Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 07.09.2010 г. дело по кассационному представлению заместителя прокурора Кировского района г.Хабаровска Аристархова О.Ю., кассационной жалобе осужденного ФИО50 на приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 09.06.2010 г., которым

ФИО50, Дата... года рождения, уроженец ..., ранее несудимый

осужден:

- по ст.160 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденному наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Редченко Е.В., пояснения осужденного ФИО50, адвоката Шинкевича В.С., поддержавших доводы, изложенные осужденным в кассационной жалобе, мнение прокурора Устьянцевой Е.Ю., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей приговор суда отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ФИО51 признан виновным в присвоении, то есть хищении имущества на сумму 702 950 руб. 16 коп., принадлежащего ООО "...", вверенного виновному, совершенном в период времени с 03.05.2008 г. по 10.12.2008 г. в г.Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО50 вину не признал.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кировского района г.Хабаровска Аристархов О.Ю., не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания. Считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО50 со ст.160 ч.3 УК РФ по 39 преступлениям на ст.160 ч.1 УК РФ, квалифицировав все его действия как одно преступление и исключив квалифицирующий признак – "совершение преступления с использованием служебного положения". Суд не учел, что ФИО52 на основании трудового договора являлся торговым представителем ООО "...", материально ответственным лицом и обладал в соответствии со своей должностной инструкцией организационно-распорядительными функциями, то есть совершил хищение денежных средств с использованием служебного положения. Кроме того, считает, что назначенное ФИО50 наказание не соответствует тяжести содеянного, обстоятельствам дела, при его назначении суд не учел, что ФИО52 в содеянном не раскаялся, мер к погашению причиненного ущерба не принял, не учел размер ущерба более 700 000 рублей. Полагает, что в целях исправления осужденного и восстановления социальной справедливости Алексинскому должно быть назначено наказание, связанное с реальным отбыванием лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный ФИО50, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить в части разрешения гражданского иска о взыскании с него в пользу ООО "..." 702 950 руб. 16 коп. и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, в остальной части приговор оставить без изменения. Ссылается на требования ст.44 ч.2 УПК РФ, в соответствии с которой гражданский иск может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции. Указывает, что ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании гражданский иск ООО "..." к нему не предъявлялся и суд в нарушение требований ст.15 ч.3 УПК РФ встал на сторону обвинения, разрешив исковые требования, которые к нему гражданским истцом не предъявлялись. При определении размера взыскиваемой суммы - 702 950 руб. 16 коп. суд основывался на выводах судебно-бухгалтерских экспертиз № 26 от 16.03.2009 г. и № 178 от 18.02.2010 г., при этом не учел, что выводы данных экспертиз относительно размера полученных им у покупателей и сданных в кассу ООО "..." денежных средств, и соответственно размера недостачи, противоречат бухгалтерским документам, имеющимся в материалах дела: накладным, счетам-фактурам, расходным кассовым ордерам, приходно-кассовой документации ООО "...". Так, в первоначальной судебно-бухгалтерской экспертизе эксперт пришел к выводу о том, что в период с 01.04.2008 г. по 24.12.2008 г. в кассу ООО "..." денежные средства не поступали, однако представленными на экспертизу кассовыми документами ООО "..." подтверждается поступление денежных средств от покупателей. Либо экспертом указывается на поступление денежных средств в определенном размере, в то время как по кассовым документам ООО "..." денежные средства поступали в большем размере, чем указано в заключении. Учитывая, что экспертом неверно определены размеры оплаты товарно-материальных ценностей и поступления денежных средств в кассу ООО "...", то вывод эксперта о наличии или отсутствии недостачи денежных средств по подотчету ФИО50 в период с 01.04.2008 г. по 24.12.2008 г. является неверным. В связи с имеющимися противоречиями назначалась повторная судебно-бухгалтерская экспертиза, однако впоследствии новый состав суда пришел к выводу о назначении дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы, а не повторной. Заключение эксперта от 18.02.2010 г. как и первоначальное заключение противоречат бухгалтерским документам, имеющимся в материалах уголовного дела. Таким образом, разрешая вопрос о взыскании с него 702 950 руб. 16 коп., суд достоверно не установил размер сумм, подлежащих взысканию, на основании первичных бухгалтерских документов, имеющихся в материалах уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и доводы осужденного ФИО50, изложенные им в кассационной жалобе, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного ФИО50 в им содеянном основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

В подтверждение выводов о виновности осужденного ФИО50 в им содеянном, суд правильно сослался в приговоре на показания представителей потерпевшего ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, данные ими в судебном заседании, свидетелей ФИО35, ФИО24, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО1, данные ими на предварительном следствии, об известных им обстоятельствах происшедшего, данные, содержащиеся в заявлении ФИО54 о привлечении к уголовной ответственности ФИО50, приказе Номер от Дата... г., на основании которого ФИО50 принят в ООО "..." на должность торгового агента, договоре о полной индивидуальной материальной ответственности между ООО "..." и ФИО50, трудовом договоре между ООО Тамга" и ФИО50, на основании которого ФИО50 обязуется выполнять работу в должности торгового представителя, должностной инструкции торгового представителя; протоколах выемок: в ООО "...", у представителя потерпевшего ФИО53, в отделе статистики ОВД по Кировскому району г.Хабаровска; в магазине ИП ФИО36, в магазине ИП ФИО35, в ООО "...", в магазине "Продукты" ИП ФИО37, в магазине "..." ИП ФИО38, в магазине "..." ИП ФИО39, в магазине "Ветеран" ИП ФИО40, в магазине "Союз-2" ИП ФИО5, в магазине "Союз" ИП ФИО5, в магазине "..." ООО "...", в магазине "..." ООО "...", в магазине "..." ООО "...", в магазине "..." ООО "...", в магазине "..." ИП ФИО7, в ООО "...", в магазине ИП ФИО41, в магазине ИП ФИО42, в магазине ИП ФИО28, в магазине "У ..." ООО "...", в магазине ИП ФИО43, в магазине ИП ФИО44, в магазине ИП ФИО24, в магазине ИП ФИО32, в магазине "..." ИП ФИО14, в магазине ООО "...", в магазине ИП ФИО45, в магазине ИП ФИО46, в магазине ИП ФИО47, в магазине ИП ФИО48, в магазине ИП ФИО30, в магазине ИП ФИО49, в магазине ООО ..., в магазине ИП ФИО9, в магазине ИП ФИО15, в магазине ИП ФИО26, протоколах осмотра предметов, документов, изъятия, заключениях судебно-почерковедческой экспертизы № 751 от 13.04.2009 г., судебно-бухгалтерской экспертизы № 26 от 16.03.2009 г., дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы № 178 от 18.02.2010г., объяснительной ФИО50, а также на показания самого осужденного, данные им в судебном заседании в части, согласующейся с совокупностью собранных по делу доказательств.

Выводы суда об исключении из обвинения ФИО50 квалифицирующего признака - "совершение преступления с использованием служебного положения" и квалификации всех его действий одним составом преступления в приговоре мотивированы. Оснований не согласиться с принятым судом первой инстанции решением у судебной коллегии не имеется.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении о том, что ФИО50 обладал организационно-распорядительными функциями, признаются судебной коллегией несостоятельными, как не основанные на материалах дела.

Так, согласно исследованным судом доказательствам ФИО50 выполнял работу торгового представителя в ООО "Тамга", из должностной инструкции которого (т.1л.д.36-38) следует, что его должность относится к категории технических исполнителей, при этом не содержится сведений о том, что ФИО50 обладал организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями.

Кроме того, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО50 одним составом преступления, поскольку хищение денежных средств он совершил в непродолжительный промежуток времени, одним и тем же способом, в отношении имущества, принадлежащего одному потерпевшему. При этом, органом предварительного следствия не представлено доказательств того, что у ФИО50 при хищении денежных средств каждый раз возникал новый умысел на совершение хищения.

Доводы прокурора, изложенные им в кассационном представлении, в данной части, признаются судебной коллегией несостоятельными.

С учетом изложенного, следует признать, что суд с достаточной полнотой исследовал и правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к правильному выводу о виновности ФИО50 в им содеянном и о квалификации его действий по ст.160 ч.1 УК РФ.

Доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, о несправедливости приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку наказание ФИО50 назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, при этом судом в соответствии с законом учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда о возможности исправления ФИО50 без реального отбывания наказания, применения к осужденному положений ст.73 УК РФ в приговоре мотивированы. Оснований не согласиться с выводами суда у судебной коллегии не имеется.

Гражданский иск разрешен судом в соответствии с требованиями закона.

Сумма ущерба, причиненного ООО "Тамга" в размере 702 950 рублей 16 копеек, установлена судом на основании исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе на основании заключений судебно-бухгалтерских экспертиз № 26 от 16.03.2009 г. и № 178 от 18.02.2010 г., оцененных наряду с другими доказательствами, признанных судом достоверными в той части, в которой они согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей и самого осужденного ФИО50, материалами дела.

Оснований не доверять заключениям экспертов у суда не имеется, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, надлежащими лицами, обладающими специальными познаниями.

Как следует из материалов дела (т.2л.д.93) ФИО53 на предварительном следствии был признан гражданским истцом, в ходе допроса в качестве потерпевшего (т.2л.д.90) просил признать его гражданским истцом, предоставив справку об ущербе на сумму 1 052 395, 55 руб. (т.2л.д.92). Согласно протоколу судебного заседания (т.6л.д.137) ФИО53 поддержал заявленный им гражданский иск, поддержал гражданский иск и потерпевший ФИО54 (т.6л.д.140) и государственный обвинитель в судебных прениях.

Решение суда о частичном удовлетворении заявленного гражданского иска на сумму 702 950 рублей 16 копеек основано на материалах дела. Оснований не согласиться с принятым судом решением у судебной коллегии не имеется.

На основании изложенного, доводы ФИО50 о том, что ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия гражданский иск заявлен не был, не установлен размер ущерба, подлежащего ко взысканию, признаются судебной коллегией несостоятельными, как не основанные на материалах дела.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение либо отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г.Хабаровска от 09.06.2010 г. в отношении ФИО50 оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационную жалобу осужденного ФИО50 – без удовлетворения.

Председательствующий Редченко Е.В.

Судьи: Акулов В.Г. Ермолаев А.А.

...