Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Шитовой, Н.И., Яковлева А.Н., Громова Г.И., осужденных ФИО1, ФИО2 на приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 14 июня 2011 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на шесть лет шесть месяцев, без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец , ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на шесть лет, без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 14 июня 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания ФИО1 и ФИО2 время содержания их под стражей с 18 февраля 2011 года по 14 июня 2011 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кошелевой Е.А.; адвокатов Громова Г.И., Яковлева А.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб; прокурора Аксенову Т.Н., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Преступление имело место в городе при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Шитова Н.И., действующая в интересах осужденного ФИО1, полагает, что суд необоснованно признал ФИО1 виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Доводы жалобы мотивированы тем, что в ходе предварительного следствия в судебном заседании ФИО1 показывал, что 11 ноября 2010 года после обеда позвонил ФИО52 и назначил встречу, на которую пришел совместно с незнакомым парнем по имени ФИО31, и попросил приобрести для него и ФИО31 (ему присвоен псевдоним «ФИО51 марихуану. Что он впоследствии и сделал, приобретя марихуану у знакомого по прозвищу «ФИО34 (ФИО35 Никакой договоренности с К-вым на приобретение марихуаны у него не было. С К-вым у обелиска встретились случайно, когда гуляли с ФИО52 и ФИО31 Никакого разговора у обелиска с К-вым о марихуане не было. Так как покупать марихуану надо было у «ФИО34 который работал на Штабу, он велел ФИО52 искать машину, чтобы туда доехать. ФИО52 вызвал ФИО2. Когда ехали на Штаб, он сам говорил ФИО2, куда ехать и где остановить машину. Он первый вышел из машины, ФИО2 с ним не выходил. Сам купил 2 целлофановых пакета с марихуаной и передал их ФИО31 Деньги на марихуану передал ему ФИО31 через ФИО52 еще около 10-го магазина. Как указывает адвокат, показания ФИО1 полностью подтверждает подсудимый ФИО2

Показания ФИО1 и ФИО2 подтвердил в суде свидетель ФИО52 показав, что 11 ноября 2010 года по просьбе ФИО31 позвонил ФИО2 с просьбой помочь приобрести марихуану. ФИО2 ему в этом отказал. Тогда он с такой же просьбой обратился к ФИО1. ФИО2 звонили еще дважды по телефону ФИО1. Первый раз подъехать к обелиску, где попросил ФИО2 свозить их когда решит вопрос с марихуаной, второй раз звонил ему, когда решился вопрос марихуаной, с просьбой свезти их на Штаб. В автомашине ФИО2, когда ехали на Штаб за марихуаной, разговоров о ней не было, дорогу показывал ФИО1. ФИО1 первый вышел из машины и ушел. ФИО2 развернул машину и вышел потом. Через 10-15 минут подошел ФИО1, сел в автомашину, сказал «все нормально», ехали, молча к 10-му магазину. Показания, данные им на предварительном следствии, опроверг. Пояснил, что при допросе находился в шоковом состоянии, так как сам привлекался к уголовной ответственности. Суд не поверил показаниям ФИО52 посчитав, что он изменил показания, так как в настоящее время отбывает наказание в местах лишения свободы и желает помочь ФИО1 и Крылову избежать уголовной ответственности за содеянное. Адвокат считает, что такой вывод суда необоснован.

Показания свидетеля ФИО60 не могут опровергнуть показаний подсудимых, он наблюдал за «ФИО51 непродолжительное время, видел, как ФИО52 «ФИО51 и ФИО1 подошли втроем к машине ФИО2, стоящей у обелиска, ФИО1 и ФИО2 пообщались с К-вым, потом втроем направились к машине « сели в нее и уехали. На этом наблюдение закончилось. А все, что происходило дальше, он показывает со слов ФИО51 который, якобы, ему постоянно отзванивался, хотя из аудиозаписи этого не видно. Слова из аудиозаписи «….потом разберемся…сколько тебе надо?» не могут служить доказательствами сговора между К-вым и ФИО1, так эти слова ФИО2 можно истолковать с разным смыслом.

О договоренности между К-вым и ФИО1 по сбыту марихуаны ничего не говорят и документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами по номерам телефонов ФИО52 ФИО2, ФИО1. Вывод суда о том, что ФИО2 и ФИО1 имели несколько сим-карт, ничем не подтвержден, он предположителен.

Адвокат считает, что к показаниям ФИО51 необходимо относиться критически, так как он осуществлял закупку наркотиков по заданию отдела по контролю за оборотом наркотиков, его показания скорректированы его работниками.

Судом до конца так и не выяснен вопрос как на пакетах с марихуаной, сданных ФИО51 в отдел по контролю за оборотом наркотиков, появились оттиски круглой печати «Для пакетов № 7» и прямоугольного штампа «Копия верна». Суд поверил показаниям ФИО51 о том, что это он, шутя их поставил, но проигнорировал показания свидетелей ФИО57 и ФИО58 которые присутствовали при выдаче пакетов, но не видели как ФИО51 ставил печать и штамп, хотя обязаны были это видеть.

Таким образом, приговор, постановленный на таких противоречивых доказательствах, нельзя считать объективным и соответствующим требованиям Закона, предписывающего все сомнения в доказанности обвинения толковать в пользу подсудимого.

Кроме того, адвокат считает, что суд назначил ФИО1 чрезмерно суровое наказание, не соответствующее тяжести совершенного преступления и личности подсудимого.

Судом учтен целый ряд обстоятельств, смягчающих ответственность подсудимого: то, что он ранее не судим, по месту службы в Вооруженных силах РФ, по месту работы и жительства характеризуется исключительно положительно, занимался общественно полезным трудом, активно занимался спортом, за что имеет многочисленные грамоты за призовые места, его молодой возраст. Их совокупность суд признать исключительной и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ. Положение ст. 73 УК РФ распространяется на все категории преступлений, установленные в ст. 15 УК РФ.

Адвокат Н.И. Шитова просит приговор суда от 14 июня 2011 года в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ снизить размер назначенного наказания, применить ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Яковлев А.Н. действующий в интересах осужденного ФИО1 считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.

Доводы мотивирует тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Выводы суда, изложенные в мотивировочной части приговора, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а так же не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в том числе показания подсудимых ФИО1 и ФИО2, данные ими в судебном заседании.

Кроме этого, в ходе предварительного следствия были допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона, а именно несоблюдение процедуры судопроизводства, которые повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Должностными лицами СО УФСКН РФ были превышены свои процессуальные полномочия.

Действия ФИО1, по мнению адвоката, должны были быть квалифицированы как соучастие в форме пособничества в приобретении наркотических средств, совершенные группой лиц и по предъявленному обвинению ФИО1 должен быть оправдан либо производство по уголовному делу должно быть прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, либо его действия должны быть квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц то есть по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

Адвокат полагает, что вынесенный приговор является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости.

В кассационной жалобе адвокат Громов Г.И., действующий в интересах осужденного ФИО2, считает, что постановленный приговор является незаконным и необоснованным.

Адвокат Громов Г.И. считает, что выводы суда не соответствуют материалам уголовного дела, основаны исключительно только на предположительных показаниях одного свидетеля под псевдонимом ФИО51 выступающего в роли закупщика.

Как следует из показаний свидетеля старшего оперуполномоченного Бежецкого МРО УФСКН РФ по Тверской области ФИО60 данных им на предварительном следствии и в суде, он ФИО60 еще до проведения проверочной закупки 11 ноября 2010 года был знаком с ФИО2, встречался с ним по поводу торговли в магазине курительными смесями, где одним из учредителей являлся ФИО2, имел оперативную информацию на ФИО2 в части сбыта последним наркотических средств. Поэтому ФИО60 11 ноября 2010 года предложил гражданину под псевдонимом «ФИО51 выступить в качестве закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО2 По заданию ФИО60 «ФИО51 позвонил ФИО2 и договорился о встрече с ним возле кафе на предмет приобретения наркотического средства в количестве 2-х спичечных коробков за 12 00 рублей. Дословно (и это очень важно) из протокола допроса ФИО60 на предварительном следствии: 11 ноября 2010 года около 14 часов ФИО51 созвонился с ФИО2 и поинтересовался у ФИО2 о возможности приобретения наркотического средства марихуана. Последний сообщил «ФИО51 что он (ФИО2) продаст ФИО51 марихуану в количестве 2 спичечных коробков за 1 200 рублей. Встреча их должна будет состояться у кафе Иван» получил от ФИО60 1 200 рублей и диктофон. Сам же ФИО60 решил осуществлять оперативное наблюдение за действиями гражданина ФИО51 Вышеприведенные факты достоверны, так как проходили под контролем ФИО60 На этом объективно заканчивается подготовка к операции «проверочная закупка». Далее начинается серия необъяснимых и противоречивых действий закупщика ФИО51 Так, гражданин ФИО51 со слов которого ФИО2 сообщил ФИО51 по телефону «... чтобы я ФИО51 подошел к кафе и там мы все обсудим, при этом он мне сказал, что стоить она будет по 600 рублей за коробок. Я об этом сообщил ФИО60. Итак, знал и ФИО60 о договоренности ФИО51 с К-вым встретиться у кафе « и обсудить закупку-сбыт. Однако, «ФИО51 направился к другому кафе под названием . Старший оперуполномоченный ФИО60, осуществлявший в это время наблюдение, не предпринял никаких мер по выяснению обстоятельств изменения оперативного плана. Этот факт защита пыталась исследовать при судебном разбирательстве, на что получила невразумительный ответ от ФИО60 якобы гражданин «ФИО51 перепутал кафе. Однако в его рапорте отмечено совершенно иное: «... закупщик пешком направился. .. к кафе и там стал ждать Ивана (ФИО2). Таким образом, на глазах ФИО60 ФИО51 сорвал проведение операции «проверочная закупка», целью которой являлось приобретения марихуаны у ФИО2.

Если в суде свидетель ФИО60 давал показания одним из первых, то гражданин под псевдонимом ФИО51 выступал в качестве свидетеля в суде последним и пояснил, что 11 ноября 2010 года, получив от ФИО60 1 200 рублей и диктофон, «... я пешком направился к кафе расположенному на , перепутав название кафе. Когда я подошел к кафе « мне на телефон позвонил ФИО51 и поинтересовался где я. Я ему объяснил, что нахожусь у кафе он сообщил, что сейчас подойдет ко мне. Я стал ждать его. Позднее на допросе от 22 марта 2011 года ФИО51 изменяет показания: «Также хочу уточнить, что в тот день - 11 ноября 2 010 года, я звонил ФИО2 один раз. Потом он мне не перезванивал. Ранее я указал, что ФИО2 мне перезвонил, но это не так. Это я сказал ошибочно. Таким образом, ФИО51 подробно пересказал телефонный разговор звонившего ему ФИО2, а затем отказался: «он мне не перезванивал». Исходя из изложенных фактов, документально закрепленных в материалах уголовного дела, следует, что в одном случае ФИО51 перепутал кафе, где К-вым назначена встреча; в другом случае ошибочно сказал, что ФИО2 ему перезванивал и передал придуманный им телефонный разговор с К-вым, зафиксированный в протоколе допроса, которого (телефонного разговора) на самом деле не было. Далее ФИО51 ради шутки или из шалости, на 2-х свертках с марихуаной, которые он должен был добровольно выдать ФИО60 ставит штамп и печать, за которые несет ответственность старший оперуполномоченный ФИО60 о чем от ФИО51 ФИО60 узнает только на следующий день. Данный факт нашел подтверждение при судебном разбирательстве. Но и это не все. Из протокола допроса ФИО51 от 26 января 2011 года: «... ФИО172 (имеется в виду ФИО1) стал просить, чтобы я деньги за марихуану ему отдал вперед. Я сказал, что денег ему не дам, пока не получу марихуану.... Я пошел от них в сторону клуба « ФИО172 стал созваниваться с ФИО51 (ФИО2), он рассказал о сложившейся ситуации... Там (у клуба ФИО51 (ФИО2) мне сказал, что сейчас все будет... Они ФИО172 ФИО2) сказали, что сейчас вместе поедем за «травой».Но кто именно это сказал ФИО51 не уточняет. Другой эпизод, опять же из протокола допроса ФИО51 от 22 марта 2011 года следует, что когда ФИО2 привез ФИО1, ФИО52 и «ФИО51 на Штаб в машине и далее дословно из протокола: «ФИО2 сказал ФИО1, чтобы тот шел за «травой». В машине в это время играла музыка». Но в аудиозаписи этого нет. Тогда появляется еще одна подробность в допросе ФИО51 «Затем ФИО1 и ФИО2 вышли из машины и встали слева от нее. Они о чем-то говорили между собой. Разговора их я не слышал, но видел, как ФИО2 жестам показал ФИО1, чтобы тот шел (ФИО2 махнул рукой ФИО1). Этот жест означает «иди», «вали». Однако в первых показаниях «ФИО51 от 26 января 2011 года отражено иное (дословно): «ФИО51 сказал ФИО172, чтобы он шел за травой. ФИО172 вышел из машины и пошел в сторону пилорамы, хочу дополнить, что когда мы ехали, из общения ФИО51 и ФИО172 я понял, что траву они возьмут у «ФИО35 на работе». Когда «ФИО172 ушел, мы остались ждать его в машине. Спустя минут 7 он вернулся». Защитник дополняет, что в течение почти 3-х часов велась аудиозапись, в том числе и в машине. В этой аудиозаписи даже приблизительно (косвенно) нет слов и фраз, о которых сообщает ФИО51

Несмотря на вышеизложенное «Суд находит правдивыми показания свидетеля ФИО51 поскольку они последовательны, логичны, детальны, не изменялись, согласуются с показаниями других свидетелей и материалами дела. Оснований для оговора «ФИО51 ФИО1 и ФИО2 судом не установлено».

Суд, квалифицируя действия ФИО1 и ФИО2 по пункту «а» части 2 ст. 228-1 УК РФ, установил, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, в обоснование наличия предварительного сговора положены показания свидетеля ФИО51 но только с той лишь разницей, что в приговоре суда изложены обстоятельства и факты ничем не доказанные.

Адвокат полагает, что судом сделан вывод о согласованности действий ФИО1 и ФИО2, исходя из вольного толкования показаний свидетеля ФИО51 Противоречивость и непоследовательность показаний ФИО51 дача им ложных сведений, приведенных защитой в ходе судебного разбирательства, не приняты судом во внимание. Более того, домыслы и предположения свидетеля «ФИО51 судом неправильно приняты как достоверные доказательства.

Опровергая предварительный сговор, защита обратила внимание на два обстоятельства, изложенные в приговоре суда и установленные судом.

В судебном заседании установлено, что вечером перед поездкой на Штаб с телефона ФИО1 на телефон ФИО2 был произведен звонок, однако, в информации, представленной сотовой компанией, такого соединения не зафиксировано.

В тоже время, суд установил, что ФИО1, ФИО52 и ФИО2 обменивались своими телефонами, имели не по одной сим - карте, что, по мнению суда, объясняет отсутствие зафиксированных соединений между телефонами подсудимых 11.11.2010 года.

По первому факту, установленному судом, возникает вопрос: Если соединение не зафиксировано, то на основании каких доказательств судом установлено наличие звонка с телефона ФИО1 на телефон ФИО2?

По второму факту, также установленному судом, возникает такой же вопрос о доказанности утверждения суда. По поводу сим-карт источник осведомленности свидетелем не назван, поэтому в силу ст. 75 УПК РФ доказательством быть не может. Что же относительно его показаний об обмене телефонами на его глазах, защита полагает отнестись к ним критически, так как ранее свидетель об этом нигде не говорил. Другие источники информации отсутствуют.

При таких обстоятельствах, адвокат полагает, что в отношении ФИО2 судом принято необоснованное и незаконное решение, факты и доказательства исследованы неполно и односторонне. Вина подсудимого ФИО2 материалами уголовного дела не доказана.

Адвокат Г.И. Громов просит приговор суда в отношении осужденного ФИО2 отменить и прекратить уголовное преследование в отношении ФИО2 за недоказанностью его вины. В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает, что приговор суда подлежит изменению.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его слишком суровым.

В обоснование доводов указывает, что предварительного сговора с ФИО2 у него не было, так в распечатке разговоров соединений между ними не было, суд основывался версии, что они с ФИО2 созванивались с других номеров, подтверждение того не было, дело было основано на показаниях заинтересованных лиц.

Осужденный считает приговор суда слишком суровым, поскольку он сотрудничал со следствием, давал показания, написал чистосердечное признание, в целом характеризуется положительно, активно принимал участие во множестве спортокиад, как за город, так и за учреждения.

Осужденный просит приговор суда от 14 июля 2011 года в отношении него изменить, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, снизить размер назначенного наказания, применить ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным и не справедливым, просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в ином составе суда.

В возражении на кассационные жалобы осужденных и их защитников государственный обвинитель Е.А. Сабель считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Выводы суда основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, совокупность которых достаточна для признания виновными обоих осужденных.

Государственный обвинитель Е.А. Сабель просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных и их защитников – без удовлетворения.

В дополнении к кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором суда в части назначения наказания.

Доводы мотивирует тем, что обвинение было построено на показаниях всего лишь одного свидетеля, которым является закупщиком наркотического средства под псевдонимом ФИО51 Но его показания не могут быть положены в основу обвинения, поскольку они опровергаются его же показаниями, а приговор вынесен на косвенных показаниях.

Исходя из первых показаний от 26 января 2011 года «ФИО51 договаривался с ним о встрече по телефону, но исходя из показаний, ни у кафе, ни у обелиска, куда проследовали с ФИО52 и ФИО1, пояснив закупщику, что он ждет в машине, ни о чем не разговаривали. Он утверждал, что «подойдя к автомашине ДД.ММ.ГГГГ, стоявшей у обелиска, малой стал разговаривать с К-вым о наркотиках, но что конкретно говорил, не помнит». У осужденного возникает вопрос, «Зачем, почему «малому» разговаривать с ним о наркотиках, если он, со слов закупщика договаривался именно с ним. ФИО51 на допросе 22 марта 2011 года полностью подтверждает свои показания данные ранее и дополняет их, что ФИО2 ему не перезванивал, он просто запутался. Тогда непонятно, с кем тогда ФИО51 договаривался о наркотиках и о встрече. После чего он дает совсем иные показания, отличающиеся, от предыдущих.

Осужденный указывает, что с ним не созванивался ни он, ни ФИО3. Это отражено в распечатке телефонных звонков.

Осужденный указывает, что закупщик врал по поводу марихуаны. В первый раз он имитировал курение, поверили, но во второй раз указывает, что «мы вернулись к 10-му магазину, ребята решили еще раз покурить травы». Непонятно, почему ФИО2 и ФИО52 остались в машине и отказались от употребления, а «ФИО51 согласившись, вместе с ФИО1 проследовал в подъезд для употребления марихуаны.

Осужденному не понятно, почему председательствующий судья отнесся критически к его показаниям, хотя он ни разу их не менял, а дополнял, и в дополнении постарался восстановить полную картину преступления.

Осужденный указывает на то, что на момент совершения преступления все лица, за исключением него, находились в состоянии наркотического и алкогольного опьянения. Именно этим можно объяснить расхождение и непоследовательность показаний свидетелей.

Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, ч. 2 ст. 228-1 УК РФ он не признал, поскольку к сбыту наркотических средств он не причастен и с ФИО1 не о чем не договаривался.

Осужденный не отрицает участия в преступлении, он знал куда едет и зачем, но на момент совершения преступления не осознавал серьезность последствий в сложившейся ситуации.

Полагает, что у суда имелись основания для применения положений ст. 64 УК РФ. Он является законопослушным гражданином Российской Федерации, к уголовной и административной ответственности никогда не привлекался, характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения.

Осужденный раскаивается в совершенном преступлении, готов понести наказание, ни никак сбытчик наркотических средств, а как пособник в данном преступлении. Осужденный ФИО2 просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе адвокат Яковлев А.Н., действующий в интересах осужденного ФИО1, считает решение суда незаконным и необоснованным.

Указывает, что ОРМ проведено незаконно и результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» не могут являться доказательствами по данному уголовному делу, поскольку производство оперативных мероприятий возможно только при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о лицах подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деянии и данная информация должна быть проверена судом.

Адвокат ссылается на Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 года по делу и указывает, что суд в приговоре суда указал, что свидетель ФИО60 пояснил, что в отделе наркоконтроля была оперативная информация, свидетельствовавшая о том, что ФИО2 летом-осенью 2010 года распространял марихуану. Ввиду чего, основания для проведения рассматриваемого мероприятия в отношении именно ФИО2, по мнению суда, имелись. Суд доводы защиты о незаконности проведения данного ОРМ отверг, однако, никаких мер по проверке законности проведения данного ОРМ в судебном заседании не предпринял.

Таким образом, считает, что результаты ОРМ, основанные на информации, не проверенные судом, либо недостоверной информации не могут использоваться в качестве доказательств по делу.

Адвокат считает, что показания свидетелей ФИО60 и ФИО135 (оперативных сотрудников Бежецкого МРО УФСКН) указывающих на наличии оперативной информации в отношении ФИО2 должны были быть оценены судом с учетом положений п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, как недопустимые доказательства, поскольку они не назвали источник своей осведомленности.

Адвокат считает, что на момент проведения ОРМ - 11.11.2010 года – «проверочная закупка» разрешение на проведение данного ОРМ заместителем начальник УФСКН РФ по Тверской области выдано не было, что подтверждается постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка».

Защита считает, что ОРМ «проверочная закупка» произведена
11.11.2010 года не уполномоченными на то субъектами.

В соответствии с постановлением о проведении проверочной закупки закупщику «ФИО51 предстояло провести закупку наркотического средства -
марихуана только у гр-на по имени ФИО51

Вместе с тем, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании было установлено, что позвонив ФИО2 и получив от последнего отказ в продаже наркотиков закупщик ФИО51 вышел за рамки имевшихся у него полномочий, определенных постановлением от 08.11.2010 года.

Суд обосновал приговор доказательствами, которые должны были
быть признаны недопустимыми, а именно: протокол осмотра и пометки денежных средств (т.1 л.д. 14-15), акт передачи специальной техники (т.1 л.д. 16), протокол досмотра лица участвующего в ОРМ «проверочная закупка» (т.1 л.д. 17), протокол обследования помещений от 12.11.2010 года в соответствии с которым было установлено, что из подъезда дома № 38/40 по изъята бутылка с этикеткой «...» с фрагментом фольги на горлышке (т.1. л.д. 25-26, 27-30).

Указанные действия, как и в целом все ОРМ «проверочная закупка» были произведены сотрудниками Бежецкого МРО УФСКН РФ по Тверской области без участия незаинтересованных лиц (понятых).

Доказательства, по мнению суда, свидетельствующие о виновности ФИО1 и ФИО2 и приведенные им приговоре, такие как: протокол осмотра предметов (документов) (т.1 л.д. 112-113), заключение эксперта № 29 от 02.02.2011 года (т.1 л.д. 71-76), протокол добровольной выдачи от 11.11.2010 (т. 1 л.д. 18), акт возврата специальной техники от 11.11.2010 (т.1 л.д. 19), протокол досмотра лица участвующего в ОРМ (т.1. л.д. 20), сообщение о результатах проведения ОРМ (т.1 л.д. 2-4), рапорты (т.1. л.д. 5, 21), акт о проведении ОРМ (т.1. л.д. 31-32), справки об исследовании № 849 от 15.11.2010 (т.1. л.д. 35-37), заключение эксперта № 6 от 17.01.2011 года (т.1 л.д. 59-62), вещественные доказательства (наркотические средства) (т.1 л.д. 99-100, 101, 102, 104-105) по мнению защиты, являются производными от вышеуказанных недопустимых доказательств и незаконно проведенного ОРМ «проверочная закупка».

Выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а так же суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Допрошенный в судебном заседании свидетель «ФИО51 (закупщик), как указано в приговоре показал, что ФИО60 вручил ему диктофон, который он положил в карман и включил с момента встречи с ФИО52 а отключил, когда они расстались. Таким образом, диктофон должен был работать 03 часа 35 минут.

В ходе производства следственного действия - осмотра предметов произведенного 22.03.2011 года следователем ФИО126 был осмотрен компакт-диск, на котором зафиксирован разговор продолжительностью 02 часа 55 минут 18 секунд.

Адвокат считает, что время, в течение которого производилась запись ФИО51 в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» не соответствует времени записи установленной в ходе осмотра диска.

Проанализировав собранные по делу доказательства в их
совокупности, суд пришел к выводу о виновности ФИО1 и Крылова
И. В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц
по предварительному сговору.

Суд в приговоре указал, что считает такой сговор состоявшимся. В обоснование данного довода суд в приговоре привел показания свидетелей ФИО60 и ФИО51 данные ими на предварительном следствии и в суде, показания свидетеля ФИО52 данных им при расследовании уголовного дела, которые объективно подтверждены диктофонной записью хода ОРМ «проверочная закупка».

Защита считает, что незаконно полученная диктофонная запись разговора ни каким образом не подтверждает наличие предварительного сговора между ФИО1 и К-вым о незаконном сбыте наркотиков ФИО51 а наоборот опровергает наличие указанного сговора.

В приговоре суд указал, что в судебном заседании им
установлено, что вечером перед поездкой на Штаб с телефона ФИО1 на
телефон ФИО2 был произведен звонок, однако, в информации,
представленной сотовой компанией, такого соединения не зафиксировано.
Таким образом, вывод напрашивается единственно возможный - с телефона
ФИО1 на телефон ФИО2 вечером 11.11.2010 года никто не звонил и
утверждение суда является неверным.

Далее суд в приговоре, обосновывая свое неверно принятое решение, приводит следующие установленные им обстоятельства: ФИО1, ФИО2 и ФИО52 обменивались своими телефонами, имели не по одной сим-карте что, по мнению суда, объясняет отсутствие зафиксированных соединений между телефонами подсудимых 11.11.2010 года.

Вывод суда, обосновывающий принятое им решение о наличии сговора между ФИО1 и К-вым на сбыт наркотических средств, не может на взгляд адвоката не выдерживать критики, поскольку, ни с одного телефона ФИО1, ФИО52 «ФИО51 вечером, перед поездкой на Штаб телефонных вызовов на телефон ФИО2 не поступало. Не меняется никаким образом ситуация в том числе и в случае обмена ФИО1, ФИО52 и ФИО51 телефонами - соединений не зафиксировано.

Полагает, что доводы суда, приведенные в приговоре не свидетельствуют о наличии предварительного сговора на сбыт наркотических средств между ФИО1 и К-вым, а наоборот, свидетельствуют об отсутствии такового.

Совместные действия ФИО1 и ФИО2 (передача денежных средств, разговоры о наркотиках, в том числе наедине в автомобиле, совместная поездка на автомобиле к месту их приобретения) указанные в приговоре сами по себе не могут свидетельствовать о наличии предварительного сговора. Показания в этой части свидетелей ФИО51 ФИО60 и ФИО52 являются лишь их предположениями.

Суд должен был критически отнестись к показаниям свидетелей, допрошенных в судебном заседании, а именно показаниям свидетеля ФИО135, чьи показания были оглашены судом.

В приговоре суд указал, что им достоверно установлено, что
ФИО1 и ФИО2 на протяжении значительного времени употребляли, а так
же распространяли наркотическое средство - марихуану, что следует из
показаний допрошенных по делу свидетелей: ФИО108 ФИО109 ФИО110 ФИО111 ФИО112 ФИО113 ФИО134

Суд счел правдивыми показания данных свидетелей. Не соглашаясь с таким утверждением суда, адвокат указывает, что в соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года № 14 (с изменениями) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанными с наркотическими средствами, психотропными, СДВ и ядовитыми веществами» для определения вида средств и веществ,. ..названий. .. требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов, по данному делу, указанные заключения экспертов или специалистов отсутствуют.

Действия ФИО1, по мнению адвоката, должны были быть квалифицированы как соучастие в форме пособничества в приобретении наркотических средств.

Как было установлено в ходе предварительного расследования и в судебном заседании ни ФИО1 ни ФИО2 наркотическими средствами предназначенных для сбыта не имели. Сведений о намерении ФИО1 и ФИО2 сбыть наркотики и выполнении для этого ими всех подготовительных действий до начала проведения в отношении последних ОРМ «проверочная закупка» суду не представлено.

Свидетели обвинения показавшие, что совместно с ФИО1 и К-вым потребляли наркотики, а так же приобретали их у подсудимых получены лишь в ходе предварительного расследования, что, по мнению защиты, не является основанием для признания по делу доказательствами результатов ОРМ «проверочная закупка».

Адвокат полагает, что в ходе предварительного следствия и в суде необоснованно отвергнуты показания ФИО1 о приобретении последним наркотических средств у ФИО35

Кроме того, в ходе предварительного следствия следователем ФИО126 20 апреля 2011 года было принято решение о выделении материалов из уголовного дела в отношении неустановленного лица сбывшего наркотик ФИО1 11.11.2010 года.

При таких обстоятельствах адвокат полагает, что действия ФИО1, который по просьбе ФИО52 и ФИО51 приобрел наркотик и передал его ФИО51 должны были быть квалифицированы как соучастие в форме пособничества в приобретении наркотических средств. Поскольку размер приобретенного ФИО1 наркотика не образует крупного размера - в его действиях отсутствует состав преступления, в том числе, если в этом принимал участие и ФИО2.

Адвокат А.Н. Яковлев просит приговор Бежецкого городского суда от 14 июня 2011 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело производством прекратить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. ФИО1 прошу из-под стражи освободить.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационных жалоб и возражения государственного обвинителя, полагает приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда первой инстанции о виновности в совершении преступления, за которое они осуждены, основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Показания подсудимых, признавших на судебном заседании вину частично, судом тщательно исследованы и приведены в приговоре.

Подсудимый ФИО1 на судебном разбирательстве не отрицал факт сбыта лицу под псевдонимом ФИО51 наркотического средства, пояснив, что деньги последний ему передал до передачи наркотиков. Также ФИО1 пояснил о том, что ФИО2 отвозил их на , но полагает, что ФИО2 не знал, что везет их за наркотиками.

В соответствии с требованиями ст.276 УПК РФ суд исследовал показания ФИО1, данные им при проведении предварительного следствия. В приговоре показания ФИО1, данные как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания, подробно приведены и проанализированы, судом обоснованно признано наличие существенных противоречий в данных показаниях.

Показания подсудимого ФИО2, пояснившего о том, что возможно ФИО51 звонил ему и просил помочь приобрести марихуану, на что он ответил, что наркотиков у него нет, а также о том, что в тот же день позднее он отвозил ФИО1, ФИО52 и «ФИО51 на , догадавшись, что они едут за наркотиками, но ни наркотиков, ни передачи денег в машине он не видел, суд также подробно привел в приговоре. Оценивая данные показания, суд принял во внимание показания, данные К-вым в период предварительного расследования, обоснованно признав, что в деталях данные показания существенно отличаются от показаний, данных К-вым в суде.

Свидетель под псевдонимом ФИО51 на судебном разбирательстве подтвердил факт приобретения у ФИО1 и ФИО2 наркотического средства. Показания данного свидетеля подробно приведены в приговоре. Согласно протоколу судебного заседания, свидетель конкретно пояснил о том, что с вопросом о приобретении наркотика он обратился к ФИО2, поскольку последний ранее предлагал ему такого рода помощь. Свидетель пояснил об обстоятельствах, при которых ему была назначена встреча, на которую пришли ФИО52 ФИО1 и ФИО2, последний был на автомашине. Он слышал, как ФИО2 сказал ФИО1, что надо подождать. ФИО2 уехал, а он с ФИО1 и ФИО52 сначала были в клубе, затем пили пиво, затем курили марихуану. Когда ему надоело ждать и он хотел уйти, позвонили ФИО2. Последний приехал на своей машине и они поехал на . Когда ФИО2 остановил машину, сказал ФИО1 идти за марихуаной. Когда ФИО1 вернулся, сел на переднее пассажирское сидение и передал ему два свертка. Он протянул руку с деньгами перед передними сидениями. Деньги взял ФИО2, сказав ФИО1, что потом разберутся.

Доводы жалоб о наличии существенных противоречий в показаниях свидетеля ФИО51 не могут быть признаны состоятельными. Как следует из протокола судебного заседания по ходатайству стороны защиты показания свидетеля, данные им при проведении предварительного следствия, судом были исследованы. Все противоречия, в том числе и те, на которые указывается в кассационных жалобах, были выяснены, устранены. Обстоятельства событий, участником которых он явился, свидетель воспроизвел, указав, что в силу истечения значительного периода времени, некоторые детали, о которых он показывал в период предварительного расследования, забыл.

Проанализировав показания свидетеля ФИО51 суд признал их правдивыми. Все доводы подсудимых и стороны защиты об обратном судом с приведением правильной мотивации признаны необоснованными.

Показания свидетеля ФИО52 на которые также неоднократно указывается в кассационных жалобах, судом были тщательно исследованы. В приговоре показания свидетеля, данные в суде и на предварительном следствии, подробно приведены. Наличие существенных противоречий в данных показаниях давало суду основания подвергнуть их критике.

Доводы защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате ОРМ, суд тщательно проверил путем сопоставления этих доказательств между собой, а также путем допроса свидетелей относительно обстоятельств проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Суд, исследовав свидетельские показания ФИО108 ФИО109 ФИО110 ФИО111 ФИО112 ФИО113 установил, что ФИО1 и ФИО2 на протяжении длительного времени употребляли и распространяли наркотическое средство-марихуану. Т.е. судом установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у ФИО2 и ФИО1 задолго до проведения оперативно-розыскного мероприятия, независимо от деятельности работников наркоконтроля. Оснований не доверять показаниям вышеуказанных многочисленных свидетелей, у суда не имелось, по мнению судебной коллегии, в связи с этим дополнительной проверки, как полагает адвокат Яковлев А.Н. в кассационной жалобе, данные доказательства не требовали.

Свидетель ФИО60 оперативный сотрудник Бежецкого МРО УФСКН подтвердил суду, что в связи с имевшейся оперативной информацией о том, что ФИО2 с неустановленным лицом, которым оказался ФИО1, распространяет наркотическое средство- марихуану, руководством ему было поручено проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Судом установлено, что оперативно-розыскное мероприятие проводилось на основании соответствующего решения заместителя начальника УФСКН по Тверской области в соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Постановление о проведении данного мероприятия, которое датировано 08.11.2010 года, являлось предметом исследования суда. Доводы адвоката Яковлева А.Н., указывающего на то, что, по мнению защиты, данное постановление было утверждено заместителем начальника УФСКН по Тверской области после 11.11.2010 года, т.е. даты проведения проверочной закупки, голословны, не могут быть признаны, как ставящие под сомнение законность проведения данного оперативно-розыскного мероприятия.

Статьи 6 и 10 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривают при проведении оперативно-розыскных мероприятий участия понятых, которые привлекаются для проведения отдельных следственных действий, направленных на собирание доказательств. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как отмечал Конституционный Суд РФ, являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований названного Федерального закона, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм УПК РФ.

Свидетель ФИО60 подтвердил суду, что действия, направленные на проведение «проверочной закупки»,- актирование денежных средств, личный досмотр лица, выразившего согласие участвовать в данном мероприятии, передача ему специальной техники, были выполнены без участия незаинтересованных лиц, о чем были составлены протоколы. Проведение данных действий и составление соответствующих протоколов подтвердил свидетель «ФИО51

Добровольная выдача, возврат специальной техники, досмотр лица, участвовавшего в ОРМ «проверочная закупки» проведены с участием незаинтересованных лиц, о чем также составлены соответствующие документы. Свидетели ФИО57 и ФИО58 подтвердили, что участвовали в проведении данных действий, в том числе и при добровольной выдаче гражданином ФИО51 двух свертков из тетрадных листков в клетку, на которых были оттиски штампов. Свидетели показали также, что при выдаче данных свертков «ФИО51 пояснил, что приобрел их у молодых людей в .

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что результаты оперативно-розыскной деятельности использованы судом в процессе доказывания в соответствии со ст. 89 УПК РФ. Поэтому оснований для признания недопустимыми доказательствами- протоколов осмотра, заключений экспертиз и других, как указывается адвокатом А.Н. Яковлевым «производных от недопустимых доказательств незаконно проведенного ОРМ», у суда не имелось.

Протокол осмотра предметов –диска с аудиозаписью разговора суд исследовал и привел в приговоре, при оценке данного доказательства суд обоснованно не усмотрел оснований не доверять как данному доказательству, так и содержанию зафиксированного разговора. Доводы адвоката Яковлева А.Н., ставящего под сомнение допустимость данного доказательства, носят сугубо предположительный характер. Поскольку выводы о несоответствии времени производимой записи, адвокатом сделаны на основании показаний свидетеля ФИО60 который указывал лишь примерное время включения и выключения записи, саму же запись производило лицо, давшее согласие на участие в «проверочной закупке», непосредственно в период проведения оперативно-розыскного мероприятия, т.е. в условиях определенной секретности. Доводы же осужденных и адвокатов о том, что содержание зафиксированного разговора ставит под сомнение правдивость показаний свидетеля «ФИО51 были проверены судом 1-й инстанции и обоснованно отвергнуты.

Глубоко проанализировав, суд дал оценку всем исследованным доказательствам, отвечающую требованиям ст. 88 УПК РФ, и правильно установил обстоятельства совершения преступления. Правильность мотивированных выводов суда виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении покушения на незаконных сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Доводы защиты, а также подсудимых, указывавших на отсутствие предварительного между ними предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств, судом были тщательно проверены и признаны необоснованными, чему в приговоре приведена подробная и правильная мотивация.

Суд обоснованно учел, что на назначенную встречу прибыли ФИО2 и ФИО1. Встретив ФИО51, ФИО1 и ФИО2 переговорили между собой, при этом ФИО2 заверил ФИО51 что наркотики будут. После этого ФИО2 уехал, ФИО1, ФИО52 и ФИО51 проводили время в клубе, затем употребляли наркотическое средство, а когда ФИО51 имел намерение уйти, был произведен звонок ФИО2.

В кассационных жалобах подвергается критике приведенный в приговоре вывод суда о том, что имел место телефонный звонок с сотового телефона ФИО1 на сотовый телефон ФИО2. Данный вывод суд обосновал тем, что, несмотря на то, что данный звонок в информации, представленный сотовой компанией не зафиксирован, но судом установлено, что ФИО1, ФИО2, ФИО52 обменивались телефонами, имели не одной сим-карте. Такой вывод суда следовал не только из показаний свидетеля ФИО51 но основан и на других доказательствах. В частности, подсудимый ФИО1 в судебном заседании пояснил о том, что когда «ФИО51 стал нервничать и хотел убежать, он и ФИО52 его догнали. Когда решали на чем поедут за наркотиком, решили позвонить ФИО2. Так как у ФИО52 «денег на телефоне не было», он дал ему свой телефон, он набрал ФИО2, который минут через 10-15 минут приехал. О таких обстоятельствах суду пояснил и свидетель ФИО52 Показания данных лиц суд обоснованно принял во внимание в части, согласующейся с другими доказательствами. При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб о том, что судом сделан предположительный вывод о наличии данного телефонного звонка, не могут быть признаны обоснованными.

Кроме того, признавая наличие предварительного сговора между ФИО1 и К-вым на совершение ими противоправных действий, суд исходил из установленных обстоятельств того, что к месту сбыта ФИО2 и ФИО1 проследовали совместно, ФИО2 передал покупателю наркотическое средство, а деньги от покупателя получил ФИО2, сказав ФИО1, что потом разберутся.

Действия ФИО1 и ФИО2 правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

С доводами адвоката Яковлева А.Н. о том, что действия осужденных должны быть расценены как соучастие в форме пособничества в приобретении наркотических средств, судебная коллегия согласиться не может. Судом установлено, что действия ФИО1 и ФИО2 были направлены на незаконный сбыт наркотических средств, оба они действовали во исполнение данного умысла по предварительному сговору, каждый выполняя отведенную ему роль. Наркотическое средство покупателем приобреталось именно у ФИО1 и ФИО2.

Оснований для иной правовой оценки действий осужденных по участию в совершенном преступлении или отмены приговора с прекращением дела, как об этом ставятся вопросы в кассационных жалобах адвокатов и осужденных, судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания суд учел характер, степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденных, другие обстоятельства, влияющие на меру наказания, в то числе и указанные в кассационных жалобах. Назначенное осужденным ФИО1 и ФИО2 наказание является справедливым, оснований для его смягчения, либо применения к назначенному наказанию ст. 73 УК РФ не имеется.

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 14 июня 2011 года в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, адвокатов Шитовой Н.И., Громова Г.И., Яковлева А.Н. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: