Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 октября 2009 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя и кассационной жалобе представителя потерпевшего ООО «Плафен» - К. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 25.08.2009 года, которым

М-в Е.Н., 08.06.1964 года рождения, уроженец г. Омска, состоящий в браке, работающий директором ООО «За окном», не судимый,

оправдан по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ, ч. 3 ст. 159 УК РФ за отсутствием в деянии составов преступлений на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В удовлетворении исковых требований, заявленных ООО «Плафен», ООО «Артек», ООО «Сибинстройком», отказано.

За М-вым Е.Н. признано право на реабилитацию в порядке, предусмотренной главой 18 УПК РФ.

Постановлено снять арест, наложенный на денежные средства ООО «За окном», находящиеся на расчетном счете № 4 филиала ОПСБ ОАО «Инвестсбербанк» г. Омска, а также арест, наложенный на автомобили «Субару Форестер», государственный знак М 4 ТЕ 55, ГАЗ 330202, государственный знак Н 2 ВМ 55.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рузина Е.Ф., прокурора Колеватову Е.Д. поддержавшую представление, представителя потерпевшего ООО «Плафен» - К., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение защитника Фирсовой Т.Н., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

М-в органами предварительного расследования обвинялся в совершении следующих преступлений:

М-в, будучи осведомленным о том, что деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию, что наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации, несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям являются основаниями для отказа в предоставлении лицензии, не имея реальной возможности получить лицензию в установленном законодательством РФ порядке, в связи с его несоответствием предъявляемым лицензиату требованиям и условиям, имея личную корыстную заинтересованность, умышленно в целях извлечения дохода в особо крупном размере от осуществляемой им незаконной предпринимательской деятельности, осознавая противоправный характер своих действий, 18.08.2004 года предоставил в Омский филиал ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» заведомо подложные документы, в которые включил сведения о лицах, имеющих необходимую квалификацию в строительной отрасли, без ведома последних, что является обязательным условием для получения указанной лицензии. Фактически, указанные им в предоставленных документах лица никогда в ООО «Теплый свет» не работали, трудовых отношений с данной организацией не имели. 27.09.2004 года, на основании предоставленных М-вым документов, содержащих недостоверную информацию о штатной численности и квалификации работников, ООО «Теплый свет» была получена лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, в соответствии с которой указанная организация имела право на монтаж легких ограждающих конструкций, в частности, оконных и дверных блоков, пространственных конструкций из алюминиевого профиля, профиля ПВХ, стеклопластика, иных полимерных и комбинированных материалов. 24.08.2004 и 24.11.2004 г. M-в, действуя от имени ООО «Теплый свет» и на основании незаконно полученной лицензии, заключил с ОАО АК «Омскэнерго» в лице генерального директора договоры поставки № 03 и № 01 по условиям которых ООО «Теплый свет» должно было изготовить, поставить и установить изделия из ПВХ и алюминия на объектах ОАО АК «Омскэнерго». В период 24.08.2004 по 12.02.2007 г.г. ООО «Теплый свет» исполнило свои договорные обязательства перед ОАО АК «Омскэнерго», произведя работы по изготовлению, поставке и установке изделий из ПВХ и алюминия, согласно вышеуказанных договоров, на следующих объектах указанной компании: ТЭЦ-2, Южные электрические сети, Детский оздоровительный лагерь им. Стрельникова, Северные электрические сети, Восточные электрические сети, ТЭЦ-4, Сеть Ремонт, Западные электрические сети, Учебный центр. После чего ОАО АК «Омскэнерго» в период с 05.10.2004 по 03.11.2006 г.г., согласно условий вышеуказанных договоров, оплатило выполненные ООО «Теплый свет» работы по установке изделий из ПВХ и алюминия путем перечисления на расчетные счета, принадлежащие ООО «Теплый свет», денежных средств на общую сумму 3168204,89 рублей. В результате вышеописанных действий учредителем и директором ООО «Теплый свет» М-вым от незаконной предпринимательской деятельности был извлечен доход в сумме 3168204,89 рублей.

Кроме того, М-в, будучи осведомленным о том, что деятельность по проектированию зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию, что наличие в документах, представленных соискателем лицензии недостоверной или искаженной информации, несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых объектов лицензионным требованиям и условиям, является основанием для отказа в предоставлении лицензии, не имея реальной возможности получить лицензию в установленном законодательством РФ порядке в связи с несоответствием предъявляемым лицензиату требованиям и условиям, имея личную корыстную заинтересованность, умышленно в целях извлечения дохода в особо крупном размере от осуществляемой им незаконной предпринимательской деятельности, осознавая противоправный характер своих действий, 18.11.2005 г. предоставил в Омский филиал ФГУ «Федеральный лицензионный центр Росстрое» заведомо подложные документы, в которые включил сведения о лицах, имеющих необходимую квалификацию в строительной отрасли, без ведома последних, что является обязательным условием для получения указанной лицензии. Фактически, указанные в предоставленных документах лица никогда в ООО «За окном» не работали, трудовых отношений с данной организацией не имели, 25.01.2006 года, на основании предоставленных М-вым документов, содержащих недостоверную информацию о штатной численности и квалификации работников, ООО «За окном» были получены лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности, в соответствии с которой указанная организация имела право на разработку разделов проектной документации на архитектурно-строительные решения (планы, разрезы фасады). 07.05.2007 года М-в, действуя от ООО «За окном» и на основании незаконно полученных им лицензий, заключил с ООО «Сибинстройком» в лице директора договор подряда б/н, по условиям которого ООО «За окном» должно было облицевать керамическим гранитом 4-х этажное здание по адресу: г. Омск, ул. К., и выполнить ряд других работ, для производства которых требуются вышеуказанные лицензии, при этом стоимость работ и материалов определялась в соответствии с данным договором, а именно: приложениями №№ 1-12, подписанными обеими сторонами. В период с 22.05.2007 года по 05.06.2007 г.г. ООО «Сибинстройком», в соответствии с платежными поручениями № 1 от 22.05.2007 года на сумму 1905218,08 рублей, № 2 от 25.05.2007 г. на сумму 1214 671, 49 рублей, № 4 от 05.06.2007 г. на сумму 300240,84 рублей, а всего в сумме 3420131,13 рублей качестве предоплаты за выполнение работы по договору подряда б/н от 07.05.2007 г. перечислило указанные денежные средства на расчетный счет, принадлежащий ООО «За окном». В дальнейшем при выполнении ООО «За окном» условий договора подряда качество производимых работ по облицовке керамогранитом фасада здания не устроило заказчика ООО «Сибинстройком», в связи с чем указанный договор был расторгнут. В результате указанных действий учредителем и директором ООО «За окном» М-м от незаконной предпринимательской деятельности был извлечен доход в сумме 3420131,13 рубль.

Кроме того, в октябре 2006 года М-в, имея прямой умысел на совершение хищения, используя свое служебное положение и действуя от имени ООО «Теплый свет», не имея реальной возможности и намерения исполнить взятые на себя обязательства в связи с тем, что ООО «Теплый свет» в указанный период времени являлось стабильно неплатежеспособным, используя доверительные отношения, сложившиеся в процессе исполнения обязательств по договору поставки № 31 от 28.05.2004 г. между ООО «Теплый свет» и ООО «Артек» (с 06.03.2008 г. реорганизовано в ООО «Артек-Омск»), по условиям которого последняя организация должна была поставить профиль ПВХ, металлопрофиль и другие комплектующие для сборки пластиковых окон, а ООО «Теплый свет» в свою очередь оплатить данные поставки, мотивируя свои действия производственной необходимостью, путем злоупотребления доверием, уговорил директора ООО «Артек» произвести ему отпуск продукции с отсрочкой платежа, пообещав в полном объеме рассчитаться за поставки. В результате ООО «Артек» в период с 19.10.2006 года по 08.12.2006 года со склада, расположенного по адресу: г. Омск, ул. А. произвело отгрузку в адрес ООО «Теплый свет» комплектующих для сборки пластиковых окон на общую сумму 538023,46 рублей, которые директор ООО «Теплый свет» М-в похитил и использовал по собственному усмотрению, чем причинил ООО «Артек» ущерб на вышеуказанную сумму, то есть в крупном размере.

Кроме того, 01.06.2006 года М-в, имея прямой умысел на совершение хищения, используя свое служебное положение и действуя от имени ООО «Теплый свет», не имея реальной возможности и намерения исполнить взятые на себя обязательства в связи с тем, что ООО «Теплый свет» в указанный период времени являлось стабильно неплатежеспособным, используя доверительные отношения, сложившиеся в процессе исполнения обязательств по договору № П-802/05 от

23.11.2005 г. между ООО «Теплый свет» и ООО «Плафен», по условиям которого последняя организация должна была поставить профиль ПВХ, металлопрофиль для производства оконных и дверных блоков, а ООО «Теплый свет» в свою очередь оплатить данные поставки, имея на 01.06.2007 года перед ООО «Плафен» дебиторскую задолженность в сумме 63015,45 рублей, путем злоупотребления доверием, уговорил руководство указанной организации произвести ему отпуск продукции с отсрочкой платежа, мотивируя свои действия производственной необходимостью и пообещав в полном объеме рассчитаться за поставку. В результате чего 01.06.2007 года М-ву со склада ООО «Плафен», расположенного по адресу: г. Омск, ул. Б. по товарной накладной № ОМ 802/026 были отпущены комплектующие для производства оконных и дверных блоков с отсрочкой платежа на общую сумму 629149,64 рублей, которые похитил и использовал по собственному усмотрению. После чего с целью скрыть свои истинные намерения, создать видимость добропорядочного клиента ООО «Плафен» произвел 29.06.2007 года частичный возврат товара на суммы 21781,68 рублей и 35315,84 рублей, а в дальнейшем уклонился от исполнения обязательств по договору, чем причинил ООО «Плафен» ущерб на сумму 509036,67 рублей, т.е. в крупном размере.

В судебном заседании М-в вину не признал.

В кассационном представлении гособвинитель просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нарушением требований ст. 305 УПК РФ.

Полагает, что суд оценил доказательства стороны обвинения, неполно, односторонне, необъективно и с оправдательным уклоном.

Не соглашается с основаниями оправдания М-ва, высказывает мнение, что ни закон ни изменения, внесенные в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» Федеральным законом от 08.08.2001 года № 128, не свидетельствуют об отсутствии обязанности у М-ва в период с 2004 по 2006 г.г. получить лицензию для проведения в данный период соответствующих работ, как и не предусматривают возможности проведения проектирования и строительства, осуществляемых до 01.01.2010 года, без лицензии.

По мнению государственного обвинителя, в соответствии с требованиями ст. 10 УК РФ, суду следовало рассмотреть вопрос о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления в связи с декриминализацией деяния, по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ч. 2 ст. 24 УПК РФ).

Полагает вывод суда о том, что установка изделий из ПВХ и алюминия не относится к капитальному ремонту, противоречащим п. 5 Положения об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, утвержденного Приказом Государственного комитета по архитектуре и градостроительству при Госстрое ССР от 23.11.1988 № 312 . Учитывая, что замена старых окон на окна ПВХ является улучшением эксплуатационных показателей помещений либо заменой изношенных элементов на более долговечные, проведение работ по их установке должно расцениваться как проведение капитального ремонта. Кроме того, согласно показаниям свидетеля Б-ва, работающего в главном управлении строительного контроля государственной экспертизы Омской области, обновление и отделка фасадов, как и установка пластиковых окон, относится к капитальному ремонту. Этот вывод так же подтверждается перечнем требующих лицензирования работ, отражаемым на обратной стороне лицензии, к которым относится монтаж конструкций из ПВХ, в том числе и окон. В этой связи, обращает внимание, что судом не дано оценки противоречивым показаниям свидетеля Д-вой, которая пояснила, что монтаж окон ПВХ относится к текущему ремонту, не подлежащему лицензированию, и в то же время уточнила, что лицензия выдается на те виды деятельности, которые в ней прописаны.

Считает, что суд немотивированно отверг как доказательства вины М-ва претензии ООО «Сибинстройкома» в адрес ООО «За окном» по качеству выполняемых работ, показания свидетелей Ф-ра, Л-й, потерпевшего О-ва, свидетельствовавших о некачественном , неквалифицированном выполнении строительных работ, а также показания Р-ва и С-ва о том, что при производстве облицовки здания ООО «За окном» были допущены серьезные нарушения технологических процессов.

Вывод суда о недоказанности органами следствия размера дохода, полученного ООО «Теплый свет» за выполненные работы в пользу «Омскэнерго» и ООО «Сибинстройком», противоречит материалам дела, т.к. названный доход установлен в размере 3168204 рублей. Вывод следствием сделан с учетом материалов уголовного дела (платежного поручения ОПО АК «Омскэнерго» и заключения эксперта Р.), а также разъяснений пункта 12 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 года № 23. Мотив, по которым суд необоснованно поставил под сомнение вывод эксперта, для стороны обвинения не ясен. Приводит в этой части расчеты, на которых были основаны выводы эксперта.

По преступлению, совершенному в отношении ООО «Сибинстройком» данная сумма размера дохода составила 3714390 рублей. Кроме того, государственный обвинитель обращает внимание, что факт перечисления указанными предприятиями денежных средств на счет предприятий М-ва самим М-вым не отрицался.

Указывает, что вывод суда о том, что ООО «Сибинстройком» не оплатило работы ООО «За окном» за здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. 27- Северная, д. 48, т.к. не подписало акты приёмки-сдачи выполненных работ, необоснован, поскольку основывается лишь на показаниях М-ва, без учета того обстоятельства, что предметом договора от 07.05.2007 года являлось выполнение работ по облицовке фасада здания, что позволяет, по мнению автора представления, сделать вывод об оплате именно данных услуг. Кроме того, указывает, что поскольку денежные средства в качестве предоплаты поступили на расчетный счет ООО «За окном», то факт получения данной организацией указанного дохода от данного вида деятельности достоверно установлен. Полагает, что решение Арбитражного суда Омской области не доказывает того факта, что ООО «За окном» не получило выручки за проведенные работы.

Указывает, что в материалах дела имеются доказательства заведомости представления М-вым в целях получения лицензии недостоверных сведений в лицензируемый орган, в частности, фиктивных срочных трудовых договоров с лицами, которые , фактически, с М-вым не знакомы и с вопросом трудоустройства к нему не обращались.

Кроме того, М-в под роспись был предупрежден об ответственности за представление недостоверной или искаженной информации в лицензирующий орган при соискании лицензии.

Делая вывод об отсутствии предварительного умысла у М-ва на совершение фактов мошенничества, суд не принял во внимание то обстоятельство, что , в соответствии с налоговой отчетностью ООО «Теплый свет», руководителем которой являлся М-в, данная организация была стабильно неплатёжеспособной. Также не мотивируется вывод о том, почему выводы эксперта по данным преступлениям, по мнению суда, недостаточно обоснованы и в связи с чем он не может их принять во внимание.

Также не принимается судом во внимание, что М-в, зная о неблагоприятном финансовом положении ООО «Теплый свет», злоупотребляя доверием контрагентов, получал материальные ценности, которые использовал для нужд своего производства, а от оплаты уклонялся.

О наличии умысла на совершение мошеннических действий в отношении ООО «Плафен», по мнению государственного обвинителя, свидетельствуют показания М-ва, отрицавшего в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, что им была подписана накладная на получение товара от ООО «Плафен» и ссылавшегося на то, что 01.06.2007 года он уже не являлся директором ООО «Теплый свет» и принимать товар не мог, в то время как подлинность его подписи в товарной накладной подтверждена заключением эксперта.

Изложенные доводы, по мнению государственного обвинителя, свидетельствуют о неверном установлении судом фактических обстоятельств по настоящему уголовному делу, в связи с чем, действиям оправданного лица дана неверная оценка. Просит отменить приговор направить дело на новое судебное рассмотрение.

В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель обращает внимание на нарушение судом права потерпевших на участие в судебном заседании, которые не были уведомлены о продолжении судебного следствия и были лишены возможности выступить в судебных прениях.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего К-к Д.А., оспаривая приговор в части оправдания М-ва по эпизоду совершения мошеннических действий в отношении ООО «Плафен», полагает, что вывод суда сделан без учета существенного обстоятельства, свидетельствующего, по мнению К-ка, об умысле и намерении М-ва ввести потерпевшего в заблуждение, в частности, при формировании заявки на получение товара и непосредственно при приемке товара, М-в выступал в качестве генерального директора ООО «Теплый свет», о каких-либо изменениях своего статуса или финансово-экономического положения не сообщал, чем умышлено вводил представителей ООО «Плафен» в заблуждение.

Указывает, что судом не принято во внимание, что М-в получил товар у ООО «Плафен» незаконно, реализовал его для нужд собственного предприятия и мог получить прибыль до 600000 рублей, при этом от оплаты товара уклонялся, а впоследствии заявил, что товар вообще не получал; что М-в намерено скрывал факт финансовой неплатежеспособности ООО «Теплый свет», что способствовало отгрузке товара без предоплаты. Делает вывод, что используя при таких обстоятельствах доверие контрагента, М-в заведомо намеревался не оплачивать товар.

Не соглашаясь с выводом суда о том, что неисполнение М-вым условий договора связано с экономической ситуацией в стране, ссылается на то, что , согласно сведениям Федеральной службы статистики о социально-экономическом положении России в 2006, 2007 г.г., происходил существенный подъем экономики, в том числе в отраслях связанных со строительством.

На основании изложенного делает вывод о неверном установлении фактических обстоятельств по делу и неверной оценке действий М-ва.

Также, указывает, что при рассмотрении дела было нарушено право на защиту его доверителя, т.к. ООО «Плафен» не был извещен о дате судебного разбирательство. Просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор, в части оправдания М-ва Е.Н. по обвинению в незаконном предпринимательстве во взаимоотношениях с ООО «Сибинстройком», по обвинению в хищениях путем мошенничества имущества ООО «Артек» и имущества ООО «Плафен», подлежащим отмене, ввиду допущенного судом нарушения уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

Согласно ст.15 УПК РФ, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Не выступая на стороне обвинения или защиты, суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав. Как указано в части 4-й этой статьи, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Из материалов уголовного дела следует, что в качестве представителей потерпевших для участия в нём были привлечены О-в Е.М. – от ООО «Сибинстройком», К-к Д.А. – от ООО «Плафен», и М-ко А.В. – от ООО « Артек».

В соответствии со ст.45 и ст.42 УПК РФ, такие участники процесса вправе участвовать в судебном разбирательстве, представлять доказательства, заявлять ходатайства , выступать в прениях.

Однако, эти права участников судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела в отношении М-ва Е.Н. были нарушены.

Так, согласно л.д.193 об. т.21 протокола, в связи с необходимостью проведения почерковедческой экспертизы, 4.06.2009 г. судебное заседание было закрыто.

Дата следующего судебного заседания судом не определялась.

30.07.2009 г. судебное заседание было продолжено ( л.д.208 т.21). Однако никаких сведений об извещении представителей потерпевших о продолжении судебного разбирательства в деле не имеется.

После его отложения на 12.08.2009 г. о предстоящем судебном заседании были уведомлены только подсудимый и прокурор ( л.д. 203 -204 т.21).

Нет никаких письменных сведений об уведомлении представителей потерпевших о продолжении судебного разбирательства и в последующих документах.

Как следует из протокола судебного заседания л.д.211-214 т.21, л.д.22- 42 т.22 и материалов уголовного дела, после получения заключения экспертизы и возобновления судебного разбирательства, представители потерпевших в суд не вызывались, с заключением экспертизы не знакомились, участия в судебных заседаниях не принимали, не выступали в прениях и не присутствовали на оглашении приговора.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон, в части осуществления участниками уголовного судопроизводства своих прав, был нарушен.

Лишение представителей потерпевших возможности участвовать в судебном заседании является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, прямо влияющим на законность, обоснованность и справедливость судебного решения, а поэтому постановленный в отношении М-ва Е.Н. приговор, в части его оправдания по обвинению в незаконном предпринимательстве во взаимоотношениях с ООО «Сибинстройком», по обвинению в хищениях путем мошенничества имущества ООО «Артек» и имущества ООО «Плафен», подлежит отмене , а дело - направлению на новое судебное разбирательство.

Ввиду отмены приговора по указанным выше причинам, другие доводы кассационного представления и жалобы представителя потерпевшего, так как касаются они существа дела, подлежащего судебному разбирательству, из-за их преждевременности рассмотрены коллегией быть не могут.

При новом рассмотрении суду необходимо, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, прав участников судебного разбирательства, вновь проверить представленные сторонами доказательства, как уличающие так и оправдывающие подсудимого в предъявленном ему обвинении, после чего, в зависимости от результатов судебного разбирательства, постановить законное , обоснованное и справедливое решение.

Оснований для отмены приговора, в части оправдания М-ва Е.Н. по обвинению в незаконном предпринимательстве во взаимоотношениях с ОАО АК «Омскэнерго», коллегия не усматривает.

Согласно обвинительному заключению, изложенное выше существо обвинения М-ва Е.Н. в этой части было сформулировано органами следствия как - осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение ( лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий , сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере ( ст.171 ч.2 п.б УК РФ).

Между тем, из имеющихся обстоятельств дела усматривается следующее.

Так, в существе обвинения и собранных доказательствах не содержится сведений и данных о том, что ООО «Теплый свет», применительно к взаимоотношениям с ОАО АК «Омскэнерго», вело свою деятельность с нарушением правил регистрации или без регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (согласно действующего законодательства, таковым является Федеральная налоговая служба) либо в этот орган М-в Е.Н. представил документы, содержащие заведомо ложные сведения.

Предпринимательская деятельность ООО «Теплый свет» велась при наличии лицензии, о чем прямо указано в том же существе обвинения М-ва.

Предоставление недостоверных сведений для её получения, как признак преступления, в диспозиции ст.171 УК РФ не указан.

Кроме того, по этому поводу в ходе судебного заседания не были получены доказательства , которые бы бесспорно, достоверно и в достаточной степени свидетельствовали о совершении М-вым Е.Н. такого действия.

Так, сам подсудимый показал, что по рекомендации лицензирующего органа он обратился к П., который занимался оформлением документов на получение лицензии. Именно П. предоставил М-ву необходимый комплект документов, которые последний подписал, подобрал необходимых работников – совместителей. П. была выдана доверенность от ООО»Теплый свет». Через некоторое время П. принес лицензию. Так как другие строительные работы М-в не осуществлял, то предложенные П. специалисты к исполнению работ не приступали.

Каких - либо доказательств, опровергающих эти показания М-ва, в ходе судебного разбирательства не получено.

Трудовые договоры с лицами, которые лично к М-ву не обращались по вопросу о трудоустройстве, роспись М-ва об ответственности за предоставление недостоверной или искаженной информации в лицензирующий орган, на что ссылается гособвинитель в своем представлении, по мнению коллегии, никак не опровергают изложенные выше утверждения подсудимого.

Полагая деятельность , которой занимался М-в Е.Н. и возглавляемое им ООО «Теплый свет» по изготовлению, поставке и установке изделий из ПВХ и алюминия в зданиях ОАО АК «Омскэнерго», относящейся к строительству зданий и сооружений, требующей лицензирования , органы следствия в обвинительном заключении сослались на « п.102 ( в настоящее время п.101.2) ч.1 ст. 17 федерального закона РФ « О лицензировании отдельных видов деятельности» № 128-ФЗ от 8.08.2001 г.».

Вместе с тем, из данного федерального закона следует, что пункт 101.2 ч.1 ст.17 утрачивает силу с 1 января 2010 года, а с 1.01.2009 г. прекращается выдача лицензий на вид деятельности, указанный в данном пункте ( п. 6.1 ст.18 в редакции ФЗ № 309 от 30.12.2008 г.).

По мнению коллегии, сложившееся положение следует расценивать исходя из п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации ( отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», согласно которого если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании лицензии, исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.171 УК РФ. Иная его оценка искажала бы смысл, цели и задачи правосудия, так как может повлечь привлечение к уголовной ответственности лица, заведомо подлежащего освобождению от такой ответственности.

Изложенные выше обстоятельства были выявлены в ходе судебного разбирательств, получили надлежащую оценку со стороны суда и привели его к правильному выводу о необходимости оправдания М-ва Е.Н. по ст.171 ч.2 п. б УК РФ по обвинению в незаконном предпринимательстве во взаимоотношениях с ОАО АК «Омскэнерго».

При таком положении, полагая верным этот вывод суда, коллегия не находит имеющими значения доводы кассационного представления о том, что выполненные М-вым работы следует расценивать как подлежащие лицензированию и о полученном в связи с этим доходе.

Постановление оправдательного приговора в виду отсутствия состава преступления не ухудшило положения М-ва Е.Н.. Основания к такому решению были выявлены после тщательного судебного разбирательства. В этой связи, довод гособвинителя о том, что суду следовало из-за отсутствия состава преступления уголовное дело прекратить коллегия не находит состоятельным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от 25 августа 2009 г. в отношении М-ва Е. Н., в части его оправдания по ст.171 ч.2 п. б УК РФ по обвинению в незаконном предпринимательстве во взаимоотношениях с ООО «Сибинстройком», по ст.159 ч.3 УК РФ по обвинению в хищении путем мошенничества имущества ООО «Артек» и по ст.159 ч.3 УК РФ по обвинению в хищении путем мошенничества имущества ООО «Плафен», отменить и направить дело в этой части на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином его составе.

Это же приговор в части оправдания М-ва Е.Н. по ст.171 ч.2 п.б УК РФ по обвинению в незаконном предпринимательства во взаимоотношениях с ОАО АК «Омсэнерго» оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи областного суда: