Гражданский кодекс часть 1

рассмотрелав судебном заседании 06 апреля 2011 года кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 февраля 2011 года, которым

ФИО1, ..., ранее судимый:

- 23 мая 2008 г. Магаданским городским судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 23.07.2008 г.) по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года. Постановлением Магаданского городского суда Магаданской области от 20 января 2009 года освобожден условно-досрочно на 1 год 02 дня,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального Закона № 162-ФЗ от 08.12.2003 г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без штрафа.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Магаданского городского суда Магаданской области от 23 мая 2008 г., окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 18.02.2011 г.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 28 января по 17 февраля 2011 года.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Постановлено взыскать с осужденного ФИО1 в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... (...) рублей ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвоката Максименко В.Г. в ходе предварительного следствия.

Приговором также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в г. Магадане 05 мая 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении преступления не признал.

Заслушав доклад судьи Нестеренко Т.Н., пояснения осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, адвоката Певневой Н.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Хомутова А.А., который возражал против удовлетворения доводов кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит приговор отменить как незаконный и необоснованный.

В обоснование доводов указывает, что все оперативно-розыскные мероприятия в отношении него были проведены одним сотрудником ЦПЭ УВД по Магаданской области Я.Е.И., который только спустя 10 месяцев передал материалы проверки в ОД УВД по г. Магадану для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Обращает внимание на указание в обвинительном заключении о том, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении него было проведено 20.05.2010 г., в то время как постановление о проведении данного мероприятия датировано 05.05.2009 г.

Считает, что оперативно-розыскное мероприятие «опрос с использованием специальных технических средств» от 12.02.2010 г. было проведено с применением в отношении него физического и психологического давления. Кроме того, на момент проведения данного мероприятия уголовное дело в отношении него возбуждено не было. Указывает, что содержание аудиозаписи от 12.02.2010 г. не свидетельствует о том, что он продал Г.В.Н. наркотическое средство.

Ссылается на противоречивость показаний свидетелей М.А.В., Г.В.Н., которые в ходе судебного заседания пояснили, что последний разговаривал с ФИО1 по телефону с использованием громкой связи, в то время как ранее они об этом не указывали. Кроме того, обращает внимание на то обстоятельство, что свидетели Я.Е.И. и М.А.В. знакомы с детства, в связи с чем выражает сомнения в незаинтересованности последнего в исходе данного уголовного дела. В то же время второй понятой, К.О.Б., не был допрошен в качестве свидетеля ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания.

Считает необоснованным утверждение органов следствия о невозможности его задержания непосредственно после совершения преступления, поскольку пределы Магаданской области он не покидал, от органов следствия не скрывался, проживал по прежнему адресу, регулярно ходил в УВД г. Магадана для регистрации, поскольку был условно-досрочно освобожден от отбывания наказания по приговору от 23.05.2008 г. Указывает, что материалы дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Я.Е.И. принимались меры к установлению его местонахождения.

Выражает несогласие с выводами судебной физико-химической экспертизы в части массы наркотического средства. Кроме того, указывает, что на предварительном следствии и в судебном заседании были представлены в качестве вещественных доказательств не пакетики с наркотическим средством, а два ватных тампона с наркотическим средством.

Считает, что его виновность в совершении преступления материалами дела не подтверждается.

Указывает, что уголовное дело № ... было возбуждено в отношении неустановленного лица, в то время как на момент возбуждения уголовного дела его личность уже была установлена. Обращает внимание, что ни одно из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении него не заверено печатью и не зарегистрировано надлежащим образом. Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «опрос с использованием специальных технических средств» от 09.02.2010 г. не содержит указания о том, что данное мероприятие будет проводиться негласно. Кроме того, аудиозапись не содержит в себе необходимых данных о времени, месте ее производства, на какой аппаратуре и в отношении кого она произведена. Просит критически отнестись к показаниям свидетеля Я.Е.И. и Р.А.В. в части, касающейся содержания аудиозаписи. Обращает внимание на показания свидетеля С.Д.С. о том, что Г.В.Н. предлагал ему кого-нибудь «подставить».

Полагает, что К.О.Б. не был допрошен в качестве свидетеля в связи с тем, что в отличие от М.А.В. не состоит в дружеских отношениях со свидетелем Я.Е.И.

Считает, что ссылка прокурора на совершение им преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 294 УК РФ, не относится к обстоятельствам настоящего уголовного дела.

Ссылается на многочисленные нарушения, допущенные правоохранительными органами в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении него.

Просит приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, а также изменить ему меру пресечения на подписку о невыезде.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Сидаш Н.А. указывает, что показания свидетелей Я.Е.И. и М.А.В. обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они согласуются с другими доказательствами по делу и свидетельствуют о виновности ФИО1 в совершении преступления. При этом каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных свидетелей в исходе данного уголовного дела, материалы дела не содержат. Все оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 проведены в точном соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Полагает, что совершение ФИО1 преступления, направленного на воспрепятствование осуществлению правосудия, свидетельствует о его намерении любым способом уничтожить доказательства по настоящему уголовному делу.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия оснований для отмены либо изменения приговора суда не находит.

В силу ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор данным требованиям соответствует.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, его виновность в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре.

Так, в судебном заседании свидетель Я.Е.И. показал, что является сотрудником уголовного розыска УВД по Магаданской области. В мае 2009 года им проверялась информация о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств. Для проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с участием в качестве закупщика Г.В.Н. 05 мая 2009 г. в помещении административного здания Г.В.Н. и двум понятым были разъяснены права и обязанности, был произведен осмотр одежды Г.В.Н., после чего ему были выданы деньги в сумме 2 400 рублей для приобретения наркотика. Далее был произведен осмотр автомобиля .... Вышеперечисленные действия были процессуально зафиксированы. Затем он, Г.В.Н. и двое понятых сели в данный автомобиль, откуда Г.В.Н. позвонил ФИО1 и договорился с ним о покупке у него двух граммов «гашишного масла». Через некоторое время ФИО1 перезвонил Г.В.Н. и назначил ему встречу в игровом клубе «...», после чего все участники «проверочной закупки» проехали к указанному месту. Г.В.Н. вместе с понятыми прошли в помещение клуба, спустя какое-то время стало известно, что закупка состоялась. Г.В.Н. добровольно выдал пачку из-под сигарет с наркотическим средством внутри, пояснив, что данное наркотическое средство он приобрел у своего знакомого ФИО1

Допрошенный в судебном заседании свидетель Г.В.Н. подтвердил, что ФИО1 знает как лицо, употребляющее и распространяющее наркотические средства. В мае 2009 г. он сообщил об этом сотрудникам милиции и согласился принять участие в проводимом в отношении ФИО1 оперативно-розыскном мероприятии - «проверочная закупка», действуя при этом в роли покупателя наркотического средства. 05 мая 2009 года в здании милиции, расположенном по ул. ..., д. ..., в присутствии понятых был произведен осмотр его одежды, предъявлены денежные средства в сумме 2 400 рублей, были изготовлены копии данных купюр, а сами купюры вручены ему для покупки наркотика. Затем был произведен осмотр служебной машины, после чего он в присутствии понятых и Я.Е.И. позвонил ФИО1 и договорился о покупке наркотика. Через некоторое время ФИО1 сам перезвонил ему и назначил место встречи в клубе «...», куда и проехали все участники оперативно-розыскного мероприятия. Он и понятые прошли в помещение клуба, где он встретился с ФИО1, потом прошли в туалет, где состоялась покупка у ФИО1 наркотического средства, после чего они разошлись. Он вернулся в машину, через некоторое время вернулись понятые. Он добровольно выдал сотруднику милиции приобретенную у ФИО1 пачку из-под сигарет, в которой находились два пакетика с наркотическим средством.

Свидетель М.А.В. в судебном заседании подтвердил, что 05 мая 2009 года участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия - «проверочная закупка», в качестве понятого, наблюдал за встречей Г.В.Н. и ФИО1 и видел, как они оба прошли в туалетную комнату клуба «...», после чего оттуда вышел сначала ФИО1, а затем Г.В.Н. Об обстоятельствах производства данного мероприятия свидетель дал показания, аналогичные показаниям свидетелей Г.В.Н. и Я.Е.И.

Суд обоснованно признал показания указанных свидетелей достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку эти показания подробны и обстоятельны, согласуются с иными доказательствами по делу.

Так, показания свидетелей Г.В.Н., Я.Е.И. и М.А.В. согласуются, в частности, и с показаниями осужденного ФИО1 о том, что 05 мая 2009 г. он находился в игровом клубе «...». Потом он созвонился со своим знакомым Г.В.Н.., договорился о встрече в этом же игровом клубе. Через некоторое время Г.В.Н. приехал в клуб, они прошли в туалетную комнату.

При этом суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельными доводы осужденного о том, что в туалетной комнате Г.В.Н. пытался продать ФИО1 наркотическое средство. Данные доводы опровергаются показаниями свидетелей Я.Е.И., Г.В.Н., М.А.В., результатами оперативно-розыскной деятельности, согласно которым после досмотра Г.В.Н. у последнего не имелось каких-либо запрещенных предметов, в частности, наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», вплоть до удаления с ФИО1 в туалетную комнату в клубе «...», Г.В.Н. находился под наблюдением понятых. Наркотическое средство у Г.В.Н. появилось только после выхода из туалетной комнаты. Принимая во внимание, что место встречи было определено ФИО1, с очевидностью следует, что именно ФИО1 передал Г.В.Н. наркотическое средство.

Показания свидетелей Г.В.Н., Я.Е.И. и М.А.В. подтверждаются также распечаткой телефонных соединений абонентского номера ..., используемого Г.В.Н., согласно которой в 17 час. 22 мин. Г.В.Н. позвонил абоненту с номером ... - ФИО1 В 17 час. 52 мин. указанный абонент перезвонил Г.В.Н. ( т. 1 л.д. 99 восстановленного тома).

О содержании телефонного разговора между Г.В.Н. и ФИО1 в судебном заседании пояснили свидетели Я.Е.И. и М.А.В., которые подтвердили показания Г.В.Н. о том, что вначале последний договорился с ФИО1 о покупке наркотического средства, при этом ФИО1 пообещал перезвонить и сообщить место встречи. Во время второго телефонного разговора ФИО1 назвал место, куда необходимо подъехать - игровой клуб «...».

Вопреки доводам осужденного, каких-либо противоречий в показаниях свидетелей М.А.В. и Г.В.Н. в части того, что во время разговора была включена громкая связь, не имеется.

Так, свидетель М.С.В. в ходе предварительного следствия пояснил, что во время разговоров была включена громкая связь ( т. 1 л.д. 103). В судебном заседании свидетель подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, пояснив, что некоторые подробности забыл, так как прошло много времени ( т. 3 л.д. 45-46).

Свидетель Я.Е.И. также и в судебном заседании и на предварительном следствии утверждал, что во время телефонного разговора между Г.В.Н. и ФИО1 была включена громкая связь и все присутствующие в автомашине слышали разговор ( т. 1 л.д. 112, т. 3 л.д. 28).

Свидетель Г.В.Н. в судебном заседании на вопрос адвоката Максименко В.Г. пояснил, что во время разговора включил громкую связь и все присутствующие в машине слышали его разговор с ФИО1 ( т. 3 л.д. 31). То обстоятельство, что в ходе предварительного следствия свидетель не говорил о включении громкой связи, не свидетельствует о ложности его показаний и не свидетельствует об их противоречивости, поскольку, как из следует из протокола допроса, вопрос о том, была или нет включена во время разговора громкая связь свидетелю не задавался, сам свидетель не утверждал, что его разговор никто из присутствующих не мог слышать.

Помимо приведенных показаний свидетелей, вина осужденного подтверждается и письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д. 56); протоколом личного досмотра Г.В.Н. от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д. 61-64); актом осмотра и вручения денежных купюр Г.В.Н. от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д.65-68); актом осмотра транспортного средства - автомобиля «...» от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д.69-70); протоколом личного досмотра Г.В.Н. от 05.05.2009 г., согласно которому последний добровольно выдал наркотическое средство, приобретенное им у мужчины по прозвищу «...» (т. 1 л.д. 71-74); актом осмотра транспортного средства - автомобиля «...» от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д.75-76); заключением физико-химической экспертизы № ... от 26.03.2010 г., согласно выводам которой вещество, содержащееся в двух полиэтиленовых пакетиках, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой 0, 518 грамма (т. 1 л.д. 182-185); распечатками телефонных соединений от 05.05.2009 г. (т. 1 л.д. 99); а также иными доказательствами.

Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы стороны защиты о заинтересованности свидетелей Я.Е.И., Г.В.Н. и М.А.В., поскольку из материалов уголовного дела такие обстоятельства не усматриваются.

То обстоятельство, что свидетели Я.Е.И. и М.А.В. знакомы, так как проживали в одном поселке, не ставит под сомнение достоверность их показаний, подтвержденных совокупностью других приведенных в приговоре доказательств. Вопреки доводам жалобы, сведений о том, что указанные свидетели являются друзьями детства, в материалах дела не имеется.

Голословным является утверждение стороны защиты о заинтересованности свидетеля Г.В.Н. с целью смягчения наказания за совершенное преступление. Согласно сведениям, изложенным в протоколе допроса данного свидетеля, 23 марта 2009 года, то есть незадолго до проведения проверочной закупки, Г.В.Н. только освободился условно-досрочно из мест лишения свободы ( т. 1 л.д. 93). Данных о том, что на момент проведения проверочной закупки Г.В.Н. привлекался к уголовной ответственности не имеется, не приведены они и стороной защиты.

Неустановление в ходе предварительного следствия свидетеля К.О.Б. также не свидетельствует о заинтересованности свидетелей Я.Е.И., Г.В.Н. и М.А.В.

Как следует из материалов уголовного дела, после возбуждения уголовного дела органом предварительного расследования принимались меры к установлению и допросу свидетеля К.О.Б. ( т. 1 л.д. 105-106). Установлено, что постановлением Магаданского городского суда от 24.12.2009 г. в отношении К.О.Б. объявлен розыск, местонахождение его неизвестно ( т. 1 л.д. 107-108).

Доводы осужденного о несогласии с выводом судебной физико-химической экспертизы относительно объема сбытого наркотического средства были предметом тщательной проверки со стороны суда первой инстанции, и его выводы в данной части судебная коллегия признает убедительными.

Нет оснований сомневаться в том, что на исследование было представлено вещество, выданное Г.В.Н., а не иное.

Как следует из материалов уголовного дела, вещество, выданное Г.В.Н., 06 мая 2009 г. было исследовано специалистом, а затем упаковано и опечатано ( т. 1 л.д. 91-92).

Данный конверт вместе с результатами оперативно-розыскной деятельности был передан в орган дознания ( т. 1 л.д. 43-44)

Согласно исследовательской части заключения физико-химической экспертизы на исследование был представлен бумажный конверт, целостность конверта не нарушена и несет сохранность объектов исследования ( т. 1 л.д. 183).

Оценив имеющиеся доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, верно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Оснований для отмены либо изменения приговора по доводам кассационной жалобы осужденного ФИО1 судебная коллегия не находит.

Доводы осужденного и его защитника о проведении 12.02.2010 г. оперативно-розыскного мероприятия «опрос с использованием специальных технических средств» в нарушение действующего законодательства не являются основанием для отмены приговора, поскольку виновность ФИО1 в совершении инкриминируемого деяния подтверждается показаниями свидетелей Я.Е.И., Г.В.Н., М.А.В., результатами оперативно-розыскного мероприятия « проверочная закупка».

То обстоятельство, что результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» были рассекречены и переданы органу дознания спустя длительное время, на что ссылаются осужденный и его защитник, не влияет на выводы суда о виновности осужденного ФИО1, на обоснованность и законность приговора.

Суд первой инстанции также дал верную оценку показаниям свидетелей защиты Г.Е.Е. и С.Д.С. обоснованно признав, что они не опровергают приведенные стороной обвинения доказательства.

Довод осужденного о том, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании сторонам были предъявлены для обозрения ватные тампоны с наркотическим средством, в то время как Г.В.Н. выдал сотрудникам милиции целлофановые пакетики с наркотическим веществом, является необоснованным, поскольку, как следует из справки № ... от 06 мая 2009 г., после исследования представленного наркотического средства оно было собрано на тампоны из ваты (т. 1 л.д. 91-92), и в таком виде впоследствии приобщено к материалам дела в качестве вещественного доказательства (т. 1 л.д. 212-213).

Указание в обвинительном заключении даты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» как 20 мая 2010 года вместо 05 мая 2009 года (т. 2 л.д. 125) носит вполне очевидный характер технической ошибки, и не может ставить под сомнение законность и обоснованность проведения данного мероприятия, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что оно проведено 05 мая 2009 года (т. 1 л.д. 58-76).

В кассационных жалобах не приведены новые существенные обстоятельства, которые не получили оценки со стороны суда первой инстанции и давали бы основание ставить под сомнение выводы суда по этим вопросам.

Оценив все доказательства по делу по правилам ст.88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд пришел к выводу о достаточности совокупности исследованных доказательств для постановления обвинительного приговора в отношении осужденного.

Оснований для иной оценки исследованных судом доказательств не усматривается.

Наказание в виде лишения свободы осужденному ФИО1 назначено обоснованно, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, наличия отягчающего и смягчающего наказание обстоятельств. Назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 февраля 2011 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна

Судья областного суда Т.Н. Нестеренко