Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 18.11.2010 года дело по кассационным жалобам адвокатов Романова А.С., Леденевой В.Р., Мотовилова А.Н., осужденных Болотаева Т.Г., Чебыкина В.Г., кассационному представлению государственного обвинителя Казанника Д.А. на приговор Советского районного суда г. Омска от 01.10.2010 г., которым

Болотаев Тембол Габоевич, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, не судимый,

осужден по ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ст. 327.1 ч.2 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Цховребов Роланд Русланович, имеющий несовершеннолетнего ребенка, не судимый,

осужден по ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 327.1 ч.2 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено 1 год 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Чебыкин Валерий Георгиевич, не судимый,

осужден по ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 327.1 ч.2 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим определено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Болотаев Т.Г., Цховребов Р.Р., Чебыкин В.Г. осуждены за незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации, без лицензии, когда такая лицензия обязательна, с извлечением дохода в крупном размере, совершенную организованной группой; а также за подделку специальных (акцизных) марок, совершенную с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение.

Преступления совершены с 2007 г. по 2009 г. в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Допрошенные в судебном заседании осужденный Болотаев Т.Г. вину не признал, осужденные Цховребов Р.Р. и Чебыкин В.Г. вину признали частично.

Заслушав доклад судьи Каргаполова В.И., осужденных Болотаева Т.Г., Цховребова Р.Р., адвокатов Романова А.С., Мотовилова А.Н., Томина В.И., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Казанника Д.А., поддержавшего кассационные представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

В кассационной жалобе адвокаты Романов А.С. и Леденева В.Р. в защиту интересов осужденного Болотаева Т.Г. находят приговор незаконным и необоснованным. Указывают, что суд необоснованно пришел к выводу о причастности Болотаева к совершению преступления, предусмотренного ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ; суд не принял во внимание показания свидетелей С-ец, К-ко, П-ва, которые в судебном заседании показали, что в 2008-2009 г.г. они приобретали спиртосодержащую продукцию не у Болотаева, а у Цховребова. Отмечают, что к показаниям свидетелей С-ец, К-ко, П-ва и Ш-ва о том, что последним известно о лидирующей роли Болотаева, необходимо отнестись критически, так как в качестве источника они ссылаются на показания осужденных, со слов которых им известно, что Болотаев был лидером, однако сам Болотаев и Цховребов указанные показания не подтвердили.

Кроме того, указывают, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства о том, что именно Болотаев организовывал поставку алкоголя с территории С.; не были установлены лица, которые занимались поставкой алкоголя из г. В. в г. О.; отсутствуют записи телефонных разговоров Болотаева с поставщиками алкогольной продукции, также отсутствуют и данные о том, что Болотаев в период 2007-2009 г.г. выезжал в г. В. либо иное место для ведения переговоров.

Обращают внимание на то, что по большинству фактов сбыта алкогольной продукции не проводилась судебно-химическая экспертиза, спиртосодержащая жидкость не изымалась, в силу чего сторона защиты полагает, что доводы суда о том, что осужденные в период времени с 2007 г. по 25.05.2009 г. продавали коньяк, водку, спирт, основаны только на предположениях свидетелей и не содержат под собой никаких объективных данных, какой именно химический состав содержали в себе реализуемые жидкости; просят исключить из обвинения факты сбыта алкогольной продукции, перечисляемые в жалобе. Указывают, что исключение указанных эпизодов преступной деятельности из обвинения Болотаева влечет прекращение уголовного преследования по ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, поскольку диспозиция указанной статьи предусматривает в качестве обязательного признака извлечение дохода в крупном размере, доказательств чего стороной обвинения не представлено.

Помимо этого, считают, что суд необоснованно квалифицировал действия осужденных как совершение преступления в составе организованной группы, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора судом не приведено ни одного доказательства наличия между осужденными взаимоотношений; осужденные Цховребов и Чебыкин пояснили, что последний выступал в качестве приобретателя продукции наравне в другими покупателями, что, по мнению защиты, позволяет отграничить его действия от действий Цховребова и Болотаева и исключить квалифицирующий признак «совершение преступления в составе организованной группы». Также защита не согласна с выводом суда о наличии мер конспирации как признака организованной группы. К таким мерам конспирации суд отнес тот факт, что Цховребов и Болотаев общались на осетинском языке, при этом суд не учел, что данные лица по национальности являются осетинами и указанный язык для них является родным.

На основании изложенного просят приговор в отношении Болотаева отменить, уголовное преследование прекратить.

В кассационной жалобе адвокат Мотовилов А.Н. в защиту интересов осужденного Цховребова выражает несогласие с приговором. Указывает, что в соответствии со ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ необходимо наличие двух обязательных условий: извлечение дохода в крупном размере, то есть превышающим 1 500 000 рублей, а также совершение преступления организованной группой.

Органами предварительного расследования Цховребов, Чебыкин и Болотаев обвинялись в том, что ходе незаконной предпринимательской деятельности извлекли доход в сумме 1 661 314 рублей. Однако сторона защиты считает, что из объема обвинения необходимо исключить доход от реализации вина, проданного Цховребовым из контейнера, расположенного на базе по ул. 10 лет Октября, в г. О. на сумму 73 260 рублей, поскольку согласно изменениям, внесенным в ФЗ № 171 от 27.07.2010 г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», действие данного закона не распространяется на производство и оборот натуральных напитков с содержанием этилового спирта не более 6 %. Обвинением же не было представлено доказательств того, что реализованное вино, доход от продажи которого учтен при определении совокупного дохода от преступной деятельности осужденных, содержало более 6 % этилового спирта, являлось не натуральным напитком.

Также Цховребову вменяется извлечение дохода в сумме 146 139 рублей, полученного от продажи алкогольной продукции Чебыкину, в то же время Чебыкину вменяется получение дохода в сумме 146 139 рублей, полученного от продажи алкогольной продукции третьим лицам, которую ему реализовал Цховребов, то есть судом дважды был вменен доход, полученный от реализации одной и той продукции.

Помимо этого, Цховребову вменено извлечение дохода в сумме 433 080 рублей, полученного от реализации 4 812 бутылок водки «Беленькая» стоимостью 90 рублей за бутылку, однако осужденные и другие участники судебного разбирательства показали, что указанная алкогольная продукция не была реализована, а возвращена поставщикам, ввиду того, что ее невозможно было реализовать из-за высокой цены.

Кроме того, по мнению защиты, преступная группа в составе Цховребова, Болотаева и Чебыкина не являлась организованной, так как не отвечала требованиям закона, предъявляемым к наличию такового квалифицирующего признака.

На основании изложенного просит исключить указанные суммы из обвинения, Цховребова оправдать по ст. 171 ч.2 п. «а» УК РФ в связи с отсутствием состава преступления.

В кассационной жалобе осужденный Болотаев Т.Г. излагает доводы, аналогичные доводам защитников. Считает, что выводы суда о его виновности основаны на противоречивых и непоследовательных показаниях свидетелей. Кроме того, указывает, что по большинству фактов сбыта алкогольной продукции не были установлены покупатели. Также считает, что при определении размера полученного дохода суд необоснованно принял во внимание заключение финансово-экономической экспертизы, которое основывалось на показаниях свидетелей и черновых записях Цховребова, который не допрашивался по поводу данных записей. Помимо этого, суд дважды учел сумму дохода от реализации алкогольной продукции от Цховребова Чебыкину, а также от Чебыкина покупателям, что повлекло увеличение суммы дохода.

Просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить.

В кассационной жалобе осужденный Чебыкин В.Г. указывает, что не согласен с приговором. Утверждает, что в организованной группе не состоял, никаких совместных действий с Болотаевым и Цховребовым не планировал, никаких денег от них не получал, являлся лишь одним из покупателей; более того, он не знал, что используются поддельные акцизные марки, был уверен, что Болотаев имеет разрешение на продажу алкогольной продукции.

Помимо этого, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Казанник Д.А. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, назначения несправедливого наказания, неправильного применения уголовного закона.

В дополнительном кассационном представлении поставлен вопрос о назначении осужденным более мягкого наказания. В обоснование представления указано, что в описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы, если санкция уголовного закона предусматривает и другие наказания не связанные с лишением свободы. В нарушение указанного закона судом не мотивировано избрание осужденным наиболее строгого наказания, в виде лишения свободы, хотя санкции статей УК РФ, по которым осуждены, Болотаев, Цховребов и Чебыкин предусматривает менее строгие виды наказания

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор, подлежащим изменению.

Виновность осужденных Болотева Т.Г., Цховребова Р.Р. и Чебыкина В.Г., в преступлениях за которые они осуждены, подтверждается имеющимися в деле доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые подробно проанализированы судом в приговоре.

В частности виновность Цховребова Р.Р., Чебыкина В.Г., Болотаева Т.Г. в незаконной продаже водки без лицензии подтверждается показаниями свидетелей З-ко О.Н., Е-на А.А. ,Б-ва С.А. К-ко С.В. и других, из которых следует, что они в 2008 и 2009 годах покупали у Цховребова водку Балтика, Золото славян, спирт.

Свидетель П-ев пояснил, что по просьбе К-ко он предоставил контейнер, в котором Болотаев и Цховребов хранили водку. В течение года он покупал у Болотаева для личных нужд водку «Пшеничная» , « Золото славян». Со слов Цховребова ему известно, что они с Болотаевым занимаются реализацией алкогольной продукции. От К-ко он знает, что владельцем бизнеса является Болотаев, которому водка поставляется железнодорожным транспортом.

Из показаний свидетелей С-на, Ж-ва, К-ой, П-ой, Козлова видно, что в течение 2008 г. и в 2009 году они неоднократно приобретали у Чебыкина водку и спирт.

Свидетель С-ец в суде пояснил, что по предложению Болотаевва он развозил алкогольную продукцию. Водку он развозил с базы расположенной по ул. *** по различным гаражам и частным домам. Он понимал, что Болотаев и Цховребов занимаются незаконной деятельностью. Со слов Болотаева ему известно, что водка поступает из В., а продают её они неофициально, поскольку на бутылках не настоящие акцизные марки. Деятельностью по реализации водки руководил Болотаев.

Из показаний свидетеля Г-га видно, что 28.05.200 г. во время обыска из контейнера, расположенного на территории базы УПТК «***» по ул. *** были обнаружены водка «Старорусская» 5 бутылок; 963 коробки с водкой «Беленькая».Кроме того были обнаружены листы с изображением федеральных специальных( акцизных) марок. При обыске по ул. *** в г. Омске было обнаружено: 184 коробки водка «Пшеничная» 27 коробок с водкой «Русская слава».

Из показаний свидетеля Н-ко следует, что во время обыска в гараже по ул. *** в г. Омске были изъяты шесть коробок, в которых находились пятилитровые канистры с резким запахом спирта, а также коробки с водкой «Русская метелица», веселое застолье» «Русская Слава», «Золото славян», «Беленькая», коньяк «Лезгинка. Российский трехлетний» Количество изъятой алкогольной продукции было занесено в протокол обыска.

Из показаний свидетеля Р-на усматривается, что от Цховребова ему известно, что они с Болотаевым занимаются продажей водки. В 2008 году он несколько раз приезжал на склад по ул. *** в г. Омске за водкой, которую ему продавал Болотаев. Последний раз водку покупал в начале мая 2009 года.

Сами осужденные Цховребов и Чебыкин не отрицали в судебном заседании продажу водки и спирта в период с осени 2007 г. по 28 мая 2009 г. в большом количестве без лицензии.

В ходе предварительного следствия Цховребов, будучи допрошенным в соответствии с требованиями закона с участием адвоката , что реализацией водки он стал заниматься по предложению Болотаева, который сказал, что у него есть возможность организовать поставку водки их В. в г. Омск. Кроме того Болотаев сказал ему, что все вопросы с поставками водки будет решать он (Болотаев), а ему Цховребову нужно будет подыскивать покупателей, осуществлять доставку алкогольной продукции, заниматься реализацией водки. Первая партия водки в количестве 350 ящиков была доставлена из В. в г. Омск на автомобильном транспорте. До этого он по предложению Болотаева у своего знакомого П-на арендовал склад по ул. ***

После поступления первой партии водки Болотаев дал ему номера телефонов К-ко и Чебыкина и сказал, что с ними можно договориться о реализации спиртного.

В конце 2007 года поступила новая партия водки из В. примерно 350 ящиков. Водка хранилась на складе по ул. ***. В 2008 году объем продажи водки увеличился Водку стали хранить на складе по у. ***, на базе по ул. ***. Водку Болотаев заказывал по мере реализации. В 2008 году Болотаев приобрел автомобиль «Газель», на котором водку развозил родственник Болотаева Цховребов М.Х..

На каждое наименование водки Болотаевым определялась стоимость бутылки водки.

Суд обоснованно в основу приговора положил показания Болотаева на предварительном следствии, огласив его показания на основании п.1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, так как эти показания получены в соответствии с требованиями закона подтверждаются совокупностью добытых по делу доказательств.

Осужденный Чебыкин в суде пояснил, что продавал алкогольную продукцию, которую приобретал у Цховребова.

В ходе предварительного расследования Чебыкин пояснял, что продажей алкогольной продукции начал заниматься по предложению Болотаева. В 2007 году на деньги от реализации алкогольной продукции он приобрел гараж, расположенный у его дома по ул. ***. Через некоторое время Болотаев на автомашине «Газель» привез ему водку и познакомил с Цховребовым и сказал, что ему можно будет работать и договариваться с Цховребовым о поставке спиртного. После этого спиртное ему поставлял Цховребов. Для продажи поставлялась водка, коньяк. Документов на водку и коньяк не было. От Болотаева и Цховребова ему было известно, что вся алкогольная продукция доставляется из В.

Из протоколов обысков усматривается, что 28 мая 2009 г. из контейнера, расположенного по ул. *** изъято :1944 бутылки водки «Беленькая золотая», 3834 бутылки водки «Беленькая люкс» , 5 бутылок водки «Старорусская» с федеральными специальными марками и 1138 листов бумаги с изображениями специальных марок; 29 мая 2009 г.в контейнере, расположенном на территории коттеджа по ул. *** изъято 3680 бутылок водки «Пшеничная», 405 бутылок водки «Русская лава» ; в гаражах №44 и № 46 ГСК «***», расположенном по адресу: г. Омск, пр. *** было изъято 17 бутылок коньяка «Российский трехлетлнгий», 20 бутылок «Коньяка Российского КВ»»Лезгинка», 7 бутылок водки «Русская метелица», 344 бутылки водки «Золото славян», 15 бутылок водки «Веселое застолье»с этикетками синего цвета, 20 бутылок водки «Веселое застолье» с этикетками красного цвета, 450 бутылок водки «Русская слава», 30 бутылок водки «Беленькая люкс», 6 бутылок водки «Беленькая золотая» с федеральными специальными марками.

Из заключений технико-криминалистических экспертиз усматривается, что на бутылках алкогольной продукции изъятой во время указанных обысков наклеены специальные марки, которые изготовлены не предприятием «***».

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что Болотаев, Цховребов и Чебыкин не имея лицензии незаконно занимались незаконной предпринимательской деятельностью по реализации водки и других крепких спиртных напитков.

Доводы жалоб о том, что Болотаев, Цховребов и Чебыкин продали водки менее, чем на 1500000 рублей опровергаются заключением эксперта от 10.03.2010 г. (т.24 л.д. 218-239) в соответствии с которым общая сумма доходов, полученная Болотаевым Т.Г, Цховребовым Р.Р. и Чебыкиным В.Г. о реализации спиртных напитков в период времени с осени 2007 года по 28.05.2009 г. составила 490899 рублей.

Общая сумма доходов за период времени с 01.01.2009 г. по 28.05.2009 г. от реализации спиртных напитков составила 1170425 рублей.

Суд, по мнению судебной коллегии, обоснованно положил в основу приговора заключения эксперта о количестве и стоимости реализованной алкогольной продукции, поскольку оно основано на материалах дела, показаниях свидетелей. В ходе проведения экспертизы были исследованы черновые записи Цховребова Р.Р. о количестве поступившей и реализованной алкогольной продукции. Данные записи Цховребова Р.Р согласуются с показаниями свидетелей о приобретении алкогольной продукции, протоколом обыска от 28.05. 2009 г.из контейнера расположенного по ул. *** в ходе которого была изъята часть алкогольной продукции, которая находилась в данном контейнере на период от 01. 01. 2009 г., а другая часть была реализована. Довод жалоб о том, что часть спиртных напитков, которые были отпущены Цховребовым со склада по у. *** с 01.2009 по 28.05.2009 г. были переданы Чебыкину не основан на материалах дела. В частности, из черновых записей Цховребова Р.Р видно, что в указанный период с данного склада он Чебыкину В.Г. спиртные напитки не отпускал.

Довод жалоб о том, что из суммы полученного дохода следует изъять сумму, полученную от реализации вина, не основана на материалах дела, поскольку суд при подсчете полученного дохода исходил из суммы денежных средств полученных от реализации спирта и других спиртных напитков, о чем указал в приговоре.

Довод жалоб о том, что не все спиртные напитки, реализованные согласно показаниям свидетелей Болотаевым Цховребовым и Чебыкиным были изъяты и отношении этих спиртных напитков не была проведена экспертиза не свидетельствует об отсутствии у осужденных состава преступления, поскольку как установлено материалами дела Болотаев, Цховребов и Чебыкин продавали водку и другие крепкие спиртные напитки без лицензии. Свидетели, приобретавшие у осужденных крепкие спиртные напитки, в ходе предварительного следствия и в суде поясняли, что претензий к качеству приобретенной продукции, крепости спиртных напитков у них не было.

Вывод суда о совершении осужденными незаконного предпринимательства в составе организованной группы основан на материалах дела исследованных в судебном заседании, из которых усматривается, что группа была сплоченной, действовала на протяжении длительного времени по разработанному плану, с распределением ролей, между ними имелась тесная взаимосвязь. Группа была хорошо организованна , подчинялась единому руководителю (Болотаеву Т.Г.). Вывод суда о руководящей и организаторской роли Болотаева основан не только на показаниях осужденных Цховребова Р.Р. и Чебыкина В.Г. но и на показаниях свидетелей, других доказательствах исследованных в судебном заседании и проанализированных судом в приговоре.

При наличии таких данных суд, оценив собранные по делу доказательства, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных Болотаева Т. Г. , Цховребова Р.Р. ЧебыкинаВ.Г. в незаконном предпринимательстве совершенном организованной группой в крупном размере, использовании заведомо поддельных специальных марок, защищенных от подделок и правильно квалифицировал их действия по п. «а» ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст.327.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену приговора, судебная коллегия по делу не находит.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 379 УПК РФ одним из оснований для изменения приговора является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г.и от 29 октября 2009 г.» и согласно части третьей ст. 60 УК РФ. В случае, если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания , решение суда о назначение лишение свободы должны быть мотивированы в приговоре.

Из материалов дела следует, что указанные требования закона при постановлении приговора в отношении Болотаева Т.Г., Цховребова Р.Р., Чебыкина В.Г. были нарушены.

Так назначая наказание суд учел, что Болотаев Т.Г. имеет двоих несовершеннолетних детей, характеризуется удовлетворительно, Цховребов Р.Р. ранее не судим, имеет малолетнего ребенка, способствовал раскрытию преступления, Чебыкин удовлетворительно характеризуется, работает, социально обустроен.

Таким образом, при назначении наказания осужденным Болотаеву Т.Г., Цховребову Р.Р., Чебыкину В..Г. , при наличии в санкции закона менее строгого наказания, судом не выполнены требования ст. 60 УК РФ, согласно которых суд в приговоре должен мотивировать назначение наказания в виде лишения свободы. Назначая осужденным Болотаеву Т.Г., Цховребову Р.Р. , Чебыкину В.Г. наказание в виде лишения свободы, суд не привел убедительных мотивов назначения наиболее строгого вида наказания.

В связи с чем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению и с учетом изложенного считает возможным применение к осужденным наказания в виде штрафа.

По мнению судебной коллегии их исправление и перевоспитание возможно без изоляции от общества.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ , судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Советского районного суда г. Омска от 01 октября 2010 года в отношении Болотаева Тембола Габоевича, Цховребова Роланда Руслановича, Чебыкина Валерия Георгиевича изменить, назначить Болотаеву Т.Г. наказание пост. 327.1 ч. 2 УК РФ в виде штрафа в сумме 200 тысяч рублей, по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ в виде штрафа в сумме 400 тысяч рублей. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений определить окончательное наказание в виде штрафа в семе 450 тысяч рублей.

Цховребову Роланду Руслановичу назначить наказание по ст. 327.1 ч. 2 УК РФ в виде штрафа в сумме 100 тысяч рублей, по п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ в виде штрафа в сумме 250 тысяч рублей. На основании ст. 69 ч. 2 по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить окончательное наказание в виде штрафа в сумме 300 тысяч рублей.

Чебыкину Валерию Георгиевичу назначит наказание по ст. 327.1 ч. 2 УК РФ в виде штрафа 150 тысяч рублей, по п.»а» ч. 2 ст.171 УК РФ в виде штрафа в сумме 300 тысяч рублей. На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний определить окончательное наказание в виде штрафа в сумме 400 тысяч рублей.

Меру пресечения отменить, Болотаева Тембола Габоевича, Цховребова Роланда Руслановича, Чебыкина Валерия Георгиевича из-под стражи – освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: