Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 19 ноября 2009 г. дело по кассационному представлению государственного обвинителя Кальницкой Я.Б. на приговор Октябрьского районного суда г.Омска от 29 сентября 2009 года, которым осуждены

В-в Николай Леонидович, 23 мая 1980 года рождения, уроженец г. Кокчетав Казахской ССР, имеющий средне-специальное образование, холостой, не имеющий детей, работающий, не судимый,

по факту покушения на сбыт наркотического средства 23.03.2009 года по ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа,

по факту покушения на сбыт наркотического средства 24.03.2009 года по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа,

по факту покушения на сбыт наркотического средства 30.03.2009 года по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно определено В-ву Н.Л. наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

З-ев Алексей Петрович, 08 августа 1979 года рождения, уроженец д. Подгородка Омского района Омской области, гражданин РФ, имеющий средне-специальное образование, холостой, не имеющий детей, работающий, не судимый,

по факту незаконного хранения наркотических средств в крупном размере по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором Октябрьского районного суда г.Омска от 29 сентября 2009 года З-ев Алексей Петрович в части предъявленного обвинения по факту покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере 24.03.2009 года оправдан за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также по факту сбыта наркотических средств 30.03.2009 года оправдан за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Винклер Т.И., выслушав выступление прокурора Боярских Е.П., полагавшей отменить приговор в отношении З-ева и В-ва по доводам кассационного представления, мнение адвоката Желтоногова В.Д., адвоката Козарлыга И.А., возражавших против доводов прокурора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

В-в Н.Л. признан виновным и осужден за совершение трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, два из которых в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

23 марта 2009 года около 20 часов 50 минут, 24 марта 2009 года около 21 часов 08 минут, а также 30 марта 2009 года около 14 часов 40 минут, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» В-в Н.Л. незаконно сбыл наркотические средства в виде героина покупателю «Федоровой», соответственно, в крупном размере массой 0, 84 г, в крупном размере массой 0, 93 г, а также массой 0, 47 г. Преступления В-вым не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Органами следствия В-в Н.Л. обвинялся в совершении 24.03.2009 года преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также в совершении 30.03.2009 года преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Осужден судом за совершение указанных преступлений без квалифицирующего признака «совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору».

В судебном заседании В-в Н.Л. отрицал совершение им покушения на сбыт наркотических средств 23.03.2009 года, в части обвинения в покушении на сбыт наркотических средств 24.03.2009 года, а также 30.03.2009 года вину признал частично, отрицая совершение двух последних преступлений по предварительному сговору в группе лиц с З-евым А.П.

З-ев А.П. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

30 марта 2009 года около 15 часов 00 минут З-ев А.П. незаконно хранил без цели сбыта в перчатке за спинкой водительского сиденья автомобиля, на котором был задержан, в трех свертках наркотическое средство героин массой 1, 5 гр. При задержании сотрудниками УФСКН РФ по Омской области в ходе досмотра автомобиля указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты.

Органами предварительного следствия З-ев А.П. обвинялся в том, что не позднее 21 часа 08 минут 24.03.2009 года по предварительному сговору на незаконный сбыт наркотических средств с В-вым Н.Л., приобрел 0, 93 г героина, который по пути следования в автомобиле от с.Пушкино Омского района Омской области до остановки «ул.4-я Рабочая» передал В-ву Н.Л. Последний, напротив дома 44 по ул.4-я Транспортная в г.Омске, в салоне данной машины, незаконно сбыл героин указанной выше массой покупателю «Федоровой» за 1 000 рублей. То есть З-ев А.П. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а, б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Кроме того, З-ев А.П. обвинялся в том, что не позднее 14 часов 40 минут 30.03.2009 года по предварительному сговору с В-вым Н.Л. на незаконный сбыт наркотических средств, приобрел 0, 47 г героина, который в помещении магазина «Винпром» по ул.Пристанционная, д.1 в г.Омске передал В-ву Н.Л. за личные деньги последнего в сумме 500 рублей. В-в Н.Л. у дома 2 по ул.4-я Челюскинцев незаконно сбыл героин указанной выше массой покупателю «Федоровой» за 500 рублей. То есть З-ев А.П. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

В части предъявленного обвинения (с учетом позиции гособвинителя, просившего суд квалифицировать действия В-ва и З-ева с применением ч.3 ст.30 УК РФ) З-ев А.П. по факту покушения на сбыт наркотических средства в крупном размере 24.03.2009 года оправдан за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также по факту сбыта наркотических средств 30.03.2009 года оправдан за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

В судебном заседании З-ев А.П. свою вину по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств массой 1, 5 г признал полностью, по факту сбыта наркотических средств 24.03.2009 года в крупном размере, а также по факту сбыта наркотических средств 30.03.2009 года, вину отрицал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кальницкая Я.Б. указывает, что суд необоснованно признал недопустимым доказательством протокол осмотра аудиозаписи оперативно-технического мероприятия «негласная аудиозапись», проведенного в отношении В-ва после его задержания. Считает, что к оперативно-розыскным мероприятиям относится, в том числе, наблюдение с использованием аудиозаписи, результаты которого получены и представлены органам предварительного следствия в соответствии с требованиями закона. Полагает, что фактически суд признал недопустимым доказательством не результаты ОРМ, а протокол осмотра аудиозаписи, оформленный следователем. Указывает, что суд необоснованно оправдал З-ева по фактам сбыта героина 24.03.2009 года и 30.03.2009 года, а также исключил из объема обвинения В-ва в данной части квалифицирующий признак совершения преступлений «по предварительному сговору группой лиц». В ходе следствия подозреваемые и обвиняемые В-в и З-ев давали показания в присутствии защитников, фактов оказания какого-либо давления на них не установлено, показания они подтвердили на очной ставке. В ходе личного досмотра по поводу изъятых денег З-ев пояснял, что получил их за проданный В-ву героин, что прослеживается на видеосъемке. Полагает, что ОРМ «проверочная закупка» проводилась в указанные выше дни в отношении обоих, а заключение сравнительной экспертизы о том, что наркотические средства, изъятые 24.03.2009 года, 30.03.2009 года у «Федоровой» и З-ева могли составлять единую массу, свидетельствует о доказанности вины З-ева. Указанные доказательства в совокупности с другими, подтверждают виновность В-ва и З-ева в сбыте наркотических средств по предварительному сговору в группе лиц, в связи с чем, полагает необоснованным оправдание З-ева, вынесение незаконного приговора с назначением чрезмерно мягкого наказания обоим. Кроме того, указывает, что судом З-ев ошибочно оправдан по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в совершении которых он не обвинялся органами предварительного следствия. Просит приговор в отношении обоих осужденных отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях осужденный З-ев А.П., а также его адвокат Желтоногов В.Д., просят приговор оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

Обсудив доводы прокурора, проверив материалы дела, судебная коллегия считает, что кассационное представление подлежит частичному удовлетворению, полагая, что приговор в части оправдания З-ева А.П. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 30.03.2009 года, подлежит отмене.

Выводы суда о совершении В-вым Н.Л. трех самостоятельных преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств покупателю «Федоровой», а также выводы суда в части осуждения З-ева А.П. по факту незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных судом доказательствах.

В отношении В-ва Н.Л., осужденного за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ, выявленных по результатам проведенных в отношении В-ва Н.Л. оперативно-розыскных мероприятий «негласного и гласного» характера, действия квалифицированы правильно с учетом совокупности добытых доказательств.

В то же время в отношении З-ева А.П., осужденного по ч.1 ст.228 УК РФ, за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, изъятого в его автомобиле, юридическая оценка судом дана верно. Позиция суда основана на совокупности доказательств непосредственного изъятия героина в автомобиле З-ева, на данных, свидетельствующих о его наркозависимости, на показаниях понятого Артамонова, засвидетельствовавшего добровольное изложение З-евым обстоятельств хранения героина для личного потребления. Квалификация действия осужденного З-ева в данной части обвинения, установленные судом фактические обстоятельства дела, сторонами не оспариваются.

При осуждении В-ва и З-ева судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ дана оценка представленным стороной обвинения доказательствам. У суда не имелось оснований для признания показаний указанных лиц, данных в период следствия, оглашенных в порядке, предусмотренном ст.276 УПК РФ, недопустимыми доказательствами. Они в полной мере отвечают требованиям относимости, достоверности, а в совокупности являются достаточными для осуждения В-ва и З-ева в данной части предъявленного обвинения.

В соответствии со ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора в отношении осужденного В-ва и З-ева приведены мотивы принятого решения, касающегося вопросов назначения уголовного наказания за совершенные В-вым, тяжкое и особо тяжкие, преступления, З-евым преступление средней тяжести. С выводами суда о виде и размере наказания судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия не находит оснований, чтобы согласиться с доводами кассационного представления о совершении преступлений В-вым в рамках предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств 24.03.2009 года и 30.03.2009 года покупателю «Федоровой». Суд обоснованно признал, что отсутствуют доказательства в подтверждение предварительного сговора на совершение преступлений, состоявшегося у В-ва с осужденным З-евым.

Виновность осужденного В-ва в совершении покушения на незаконный сбыт героина установлена, поскольку лично им наркотические средства передавались покупателю «Федоровой», с которой осужденный непосредственно договаривался, обговаривал массу героина и сумму денежного вознаграждения. Согласно установленных обстоятельств, В-в получал от покупателя деньги, обращал в свое распоряжение, после чего передавал взамен «Федоровой» свертки с наркотическими средствами. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетеля «Федоровой», данными в период следствия показаниями В-ва, оглашенными судом и признанными допустимыми доказательствами по делу, показаниями свидетелей обвинения Ф, М, И, подтвердивших проведение ОРМ в отношении В-ва, показаниями Андреевой, Москвиной, Нырковой, материалами проведенных ОРМ, на которых основаны выводы суда. Позиция обвинения о наличии предварительного сговора на сбыт наркотических средств в действиях В-ва, аналогичная доводам кассационного представления, являлась предметом судебной проверки, убедительной не является. Суд обоснованно пришел к убеждению об исключении из объема предъявленного В-ву обвинения рассматриваемого квалифицирующего признака, изложив соответствующие выводы в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается.

В то же время, коллегия полагает, что выводы, приведенные в оправдание З-ева по факту незаконного сбыта им героина В-ву 24.03.2009 года, основаны на доказательствах, представленных стороной обвинения, надлежащим образом оценены судом, не противоречат фактическим обстоятельствам, установленным судом. Выводы суда о недоказанности причастности З-ева к сбыту героина 24.03.2009 года основаны на материалах дела, в частности, на результатах «негласного» оперативно-розыскного мероприятия, согласно которого деньги не изымались, осужденные не задерживались, а также на позиции свидетелей - оперативных сотрудников, которые проводили ОРМ 24.03.2009 года фактически в отношении В-ва, с которым созванивалась покупатель «Федорова». Будучи задержанными, как В-в, так и З-ев, последовательно отрицали причастность последнего к совершению преступления, а именно, сбыта наркотических средств «Федоровой», о существовании которой З-ев не знал. Показания, данные в период следствия и в суде указанными лицами, свидетельствуют лишь о том, что З-ев подвозил на своем автомобиле В-ва к месту встречи с «Федоровой», которой впоследствии в присутствии З-ева передавались наркотики.

Доводы кассационного представления о том, что негласная аудиозапись необоснованно признана судом недопустимым доказательством, состоятельными признать нельзя. Аудиозапись, содержание которой приведено в протоколе ее осмотра, признанного судом недопустимым доказательством, свидетельствует о проведенной беседе оперативным сотрудником с задержанным по результатам проведенного ОРМ В-вым. В этой связи суд обоснованно отверг довод обвинения о допустимости данного доказательства, правильно принял во внимание обстоятельства проведения аудиозаписи после состоявшегося задержания. Кроме того, следует отметить, что аудиозапись в том виде, в каком она представлена в материалах дела, равно как и представленные объяснения задержанных лиц по фактам совершенных преступлений, не имеют доказательственного значения в силу положений уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.379 УПК РФ основанием к отмене приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также нарушения уголовно-процессуального закона.

По смыслу положений ст.305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть изложены доказательства, на которых основаны выводы суда об оправдании подсудимого, доказательства, их подтверждающие, а также мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

По данному уголовному делу вышеназванные положения закона судом были нарушены при вынесения решения об оправдании З-ева по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 30.03.2009 года.

Выводы суда об отсутствии в действиях З-ева состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, не основаны на фактических обстоятельствах дела, противоречат содержанию исследованных доказательств, представленных стороной обвинения, при этом мотивы, по которым суд отверг ряд доказательств, в приговоре не приведены.

Так, суд не нашел оснований для признания по делу недопустимыми доказательствами показаний осужденных, данных ими в период предварительного следствия в качестве подозреваемых и обвиняемых, в которых они указывали о передаче З-евым наркотических средств В-ву в обмен на денежные средства последнего. Кроме того, суд исследовал представленные стороной обвинения показания указанных лиц, данные ими в ходе проведения очной ставки. По результатам судебного разбирательства суд не усмотрел причин для того, чтобы согласиться с доводами осужденных и стороны защиты о применении недозволенных методов ведения следствия, как к В-ву, так и к З-еву.

Вместе с тем, суд критически подошел к противоречивым показаниям В-ва, к непоследовательным показаниям З-ева. В то же время, в описательно- мотивировочной части приговора суд не указал мотивы, по которым отверг первоначальные показания В-ва и З-ева, в качестве доказательств, подтверждающих обвинение З-ева в совершении незаконного сбыта 30.03.2009 года 0, 47 г героина в помещении магазина «Винпром» В-ву Н.Л. за личные деньги последнего в сумме 500 рублей.

Суд не привел убедительного, основанного на законе, обоснования причин изменения первоначальных показаний осужденными, формально сослался на то, что изменение показаний «осталось без объяснений со стороны В-ва и З-ева, поэтому следует определять их соответствие действительности с учетом других доказательств по делу.» В приговоре суд сослался на то, что обвинение не нашло своего подтверждения, поскольку никто из свидетелей о конкретных действиях по распространению наркотиков З-евым показаний, ни в ходе предварительного следствия, ни в суде, не давал.

Тем самым, суд не только по существу оставил первые показания осужденных без надлежащей оценки, но и не проверил фактические обстоятельства дела, о которых осужденные показывали на очной ставке, преждевременно пришел к выводу о недоказанности предъявленного З-еву обвинения в данной части, без учета других представленных доказательств, на которые ссылается в приговоре.

Так, не получили оценки пояснения З-ева, данные при понятых при проведении его личного досмотра, зафиксированные в соответствующем процессуальном документе, с использованием видеозаписи, не исследованы в должной мере показания понятого Артамонова, чьи показания были оглашены в судебном заседании. Из протокола судебного заседания и приговора следует, что заключение сравнительной экспертизы исследовалось судом, однако оценка данному доказательству, представленному гос.обвинителем, также не дана.

При обстоятельствах, когда всем собранным доказательствам по делу судом не дана надлежащая оценка, мотивы, по которым конкретные доказательства, представленные обвинением, были отвергнуты судом, не приведены, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о необоснованном оправдании З-ева по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 30.03.2009 года.

Поэтому приговор в данной части, как не основанный на объективном и всестороннем исследовании всех обстоятельств дела, содержащий существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного З-ева, на правильность применения уголовного закона и определении меры наказания, подлежит отмене.

При новом рассмотрении дела суду следует обеспечить всесторонность и полноту проверки и исследования фактических обстоятельств дела, а также надлежащую объективную оценку всех конкретных обстоятельств дела и всех собранных доказательств, принять соответствующее решение о виновности или невиновности З-ева в совершении незаконного сбыта наркотических средств 30.03.2009 года, а в случае доказанности вины в совершении рассматриваемого преступления, постановить приговор в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь ст.ст. 377-381, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Октябрьского районного суда г.Омска от 29 сентября 2009 года в отношении З-ева Алексея Петровича в части его оправдания по факту покушения на сбыт наркотических средств 30.03.2009 года отменить. Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

В остальной части приговор Октябрьского районного суда г.Омска от 29 сентября 2009 года в отношении В-ва Николая Леонидовича и З-ева Алексея Петровича оставить без изменения. Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Меру пресечения З-еву А.П. в виде содержания под стражей оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи