Гражданский кодекс часть 1

2). 10.06.04г. по ст.158 ч.3, 69 ч.5 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Освобожден 3 мая 2006 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 3 месяца 26 дней по постановлению Каменского городского суда Ростовской области, -

оправдан по ст.228 ч.1 УК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления на основании ст.302 ч.2 п. 3 УПК РФ.

Осужден к лишению свободы на срок:

по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ – 5 лет;

по ст.222 ч.1 УК РФ – 2 года 6 месяцев, без штрафа.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено в виде лишения свободы на срок 6 лет, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 14 марта 2009 года. Содержится под стражей.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Андриенко И.И., поддержавшую кассационные представления по изложенным в них доводам, выступление осужденного Серпокрылова А.Г. по линии видеоконференцсвязи, адвокатов Колесниковой Ж.Н. и Воронкова С.Г., поддержавших кассационные жалобы, -

судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Серпокрылов А.Г. оправдан судом по ст.228 ч.1 УК РФ по обстоятельствам предъявленного обвинения в покушении на незаконный сбыт 0,320грамма опия за отсутствием состава преступления и осужден за покушение на незаконный сбыт 14 марта 2009 года в ходе проверочной закупки 0,06 гр. ацетилированного опия, а также за незаконное хранение до 16 марта 2009 года боеприпасов – трёх патронов калибра 7,62 мм. Преступления совершены в ст.Красюковской и п. Казачьи Лагери Октябрьского района Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный вину не признал.

В кассационных представлениях прокурора Октябрьского района и государственного обвинителя поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Прокурор указывает, что суд дал оценку не всем доводам осужденного, в частности тому, что при производстве обыска поисковые мероприятия в разных комнатах производили три сотрудника при двух понятых, которые не видели, где обнаружены патроны. По предъявленному обвинению по ст.228 ч.1 УК РФ автор кассационного представления полагает необоснованным и безмотивным оправдание Серпокрылова А.Г. за отсутствием состава преступления, полагает, что для вывода о том, что Серпокрылов был посредником на стороне покупателя, достоверных сведений не было. Назначенное наказание прокурор считает несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, полагает, что суд лишь провозгласил обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, однако надлежащей им оценки не дал.

Государственный обвинитель ссылается на то, что суд необоснованно исключил из осуждения по ст.222 ч.1 УК РФ признак незаконного приобретения боеприпасов, хотя при этом в описательно-мотивировочной части приговора изложил обстоятельства незаконных действий, связанных с незаконным приобретением трех патронов. Государственный обвинитель также считает назначенное судом наказание несправедливым, чрезмерно мягким, полагает ссылку суда на то, что Серпокрылов А.Г. проходил ранее воинскую службу в горячих точках не соответствующей ст.60 УК РФ.

Приговор суда обжалован также и стороной защиты, в кассационных жалобах поставлен вопрос об отмене приговора.

Адвокат Демьянова Л.В. считает судебное решение незаконным, несправедливым и подлежащим отмене. Иной кассационной жалобы адвокат не представила.

Адвокат Воронков С.Г. указывает, что вина его подзащитного в инкриминированных преступлениях подтверждения не нашла ни в ходе предварительного следствия, ни в судебных заседаниях. Серпокрылов наркотиков не сбывал, обнаруженные в ходе обыска боеприпасы ему подкинули сотрудники милиции.

В кассационной жалобе, поступившей 7 июня 2011 года, адвокат Воронков С.Г. указывает, что в приговоре приведены не все показания свидетеля Г., а именно в той части, что свидетель был приглашен сотрудниками милиции для участия в ОРМ, хотя законом запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению преступных действий, фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности. Сотрудники милиции спровоцировали преступление. Обвинение не стало выяснять, на какой машине передвигался Серпокрылов, получая от Г. деньги и сбывая наркотики.

Неполно приведены в приговоре и показания свидетеля Ф., а именно в части, что Г. передавался один диктофон, про деньги свидетель ничего не говорил. После оглашения ранее данных этим свидетелем показаний сомнения не устранены.

Не оценены в приговоре показания свидетеля К. о прохождении им практики. Из его показаний видно, что он не был в одной машине со вторым понятым, а где он находился на самом деле, не установлено.

Автор кассационной жалобы далее приводит показания свидетелей Р., С., Б., считает, что они приведены в приговоре и оценены неполно. Адвокат Воронков С.Г. дает свою оценку и письменным доказательствам в виде постановления от 14.03.09г., протокола личного досмотра Г., протокола осмотра и пометки денежных средств, протокола вручения диктофона, осмотра автомобиля, протокола задержания подозреваемого, заключения эксперта № 342 от 3.04.09г., протокола осмотра и прослушивания фонограммы, полагает, что названные документы являются недопустимыми доказательствами.

Осужденный Серпокрылов А.Г. в кассационной жалобе от 9 марта 2011 года, дополнениях к ней от 28 марта, 15-18 апреля, 28 апреля, 4 мая, 25 мая 2011 года, приводя положения уголовно-процессуального закона, закона об оперативно-розыскной деятельности, указывает, что:

- уголовное дело возбуждено незаконно, так как рапорт сотрудника милиции сфальсифицирован, содержит сведения о виде и количестве наркотического средства со ссылкой на справку эксперта, составленную позже рапорта, без достаточного повода и основания;

- оперативно-розыскные мероприятия проведены незаконно, постановление о проведении проверочной закупки составлено ненадлежащим лицом, в нем не указаны источники оперативной информации, нет регистрационного номера постановления, содержится необоснованная и выдуманная информация. Оперативно-розыскные мероприятия не соответствуют требованиям закона, документы, составленные в ходе личного досмотра Г., осмотра и пометки денежных купюр, вручения диктофона, досмотра транспортного средства, акт проверочной закупки, протоколы личного досмотра закупщика и изъятия вещества, заключение эксперта по его виду и массе являются недопустимыми доказательствами, Г.. разъяснялись положения административного Кодекса, в качестве понятого участвовал стажер милиции в должности К, в отношении последнего и Ф., второго понятого, нет подтверждения добровольности участия. К. в документах ОРД от 14 марта 2009 года расписываться не мог, так как находился от указанного места и времени за много десятков километров. Неясно, откуда появились деньги на проверочную закупку, для чего они переданы Г., не указано техническое средство, на котором ксерокопировались деньги. Документы заверены печатью следователя, который участия в ОРМ не принимал, нет подписи оперативного сотрудника С., который якобы осматривал деньги. Протокол вручения диктофона не содержит указания на время составления, нет в нем сведений, кому принадлежит диктофон, сертифицирован ли он, разрешено ли его использование при ОРД, за каким органом зарегистрирован, с каким инвентарным номером. Нет сведений о носителе, на который с диктофона переносилась запись, каким образом проверено отсутствие на диктофоне иных записей. Неизвестно в каком экспертном учреждении производился перенос записей, какой эксперт, с каким стажем, на каком устройстве, чьи голоса содержались на флэш-карте. Осужденный считает, что содержание на дисках сфальсифицировано, голос ему не принадлежит. В проведении фоноскопической экспертизы суд дважды отказал, потому что заведомо знал о том, что разговор и голос на диске ему, осужденному, не принадлежит. Непонятно, как два диска, изъятые у Е., инспектора по делопроизводству, попали в секретариат. Диск был представлен в суд без бирки, по поводу чего следователь объяснил, что её выкинул, так как запись рассекречена. Акта об уничтожении бирки нет. Появление дисков формата СД-R в деле осталось неизвестным. 12 мая 2009 года все следственные действия по делу были выполнены, поэтому получение рассекреченной информации по результатам ОРД именно 12 мая 2009 года осужденный считает основанием признать доказательства недопустимыми;

- в протоколе досмотра автомобиля не указано время, неясно, кому принадлежит этот автомобиль, с какой целью он используется. Законом об ОРД проведение досмотра автомобиля не предусмотрено, до возбуждения уголовного дела он мог быть досмотрен как место происшествия либо при обнаружении административного правонарушения;

- в акте проверочной закупки написано, что Г. выдал два шприца с веществом светло-коричневого цвета, но фактически никакой закупки не производилось, следствие не установило, откуда у Г. появился шприц. Он, осужденный, Г. наркотиков не продавал, денег не получал;

- в протоколе личного досмотра Г. указано, что в тот же день, 14 марта 2009 года, с 15 часов 15 минут до 15 часов 35 минут Г. опять выдал шприц с жидкостью светло-коричневого цвета, непонятно, откуда он его взял, непонятно, какие шприцы попали к эксперту и куда делся другой шприц;

- личный его, осужденного, обыск после задержания проведен с нарушением ст. 184 УПК РФ, при этом участвовала женщина, ранее не известная, впоследствии оказалось, что это адвокат Шарникова М.В., назначенная принудительно. В деле нет постановления следователя о назначении указанного адвоката. Личное достоинство осужденного в ходе обыска не было обеспечено, незнакомой женщине стали известны подробности интимной личной жизни. Протокол задержания и личного обыска, в ходе которого была изъята денежная купюра в 1000 рублей, оценен судом необъективно, без учета показаний свидетелей Р. и П., понятых, о том, что номер купюры не сверяли с протоколом. Этот факт намеренно не отражен в приговоре, однако он влиял бы на исход дела. Явку Р. в суд обеспечивал следователь, из чего следует вывод о предварительной беседе следователя со свидетелем. У него, осужденного, были свои деньги – 4500 рублей, купюрами по тысяче и по пятьсот рублей, этот факт в протоколе не отражен. Вывод суда о совпадении номеров купюры основан на предположениях. Ходатайство о признании протокола обыска недопустимым доказательством следствие и суд оставили без внимания, не удовлетворено и ходатайство о запросе в Конституционный Суд РФ в связи с пробелом в законодательстве касательно участия женщины-адвоката при личном обыске мужчины. Суд отказал в разъяснении порядка для его, осужденного, личного обращения в Конституционный Суд, чем намеренно преградил доступ к правосудию;

- заключение эксперта за № 342 от 3 марта 2009 года обвинением суду не представлено и не исследовано. Постановления о назначении экспертизы от 26 марта 2009 года в деле нет, есть от 24 марта 2009 года и постановление об ознакомлении обвиняемого с постановлением от 24 марта 2009 года. Доводы стороны защиты суд объяснил ошибкой. Допрошенная в суде эксперт Б. пояснила, что проводила экспертизу на основании постановления от 25 марта 2009 года. Объяснения следователя Щ. тем, что он забыл изготовить копии постановления, являются абсурдными. Суд укрыл должностной подлог и фальсификацию доказательств. Осужденный считает, что экспертиза проводилась в отношении других наркотиков и непонятно каких шприцов. Эти сомнения должны быть истолкованы в его пользу;

- записи телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами, так как нет соответствующего судебного разрешения. По ходатайству стороны защиты была истребована распечатка телефонных соединений, из неё видно, что с «М.» он не созванивался, отсюда вывод: в г.Новочеркасск он за наркотиками не ездил, никакого наркотика не приобретал, никому не сбывал. Оглашенные его показания, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого, не соответствуют действительности, это фиктивный протокол, при допросе не было адвоката Ш., подпись в графе «подозреваемый» ему не принадлежит. Впоследствии в протоколе появилась подпись адвоката, хотя в копии протокола, имеющейся в материалах, представленных по мере пресечения, подписи адвоката Ш. нет. Вызов адвоката в суд и допрос её является грубым нарушением ст.56 УПК РФ, как и указание в приговоре на показания адвоката. Он, осужденный, находился дома в п.Казачьи Лагери, потом поехал в г.Шахты, на обратном пути вышел на остановке в п.Каменоломни возле здания бывшего военкомата, где его и задержали, но не в ст.Красюковской. Осужденный полагает ложными показания свидетеля Родченко о том, что Серпокрылов с разрешения сотрудников милиции звонил по своему сотовому телефону в п. Каменоломни, а указание на г.Шахты как места производства звонка объясняется перегруженностью телефонной вышки п.Каменоломни. Специалиста сотовой компании по его ходатайству не вызвали, хотя он мог опровергнуть показания Родченко.

- указание в приговоре всех материалов оперативно-розыскной деятельности как доказательств его виновности осужденный считает незаконным, поскольку сторона обвинения эти материалы не представила суду в качестве таковых;

28 марта 2011года в кассационной жалобе осужденный выразил несогласие с постановлением от 16 марта 2011 года, которым было ограничено его ознакомление с материалами дела. Серпокрылов А.Г. считает, что без предоставления ему одновременно всех семи томов уголовного дела он лишен возможности проверить соответствие материалов дела имеющимся у него их копиям. Кроме того, осужденный указывает, что осенью 2010 года при ознакомлении с протоколами судебного заседания он обнаружил отсутствие ксерокопии журнала КУСП, который был истребован из Октябрьского ОВД Ростовской области, исследован и приобщен к материалам дела, подтверждал незаконность и фальсифицированность возбужденного уголовного дела от 28 февраля 2009 года. Ограничение в томах уголовного дела считает допущенным с той целью, чтобы вновь пропали документы, изобличающие сотрудников милиции в должностных преступлениях. При ознакомлении с материалами дела в порядке ст.217 УПК РФ на л.д.97 т.1 изначально было указано постановление о передаче материалов по подследственности, при ознакомлении с делом в суде на указанном листе оказалось постановление о передаче результатов ОРД следователю. В ходатайстве об истребовании из ОВД дела оперативного учета было отказано;

- по эпизоду от 26 февраля 2009 года суд квалифицировал его действия как пособничество Г. в приобретении наркотического средства, однако судом не учтено, что он наркотиков Г. не предлагал, инициатива исходила не от него. Показания сотрудника милиции З. о том, что информация о незаконной деятельности Серпокрылова поступила ему от гражданина П., опровергнута самим П.. Не учтено судом и то, что сам Г. склонял, уговаривал, побуждал к совершению противоправного деяния, то есть совершал провокацию, запрещенную законом. Суд, признав его виновным в совершении деяния, запрещенного законом, в результате провокации со стороны работников милиции, вступил в противоречие с положениями п.1 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поэтому обвинительный приговор не может и не должен считаться законным, поскольку нарушается международный договор. По указанным доводам осужденный ставит вопрос о его оправдании по эпизоду от 14 марта 2009 года по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ.

В дополнениях от 25 мая 2011 года Серпокрылов А.Г. приводит доводы о незаконности осуждения по ст.222 ч.1 УК РФ, указывает на фальсификацию протокола обыска в его доме, в жалобе приводит показания свидетеля Е., который был понятым, имеет воинское звание и разбирается в боеприпасах. Уточнения, данные свидетелем следователю по калибру патронов, не приняты во внимание. Серпокрылов А.Г. считает проведение обыска незаконным и потому, что он сам не присутствовал при обыске, в каждой комнате не было по два понятых, поэтому считает, что установленные фактические обстоятельства не имеют доказательственной силы. Заключение технико-криминалистической экспертизы содержит указание на ныне читаемый и первоначальный текст калибра патронов в протоколе обыска, на бирке на вещественных доказательствах.

В дополнениях, представленных в кассационной жалобе от 30 мая 2011 года, осужденный излагает ход каждого судебного заседания, указывает, что неоднократно заявлял отводы председательствующему судье, государственным обвинителям, секретарю судебного заседания, которые необоснованно отклонялись; нарушено его право на защиту тем, что предварительное слушание продолжалось в отсутствие одного из защитников, мера пресечения была продлена на 7 месяцев незаконно; неоднократно отказывал суд в ознакомлении с материалами дела; ранее данные показания допрашиваемых в суде свидетелей оглашались без учета мнения стороны защиты; в показаниях свидетеля Е. в протоколе судебного заседания имеются дописки; указывая в протоколе от 30 сентября 2009 года, что из ИВС г.Шахты поступило ходатайство, суть ходатайства не приведена; показания свидетеля Р. об обстоятельствах обыска противоречивы, его подпись в протоколе отсутствует; на записи в диктофоне отсутствует звонок Г работникам милиции; Г. не был в поле зрения понятых и сотрудников милиции, он находился дома, в машину не возвращался, возможно, наркотические средства были у него, Г.а, дома; его фотографию понятым не показывали, однако Фетисов и Каратунов дали иные показания; противоречивы показания Родченко и Султанова о месте нахождения понятых; его непричастность к сбыту наркотиков 26 февраля 2009 года подтверждена показаниями Оптовкина; показания Каратунова по эпизоду от 14 марта 2009 года являются ложными, он проходил практику в ОВД Октябрьского района, находился в зависимости от работников милиции, протоколы допроса Каратунова и все документы оперативно-розыскных мероприятий с его участием являются недопустимыми доказательствами; суд приобщил фотографию дома Г.а, оценку отложил до принятия итогового решения, однако так и не дал оценки, хотя эта фотография опровергала показания понятых Фетисова и Каратунова; не дана оценка билинговым соединениям с номером Г.; по показаниям З., в обыске участвовал Я., однако ни в каких документах он не указан; свидетель П. пояснил, что он никогда не приобретал наркотиков у Серпокрылова, работники милиции его заставили оговорить Серпокрылова; П. показал, что между Серпокрыловым и Г. был конфликт, Г. угрожал Серпокрылову; о том, что он, Серпокрылов, является сбытчиком наркотиков, нет нигде никакой информации, поэтому показания З., ничем не подтвержденные, не могут быть положены в основу приговора; суд нарушил порядок исследования доказательств, допросил свидетеля Серпокрылову тогда, когда еще не закончила представлять свои доказательства сторона обвинения, поэтому эти доказательства следует исключить; нарушен порядок оформления вещественных доказательств, суд этому не дал оценки; его не задержали после первого эпизода, что свидетельствует о том, что работники милиции готовили провокацию; после его, Серпокрылова, задержания появился документ по отысканию лица по имени «М.», у которого якобы он покупал наркотики, однако до настоящего времени такое лицо не установлено; суд не дал никакой оценки заявлениям о фальсификации материалов уголовного дела, отказал в вызове специалиста-полиграфолога, но только так он мог доказать свою невиновность в предъявленном обвинении; перед тем, как он, Серпокрылов, начал давать показания, суд не разъяснил ему права и положения ст.51 Конституции РФ, его показания стороной обвинения не опровергнуты; необоснованно показания свидетелей Ч. и Ч. не приняты во внимание; отказано в ходатайстве о вызове и допросе в качестве свидетеля М..; его показания, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого, оглашены по ходатайству государственного обвинителя незаконно, этот протокол допроса выполнен с нарушениями УПК РФ, сфальсифицирован; нарушено право на защиту тем, что в судебном заседании от 15 июля 2010 года отсутствовала адвокат Демьянова, его незаконно заставили расписаться в протоколе судебного заседания о согласии на продолжение слушания в отсутствие адвоката; не истребованы документы, подтверждающие его задержание в ином месте, эти документы могли повлиять на принятие законного и обоснованного решения; перед допросом эксперта Б. её не предупредили об уголовной ответственности, ей не разъяснили ст.57 УПК РФ; отказывая в удовлетворении ходатайства об истребовании билинговых соединений из сотовой компании Т. на телефон Г., суд указал, что получены сведения на данного абонента, однако он, Серпокрылов, с ними не знаком, в деле таких материалов нет; суд лишил его права дать показания по существу предъявленного обвинения в полном объеме, нарушил положения ст.9 УПК РФ об уважении чести и достоинства, лишил его возможности отстаивать и защищать свои права и интересы в качестве равноправного субъекта. По мнению осужденного, в уголовном деле выводы о его виновности или невиновности могут быть сделаны только после истребования оперативного учета из Октябрьского ОВД, истребования журнала лиц, доставленных в ОВД, проведения фоноскопической экспертизы двух дисков формата СД-R, с аудиозаписью двух мужчин, вызова специалиста из компании М. для разъяснения какая и где работала вышка 14 марта 2009 года, истребования журнала № 6046 материалов, поступивших на исследование и проверки регистрации самих экспертиз, проведения технико-криминалистической экспертизы, допроса специалиста в области криминалистики для разъяснения суду кто и как должен переносить аудиозапись на диски и какими документами должно данное действие сопровождаться.

Осужденный Серпокрылов А.Г. обжаловал также постановление от 16 марта 2011 года об ограничении его с материалами дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия полагает, что в части осуждения Серпокрылова А.Г. по ст.222 ч.1 УК РФ приговор суда названным требованиям не соответствует и потому в этой части должен быть отменен с прекращением производства по делу по следующим основаниям.

Согласно ст.73 УПК РФ, подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу, наряду с другими: событие преступления (время, способ, место и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Представленные доказательства, каждое из них, подлежат оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства – достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные в приговоре суда доказательства, на основании которых Серпокрылов А.Г. признан виновным в незаконном хранении до 16 марта 2009 года боеприпасов, как каждое в отдельности, так и в их совокупности, по мнению судебной коллегии, не обладают признаками допустимости и достоверности, поэтому не являются и достаточными для признания выводов суда в части признания Серпокрылова А.Г. виновным по ст.222 ч.1 УК РФ правильными.

Так, в приговоре указан доказательством виновности Серпокрылова протокол обыска в его жилище, в ходе обыска были обнаружены и изъяты три патрона. Сомнения в достоверности сведений, внесенных в протокол обыска, в правильности указания калибра патронов, обнаруженных и изъятых в ходе обыска, впоследствии представленных на исследование и экспертизу, не устранены, поскольку свидетель Е., который был приглашен в качестве понятого при проведении обыска, настаивал в судебном заседании на своих показаниях о том, что он разбирается в вооружении, видел в доме Серпокрылова патроны калибра 5,4 5мм, но не 7,62мм, он подписал протокол, в который никаких изменений и исправлений не вносилось. О том, что в протокол обыска не вносилось никаких изменений, пояснили суду и допрошенные свидетели С., составлявший протокол, З. и П., понятые.

Указания же суда на наличие в протоколе обыска «первоначального текста» и «ныне читаемого текста поверх наслоений вещества белого цвета» приводят к выводу о том, что в протокол обыска впоследствии были внесены изменения, касающиеся существенных обстоятельств, влияющих на исход дела.

При таком положении судебная коллегия считает, что достаточной совокупности доказательств виновности Серпокрылова А.Г. в незаконном хранении боеприпасов в приговоре суда не имеется, что свидетельствует о непричастности Серпокрылова А.Г. к преступлению.

С учетом изложенного доводы государственного обвинителя о необоснованном исключении судом из квалификации действий Серпокрылова А.Г. признака незаконного приобретения боеприпасов являются несостоятельными.

Что касается выводов суда о виновности Серпокрылова А.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 14 марта 2009 года, а также об отсутствии в действиях Серпокрылова состава преступления по эпизоду от 26 февраля 2009 года, то судебная коллегия не усматривает оснований к изменению или отмене приговора суда в этой части.

Значимые фактические обстоятельства установлены в указанных эпизодах полно, выводы суда о виновности осужденного в эпизоде от 14 марта 2009 года и о необходимости оправдания Серпокрылова по эпизоду от 26 февраля 2009 года им соответствуют и подтверждены доказательствами, непосредственно и объективно исследованными в судебном заседании и оцененными в приговоре в соответствии с правилами ст.ст. 87,88, 240 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационных жалоб, уголовное дело возбуждено в этой части законно и обоснованно, объективных данных полагать материалы дела сфальсифицированными нет.

Указание в рапорте оперативного сотрудника Родченко от 26 февраля 2009 года названия и массы наркотического средства со ссылкой на справку ЭКО за № 222 от 28.02.09г. до возбуждения уголовного дела не свидетельствуют о фальсификации доказательств по делу, поскольку рапорт явился поводом к возбуждению уголовного дела, вместе с рапортом представлены постановление о проведении проверочной закупки и протоколы по оформлению мероприятий, составленные 26 февраля 2009 года. Доказательства на стадии предварительного расследования собраны в соответствии с УПК РФ, следственным путем проверены материалы оперативно-розыскной деятельности. Вид и количество средства, выданного Г. 26 февраля 2009 года, установлено заключением эксперта (т.1 л.д. 71-74). В результате всесторонней оценки доказательств по эпизоду от 26 февраля 2009 года суд пришел к выводу о том, что предъявленное Серпокрылову органами предварительного расследования обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – опия массой 0,165 и 0,155 граммов Г.. в ходе оперативного мероприятия «проверочная закупка» достаточными доказательствами не подтверждено.

Судебная коллегия считает, что выводы суда в эпизоде от 26 февраля 2009 года мотивированы с достаточной полнотой и являются правильными, поскольку основаны на материалах дела: Серпокрылов после того, как оставил Г.а у себя дома и уехал минут на 50, привез 4 пакетика с наркотиком, два из которых отдал Г. Разговоры Г. и Серпокрылова записаны, фонограммы прослушаны, принадлежность голосов подтверждена Г. Серпокрылов после передачи наркотика Г. не задержан, деньги, переданные Г., у него не изъяты.

Сам Серпокрылов в судебном заседании отрицал обстоятельства переговоров с Г. 26 февраля 2009 года и передачу ему наркотических средств, поэтому суд в соответствии с уголовно-процессуальным законом огласил данные на предварительном следствии Серпокрыловым показания о том, что Г. 26 февраля 2009 года позвонил ему, просил продать наркотики. Приехавший к Серпокрылову около 15 часов Г. передал 2000 рублей и ждал Серпокрылова минут 40-50, пока Серпокрылов ездил в г.Новочеркасск к знакомому цыгану, у которого ранее покупал наркотики. Купив у цыгана 4 пакетика с наркотиком, вернулся домой, отдал Г. два пакетика, оставшиеся два употребил сам. Указанные показания Серпокрылова согласуются с показаниями Г., ничем не опровергнуты, а действия Серпокрылова 26 февраля 2009 года верно оценены судом как посреднические, совершенные в интересах приобретателя Г. по просьбе и за деньги последнего.

Вывод суда об отсутствии в действиях Серпокрылова состава преступления по ст.228 ч.1 УК РФ основан на количестве наркотического средства, которое не образует крупного для целей ст.228 ч.1 УК РФ.

В связи с изложенным выше судебная коллегия полагает доводы кассационного представления прокурора о необоснованности оправдания Серпокрылова по ст.228 ч.1 УК РФ неубедительными и потому подлежащими отклонению.

По тем же основаниям судебная коллегия полагает неубедительными все доводы осужденного, касающиеся эпизода от 26 февраля 2009 года.

С доводами жалоб о том, что 14 марта 2009 года Серпокрылова подстрекали, провоцировали совершить преступление, судебная коллегия согласиться не может. Оперативная информация о незаконной деятельности Серпокрылова А.Г., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, проверена в ходе розыскных мероприятий, разрешенных постановлением надлежащего лица, проведенных с участием понятых, оформлением соответствующих протоколов, актов, справок специалистов, результаты представлены следственным органам, установленные обстоятельства проверены следственным путем, допрошены свидетели, проведены экспертные исследования.

Указание адвоката Воронкова С.Г. на то, что в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 14 марта 2009 года последнее названо контрольной закупкой, не является существенным нарушением, влекущим отмену приговора.

Доводы осужденного относительно показаний П., со слов которого оперативные работники имели сведения о незаконных действиях Серпокрылова, судом проверены, критическая оценка показаний свидетеля П., данных в судебном заседании, с достаточной полнотой мотивирована.

В судебном заседании полно, всесторонне и объективно, путем сопоставления с друг другом и в совокупности, исследованы и проверены все представленные сторонами доказательства, они оценены в приговоре суда, выводы о виновности Серпокрылова А.Г. не содержат противоречий и сомнений, основаны на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, совокупность которых позволяет считать выводы суда правильными.

Ссылки в кассационной жалобе на то, что не установлена автомашина, на которой передвигался Серпокрылов, получая от Г. деньги и сбывая наркотики, не влияют на выводы суда и их не опровергают.

Объективного подтверждения доводов о наличии обстоятельств, исключающих возможность участия понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

То обстоятельство, что в материалах дела не указывается источник появления денег, не указано техническое средство, на котором ксерокопировались деньги, нет сведений, кому принадлежит диктофон, сертифицирован ли он, не влияет на исход дела.

Доводы осужденного о том, что не указан носитель, на который с диктофона переносился разговор с Г., не могут явиться основанием к отмене приговора, так как Г. сам в судебном заседании подтвердил принадлежность голосов ему и Серпокрылову. По этим же основаниям судебная коллегия полагает верным решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства о фоноскопической экспертизе.

При наличии в материалах дела протокола осмотра и прослушивания фонограммы, показаний свидетеля Г. в подтверждение правильности протокола, судебная коллегия полагает доводы осужденного о незаконности изъятия двух дисков в секретариате ОВД Октябрьского района не влияющими на исход дела.

Каких-либо не проверенных судом и не устраненных противоречий и сомнений показания свидетеля Г. по обстоятельствам 14 марта 2009 года не содержат. После проверочной закупки, проведенной 14 марта 2009 года с участием понятых, Серпокрылов задержан, у него обнаружена и изъята денежная купюра в 1000 рублей, номер и серия которой совпадает с денежной купюрой, выданной Г. для передачи Серпокрылову в ходе проверочной закупки.

Обстоятельства проведения личного обыска Серпокрылова, в ходе которого присутствовала женщина-адвокат, были предметом оценки суда, выводы изложены в приговоре, оснований для признания протокола личного обыска осужденного недопустимым доказательством судебная коллегия не усматривает. Ссылки осужденного на то, что стали известны обстоятельства его интимной жизни, не влияют на исход дела. Оснований к удовлетворению ходатайства Серпокрылова о необходимости обращения в Конституционный суд в связи с пробелом в законе касательно участия женщины-адвоката при проведении личного обыска не нашел суд, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Полагать, что свидетель Р. дал в судебном заседании нужные стороне обвинения показания, оснований нет.

Обстоятельства неверного указания дат на протоколах о назначении экспертизы судом выяснялись, с достаточной полнотой оценены, оснований признавать недопустимыми доказательствами указанные протоколы, а также заключения экспертов не имеется.

Как видно из материалов дела, для защиты Серпокрылова А.Г. на предварительном следствии назначена адвокат Шарникова М.В., от услуг которой осужденный не отказывался. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о нарушении права Серпокрылова на защиту на стадии предварительного расследования, судебная коллегия не находит. Адвокат в судебном заседании допрошена лишь по обстоятельствам нахождения с Серпокрыловым на момент проведения следственных действий, каких-либо вопросов, связанных с существом обвинения, судом не выяснялось, поэтому доводы осужденного о нарушении ст.56 УПК РФ являются несостоятельными.

С учетом того, что значимые фактические обстоятельства дела судом установлены исходя из проверенных доказательств, судебная коллегия полагает, что доводы осужденного о том, что суд не дал оценки фотографии дома Г., не влияют на выводы суда и их не опровергают. По тем же основаниям судебная коллегия считает доводы осужденного о неверном указании места его задержания не основанными на материалах дела. Ссылки на то, что был необходимым вызов специалиста мобильной связи для выяснения вопроса о возможности приема сигнала телефона с той или иной вышки, являются надуманными.

То обстоятельство, что не вызван и не допрошен в качестве свидетеля Марченко В., не влияет на полноту судебного разбирательства.

Показаниям свидетелей Ч. и Ч. об отношениях Серпокрылова и Г. судом дана оценка, эти показания не касаются существа предъявленного обвинения.

Данные о лице по имени «М.» находятся за пределами уголовного дела в отношении Серпокрылова А.Г., поэтому в силу ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства не могут быть приняты во внимание как обстоятельства, влияющие на исход настоящего дела.

Судебная коллегия каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного постановления, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не находит. Все заявленные в ходе судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в начале судебного заседания Серпокрылову А.Г. полно разъяснены его права, в том числе и статья 51 Конституции РФ, повторного разъяснения перед началом дачи показаний прав уголовно-процессуальный закон не предусматривает. Показания Серпокрылова А.Г., данные на предварительном следствии, оглашены судом в соответствии с уголовно-процессуальным законом, протокол допроса подозреваемого не имеет объективных данных о его фальсификации. В ходе судебного разбирательства право на защиту осужденного не нарушено, в том числе и тем, что в заседании от 15 июля 2010 года в заседании не участвовала адвокат Демьянова.

Не усматривает судебная коллегия и нарушений принципа состязательности и равноправия сторон при представлении доказательств: государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении доказательств стороны обвинения (т.2 л.д.51), материалы оглашены в судебном заседании (т.2 л.д.247 оборот-248 оборот). При том обстоятельстве, что уголовное дело рассматривалось длительное время, сторонами представлялись доказательства и допрашивались свидетели не только по списку обвинительного заключения и в первоначально определенном порядке, но и в ходе дальнейшего судебного следствия по ходатайствам сторон. Ранее данные показания допрашиваемых в суде лиц оглашены в соответствии с УПК РФ, в связи с противоречиями, и в данном случае оглашены по ходатайству одной из сторон, согласия другой уголовно-процессуальный закон не требует. Доводы осужденного о том, что нарушался порядок исследования доказательств, судебная коллегия не может расценивать как основания к отмене приговора.

Заявленные отводы председательствующему, государственным обвинителям, секретарям судебного заседания рассмотрены судом в соответствии с законом, обстоятельств, предусмотренных законом в качестве основания к отводу названных лиц, в материалах дела нет.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении по делу предварительного слушания не имеется. Неверное указание на исчисление срока содержания Серпокрылова под стражей в постановлении по итогам предварительного слушания исправлено при рассмотрении кассационной жалобы на постановление.

Серпокрылов А.Г. неоднократно знакомился с материалами дела, ему вручены все протоколы судебных заседаний. Нарушения права на защиту Серпокрылова А.Г. при ознакомлении с материалами дела судебная коллегия не находит, поэтому считает постановление от 16 марта 2011 года верным.

На основании всего вышеизложенного, судебная коллегия считает, что виновность Серпокрылова А.Г. в незаконном сбыте в ходе проверочной закупки 14 марта 2009 года в ст.Красюковской Октябрьского района Ростовской области одноразового медицинского шприца с наркотическим средством – ацетилированный опий, постоянной массой 0,06 грамм за 2500 рублей судом первой инстанции установлена и подтверждена достаточной совокупностью доказательств, и действия осужденного правильно квалифицированы по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание судом за содеянное назначено в соответствии с уголовным законом, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, в том числе в качестве смягчающих обстоятельств суд учел наличие малолетнего ребенка, а также признательные показания осужденного. В действиях осужденного верно установлен рецидив преступлений, признан в соответствии со ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством.

Необходимость назначения реального, в виде лишения свободы, наказания судом мотивирована с достаточной полнотой, размер наказания определен в пределах санкции статьи, что позволяет судебной коллегии признать наказание соразмерным и справедливым, не соглашаясь с доводами кассационных представлений о чрезмерной мягкости назначенного наказания.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 4 марта 2011 года в отношении Серпокрылова А.Г. в части его осуждения по ст.222 ч.1 УК РФ отменить и производство в этой части прекратить в соответствии с п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью Серпокрылова А.Г. к преступлению.

Исключить из приговора назначение наказания в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, считать Серпокрылова А.Г. осужденным по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ-162 от 08.12.03года) к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные представления и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи