных с нарушением прав участников судопроизводства со стороны защиты, как и нарушений, связанных с порядком их проведения, влекущих невозможность использования результатов данных экспертиз в доказывании, допущено не было.

Экспертиза № «…» была проведена ООО «…» - действительным членом некоммерческого партнерства «…». Каких-либо данных о том, что указанному юридическому лицу проведение данной экспертизы не могло быть поручено в деле не имеется и в кассационных жалобах не приведено.

Привлеченные для проведения данной экспертизы в качестве экспертов лица были компетентны, обладали специальными знаниями, не были связанны трудовыми или договорными отношениями с правообладателями, каких-либо оснований считать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела у суда не имелось.

Допрошенная в судебном заседании эксперт О., разъяснила данное заключение, ее показания были подробны изложены судом в приговоре.

Утверждения стороны защиты, аналогичные приводимым в кассационным жалобам, о том, что объекты исследования – ростовые куклы и плакаты до проведения экспертизы могли претерпеть изменения или подмену, проверялись в судебном заседании и были обоснованно признаны не нашедшими своего подтверждения.

Не основаны на законе и являются несостоятельными доводы защиты о том, что указанное заключение эксперта не является доказательством виновности Каламаева, поскольку из него, как и из показаний автора персонажей - свидетеля К. не следует, что персонажи, используемыми Каламаевым, тождественны персонажам анимационного детского сериала «…», а между ними констатированы и отличия. Из указанного заключения экспертов, как и других доказательств, на которых суд основал свои выводы, следует, что используемые осужденным персонажи созданы не самостоятельным творческим трудом Каламаева, а являются заимствованными, в связи с чем судом было правильно констатировано незаконное присвоение Каламаевым чужого результата интеллектуальной деятельности. В связи с этим приводимые стороной защиты доводы о том, что используемые Каламаевым персонажи почерпнуты из произведений народного творчества (фольклора), не имеющих конкретных авторов, были обосновано отвергнуты судом. Утверждения же в жалобах о том, что сами персонажи «…» и «…» из анимационного произведения ООО «…» были заимствованы из народного творчества противоречат исследованным судом данным о том, что указанные персонажи полностью отвечают требованиям самостоятельного произведения, являются объектом авторского права, в том числе прошедшим процедуру депонирования, и подлежат охране в соответствии с действующим законодательством.

На основании этих и других подробно приведенных в приговоре доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в незаконном использовании объектов авторского права, а также в незаконном использовании чужого товарного знака.

Доказательства, положенные судом в основу своих выводов о виновности осужденного в совершении указанных преступлений, правильно оценены как допустимые и достоверные, а в своей совокупности - достаточные для разрешения уголовного дела. При этом доказательства, рассмотренные в судебном заседании, в том числе результаты проведенных по делу следственных экспериментов и осмотров вещественных доказательств, судом были проверены и оценены по правилам, предусмотренным ст. 87, 88 УПК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 не причастен к организации размещения публичной рекламы поставленного им спектакля, в которой были незаконно использованы объекты авторского права, а также чужие товарные знаки, то есть к организации проката видеоролика в эфире Государственной телевизионной и радиовещательной компании «…» и к организации размещения печатных афиш (плакатов), были тщательно проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом по мотивам, подробно изложенным в приговоре, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не усматривает.

В предъявленном осужденному обвинении указаны все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с пп. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, способ совершения преступления был в достаточной степени конкретизирован как в предъявленном осужденному обвинении, так и в приговоре.

По смыслу закона помимо автора произведения или обладателей смежных прав потерпевшими по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, в том числе могут являться иные лица (как физические, так и юридические), которым авторское право или смежные права переходят по договору. Предоставленное ООО «…» исключительным лицензионным договором право использования результата интеллектуальной деятельности, в том числе юридически значимых элементов серий анимационного сериала «…», включая его персонажи, кадры/изображения, в зрелищных мероприятиях для детей по мотивам анимационного сериала «…», безусловно было нарушено совершенным Каламаевым преступлением. В силу ст. 1254 ГК РФ ООО «…» как лицензиат - обладатель исключительной лицензии имеет право защищать свои права способами, предусмотренными ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ. В связи с этим доводы стороны защиты о том, что ООО «….» не могло быть признано потерпевшим по делу, нельзя признать состоятельными.

В силу ч. 2 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор заключается в письменной форме. При этом в силу приведенной нормы лицензионный договор подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 1232 ГК РФ, которых при заключении договора между ООО «…» и ООО «…» не имелось. В связи с этим доводы о том, что указанный лицензионный договор является недействительным, как не прошедший государственную регистрацию, не основаны на законе.

Утверждения стороны защиты о том, что на момент совершения преступления все права на анимационные произведения и их персонажи уже были переданы ООО «…», противоречат материалам дела.

При установленных судом обстоятельствах действия осужденного по ч.1 ст. 180 УК РФ квалифицированы судом верно.

Вопреки доводам кассационного представления при назначении ФИО1 наказания судом были в полной мере установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения вопроса о мере наказания. Оснований для отмены приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного ФИО1 наказания, о чем ставится вопрос в кассационном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Решение о необходимости исполнять назначенное осужденному наказание в виде штрафа самостоятельно и реально основано на законе и прямо изложено в резолютивной части приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе связанных с нарушением прав осужденного на защиту, по делу допущено не было. Ходатайство защиты о признании незаконными действий следователя по установлению защитникам ФИО1 срока для завершения ознакомления с материалами уголовного дела разрешено судом в соответствии с законом и не содержит противоречий, позволяющих поставить его обоснованность под сомнение.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Признавая деяние, предусмотренное ст. 146 УК РФ, совершенным в особо крупном размере, суд исходил из того, что общая стоимость прав на использование объектов авторского права составила «…» рублей. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, такой размер складывался из стоимости прав, определенной ООО «…», в сумме «…» рублей и стоимости прав, определенной ООО «…», в сумме «…» рублей.

Размер стоимости прав ООО «…» обоснован и не превышает установленных правообладателем в принятых им актах стоимости прав на использование объектов интеллектуальной собственности.

Одновременно с этим из приговора суда следует, что свой вывод о размере стоимости прав ООО «…» суд основал на приведенных в приговоре показаниях представителя потерпевшего - И. о том, что ущерб, причиненный ООО «…» постановкой ФИО1 нелицензионного спектакля в г. «…» составил «…» рублей, поскольку данной деятельностью Каламаева был сломан их гастрольный график, что привело к дополнительным затратам на дорогу; постановкой данного недоброкачественного спектакля в г. «…» их обществу причинен колоссальный репутационный и имущественный ущерб, связанный с дополнительными затратами на рекламу, на административные ресурсы; указанной деятельностью подсудимого была нарушена исключительность лицензии ООО «…».

Из указанных показаний следует, что представителем потерпевшего при определении размера незаконного использования объектов авторского права в него был включен моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации, тогда как по смыслу закона при квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, такой вред учитываться не мог.

В этой связи в отсутствие необходимого расчета правильность определения представителем потерпевшего размера незаконного использования объектов авторского права для ООО «…» в сумме «…» рублей вызывает сомнение, а установленный судом размер в указанной сумме носит характер предположения.

Более того, из показаний И. следует, что конкретная стоимость прав на использование персонажей при постановке спектакля их организацией не определялась. По смыслу закона, в указанных случаях, когда стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности еще не определена правообладателем, стоимость таких прав устанавливается путем проведения экспертизы. Такая экспертиза по делу в отношении ФИО1 не проводилась.

Поскольку согласно ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению, его действия с п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ). При этом судебная коллегия в силу ст. 10 УК РФ учитывает, что согласно изменениям, внесенным Федеральным законом РФ от 07.12.2011 N 420-ФЗ в примечание к ст. 146 УК РФ, деяния, предусмотренные указанной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

Определяя ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, в том числе характер и степень нарушения охраняемых законом прав на результаты интеллектуальной деятельности, личность виновного, в том числе установленные судом первой инстанции смягчающие наказания обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни ее семьи.

Помимо этого, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в случае, если до постановления приговора к подсудимому применялась мера пресечения в виде заключения под стражу, в приговоре суда должно содержаться решение о зачете времени предварительного содержания под стражей в срок наказания.

ФИО1 содержался под стражей с 18 августа 2011 года по 31 августа 2011 года. Указанный период подлежит зачету в срок отбытия им наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Калужского районного суда Калужской области от 31 августа 2011 года в отношении ФИО1 изменить:

переквалифицировать его действия с п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ на ч. 2 ст. 146 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой с применением ст. 73 УК РФ назначить наказание в виде 1 года исправительных работ по месту работы с удержанием 10 % заработка в доход государства, условно с испытательным сроком 1 год.

Возложить на ФИО1 обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей в период с 18 августа 2011 года по 31 августа 2011 года.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи