Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного П., кассационную жалобу адвоката Б. в интересах осужденного и кассационное представление государственного обвинителя С. на приговор Динского районного суда от 5 апреля 2011 года, которым

П. , **.**.**** года рождения в , проживает кВ. 21, по регистрации , образование высшее, ранее не судимый,

Осужден:

- по ст. 199.2 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности руководителя с правом распорядительных функций в организациях всех типов с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Карпенко Н.А., а также мнение прокурора Барзенцова К.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия, -

УСТАНОВИЛА:

В краевой суд поступила телеграмма адвоката Б. с просьбой отложить кассационное рассмотрение данного уголовного дела в связи с ее болезнью. Между тем данная телеграмма надлежащим образом не заверена, в связи с чем судебная коллегия рассматривает ее как направленной на затягивание кассационного рассмотрения данного уголовного дела.

По приговору суда П. признан виновным в сокрытии денежных средств в крупном размере, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством РФ о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, совершенное руководителем организации, выполняющим управленческие функции в этой организации.

Преступление совершено, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании П. вину в предъявленном ему обвинении не признал.

В кассационной жалобе адвокат, считая приговор Динского районного суда Краснодарского края от 05.04.2011 года незаконным и необоснованным просит его отменить.

Как следует из приговора, П., с 29.06.2009 года по 02.07.2010 года, являясь генеральным директором ОАО «», расположенного но адресу: , которое в силу ст. 19 НК РФ является налогоплательщиком и обязано в соответствии со ст. 23 НК РФ уплачивать установленные законом налоги, зная об имеющейся задолженности ОАО «Динсксахар», которая на 01.11.2009 года составляла 1 222 245 руб. и о принятых налоговым органом мерах, направленных на принудительное взысканию задолженности по налогам и сборам, путем выставления инкассовых поручений с 19.11.2009 года по 23.04.2010 года на действующий расчетный счет предприятия, имея умысел на сокрытие денежных средств ОАО «», за счет которых должно быть произведено взыскание, в период времени с 29.06.2009 года по 02.07.2010 года осуществил открытие на непродолжительное время двух расчетных счетов, с целью осуществления через них финансовых операций, а именно:

30.04.2010 года был открыт расчетный счет в филиале «» ОАО КБ «», расположенного по адресу: ;

08.06.2010 года был открыт расчетный счет в филиале ОАО КБ «», расположенного по адресу: .

На новые открытые счета поступили денежные средства в сумме 46524157 руб. 30 коп., скрытые от налоговых органов.

Кроме того, в период с 30.04.2010 года по 02.07.2010 года из кассы ОАО «Динсксахар» были израсходованы денежные средства в размере 580639 руб. 29 коп., за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, на нужды, не имеющие первоочередного значения.

Всего было сокрыто денежных средств в общей сумме 47 104 796 руб. 55 коп., что является крупным размером.

По мнению защитника, выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В производстве Арбитражного суда Краснодарского края находилось дело о признании ОАО «» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12 декабря 2008 года в отношении имущества ОАО «» введена процедура банкротства - наблюдение.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10 марта 2009 года временным управляющим ОАО «» утвержден К.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума ВС РФ от 28 декабря 2006 года «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» субъектом преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ может быть физическое лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, собственник имущества организации, руководитель организации либо лицо, выполняющее управленческие функции в этой организации, связанные с распоряжением её имуществом.

П. был назначен генеральным директором ОАО «» в период, когда в отношении данного предприятия уже была введена процедура банкротства - наблюдение и лицом, осуществляющим «управленческие функции, связанные с распоряжением имущества» являлся временный управляющий, т.е. специально уполномоченное Арбитражным судом лицо, которым на тот момент являлся временно управляющий - К.

Согласно п. 1 ст. 65 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, за исключением казенного предприятия, а также юридическое лицо, действующее в форме потребительского кооператива либо благотворительного или иного фонда, по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом), если оно не в состоянии удовлетворить требования кредиторов. Признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию.

В соответствии с п. 1 ст. 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд утверждает сначала временного управляющего, а затем конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном ст. 45 указанного Закона, о чем выносит определение.

С момента введения процедуры банкротства - наблюдения и до даты прекращения производства по делу о банкротстве или заключения мирового соглашения или отстранения временного управляющего или конкурсного управляющего, указанные лица осуществляют полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника, в связи с чем указанные лица подпадают под понятие «иного лица, выполняющего в организации управленческие функции, связанные с распоряжением имуществом».

Таким образом, П. не является по данному уголовному делу субъектом преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ, характеризуется исключительно прямым умыслом. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, указанной в Определении КС от 24 марта 2005 года «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина П.В. на нарушение его конституционных прав ст. 199.2 Уголовного кодекса РФ», норма ст. 199.2 УК РФ допускает возложение уголовной ответственности за предусмотренное в ней преступление только при условии доказанности умысла виновного и направленности содеянного на избежание взыскания недоимки по налогам и (или) сборам. Это предполагает необходимость в каждом конкретном случае уголовного преследования доказать не только наличие у организации или индивидуального предпринимателя денежных средств или имущества, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и (или) сборам, но и то, что эти средства были намерено сокрыты с целью уклонения от взыскания недоимки.

Субъект осознает противоправность и общественную опасность своих действий (бездействия) по сокрытию денежных средств или иного имущества, за счет которого должно производиться взыскание недоимки по налогу и (или) сбору, предвидит неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления.

Стороной обвинения не представлено доказательств, свидетельствующих о налив действиях П. прямого умысла.

П., являясь генеральным директором ОАО «» с 29.06.2009 года, т.е. в период введения процедуры банкротства- наблюдения не мог осуществлять управленческие функции, связанные с распоряжением имуществом предприятия. Его деятельность, как генерального директора,- была направлена на финансовое оздоровление данного предприятия. В целях выполнения требования временного исполняющего К., который, участвуя в качестве представителя должника в судебных заседаниях Арбитражного суда Краснодарского края утверждал о возможности финансового оздоровления предприятия, П. с согласия К. заключил договор от 22.04.2010 года -Ус с ООО « на переработку 60.000 тонн сахара-сырца.

В связи с тем, что на действующие расчетные счета ОАО «Динсксахар» были выставленные инкассовые поручения, направленные на принудительное взыскание задолженности по налогам и сборам, которая образовалась ещё до назначения П. генеральным директором ОАО «», П. Г.Р. с согласия временного управляющего К., главы муниципального образования « » ( в материалах имеются письменные согласия), открыл 2 новых счета.

Об открытии указанных счетов в установленный законом срок был извещен налоговый орган ИФН РФ по .

Данный факт в судебном заседании подтвердил представитель потерпевшего ИФНС по Ди некому району - М., свидетель В., свидетель Д., работающая главным бухгалтером ОАО «».

Как следует из материалов уголовного дела, за счет поступивших на открытые счета денежных средств была произведена частичная уплата налогов и сборов в счет погашения образовавшейся задолженности.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля С.Д., работающий экспертом-криминалистом, у которого при производстве экспертизы находились материалы уголовного дела в отношении П. показал, что из перечисленный денежных средств на расчетный счет в филиале «» ОАО КБ « в филиале ОАО КБ «Центр - инвест» в качестве налогов была уплачена сумма 25223 руб. 50 коп. Кроме того, были перечислены в счет погашения задолженности по налогам суммы, поступающие в кассу ОАО «».

Факт частичной уплаты налогов за счет поступивших на открытые счета денежных средств подтверждаются и представителями УФНС РФ по , которые представили расчеты, в которых отражен факт перечисления денежных средств в качестве налогов.

Таким образом, в действиях П. отсутствует обязательный состав уголовного деяния, как субъективная сторона, поскольку в судебном заседании полностью нашел подтверждение довод П. о том, что в дальнейшем полностью перечисленной суммы по договору на переработку сахара-сырца, заключенному с ООО «» было достаточно для того, чтобы рассчитаться с поставщиками и полностью погасить образовавшуюся задолженность по налогам и сборам.

По данному договору сумма перечислялась 4-мя траншами, 4 -я сумма поступила на открытые расчетные счета после того, как 05.07.2011 года решением Арбитражного суда ОАО «» признано несостоятельным (банкротом) и открыто конкурсное производство, однако до настоящего времени не установлено, куда были израсходована перечисленная сумма по договору.

Стороной обвинения также не представлено доказательств о наличии умысла П. на совершение преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ.

С объективной стороны состав преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ характеризуется противоправным деянием, заключающимся в сокрытии денежных средств либо иного имущества, принадлежащих организации, за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ, имеет место в том случае, когда сокрытие денежных средств либо иного имущества организации, за счет которых должно производиться взыскание недоимки по налогу, совершено после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога или сбора.

Таким образом, в действиях П. отсутствует такое действие, как сокрытие.

В материалах уголовного дела и в судебном заседании нашло подтверждение то обстоятельство, что после истечения срока уплаты налога и сбора П. предпринимал все меры для погашения образовавшейся задолженности по налогам и сборам. В связи с тем, что открытые счета были заблокированы, ОАО «» не осуществляло финансово - хозяйственную деятельность и для исполнения требования временного управляющего К. о финансовом оздоровлении предприятия и было принято решение об открытии 2 новых расчетных счетов. О принятом решении были извещены все организации, в том числе и в первую очередь ИФНС по Динскому району РФ. Выводы суда о том, что открытые счета в течение непродолжительного промежутка времени были закрыты, опровергаются материалами дела и показаниями представителя потерпевшего М. Из материалов дела следует, что открытые счета были закрыты лишь в июле 2011 года, т.е. после того, как было введено конкурсное производство.

В данном случае имеет место не соблюдение требований НК РФ со стороны ИФНС РФ по , которая после получения сообщения об открытии - новых расчетных счетов ОАО «» не исполнила требования ст. 47 НК РФ и не выставила инкассовые поручения на новые открытые счета.

Кроме того, при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика либо отсутствии информации о таких счетах налоговая инспекция вправе взыскать недоимку по налогу и сбору, а также пени и штрафа за счет иного имущества организации.

Порядок принудительного обращения взыскания на имущество предприятия пред усмотрен п. 7 ст. 46 НК РФ, однако ИФНС РФ по также указанное требование не выполнило, не приняло решение о взыскании задолженности по налогам и сборм за счет имущества должника и не направило в установленный законом 3-х дневный срок указанное решение, в связи с чем принудительное взыскание задолженности по налогам и сборам за счет имущества ОАО «Динсксахар» не производилось.

Данный приговор суда является несправедливым.

В соответствии со ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание. Не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

При определении вида и размера наказания суд должен учитывать характер и степень, общественной опасности совершенного преступления и личность подсудимого.

Преступление, предусмотренное ст. 199.2 УК РФ относится к преступлению средней тяжести. П., ранее не судим, положительно характеризуется как по месту прежней работы, так и по месту жительства, обстоятельства, отягчающие ответственность подсудимого отсутствуют, в связи с чем оснований для назначения наказания П., связанного с лишением свободы не имелось.

В соответствии со ст. 43 УК РФ наказание не является карой, а есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда и применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Суд не указал, по каким основаниям считает, что исправление П. возможно только в условиях изоляции от общества.

Судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Суд не правильно указал вид исправительного учреждения.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы отбывание лишения свободы назначается в колониях - поселениях.

Суд, назначая дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности руководителя с правом распорядительных функций в организациях всех типов должен конкретизировать какие именно должности не может занимать подсудимый и в течение какого срока.

Выводы суда о том, что действия П. направлены на воспрепятствование принудительному взысканию денежных средств в бюджет не нашли подтверждения в судебном заседании, кроме того, ответственность по ст. 199.2 УК РФ наступает именно за сокрытие денежных средств, т.е. в совершении действий, направленных на воспрепятствование принудительному взысканию денежных средств.

Также несостоятельны выводы суда о том, что после вынесения постановления мирового судьи судебного участка № 255 Динского района от 10.06.2010 года П. не снял с себя полномочий руководителя и продолжал осуществлять распорядительные функции и противоречат выводам, указанным в приговоре от 05.04.2011 года, в котором указано, что П. с мая 2010 года находился в очередном отпуске и был уволен 17.08.2010 года. Так постановление мирового судьи судебного участка № 255 Динского района от 10.06.2010 года П. обжаловал в апелляционном порядке. Данное постановление мирового судьи вступило в законную силу лишь 29.06.2010 года, в связи с чем П. имел право осуществлять свою деятельность в качестве генерального директора ОАО «».

В судебном заседании сторона обвинения частично отказалась от обвинения, в части срока, в течение которого было совершено инкриминируемое П. деяние и в части суммы денежных средств, которые были сокрыты.

В соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК РФ если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по соответствующим основаниям.

В соответствии со ст. 239 УПК РФ в случае отказа прокурора от обвинения, судья выносит постановление о прекращении уголовного дела.

В приговоре Динского районного суда от 05.04.2011 года имеется указание о том, что прокурор частично отказался от обвинения, однако постановление о прекращении уголовного дела в части отказа прокурора от обвинения суд не выносил и не оглашал при оглашении приговора по данному уголовному делу.

В кассационном представлении государственный обвинитель С. просит приговор суда отменить по доводам кассационного представления, а дело направить в тот же суд со стадии судебного разбирательства, но в ином составе суда.

Не оспаривая доказанности вины П. в совершении инкриминируемого преступления, правильности квалификации его действия по ст. 199.2 УК РФ, полагает, что приговор подлежит отмене, так как он не отвечает требованиям норм уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к данному процессуальному документу, в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания, а также в связи с суровостью назначенного наказания.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постанавливая обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбытию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбытия.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должен быть указан вид и размер наказания назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным.

Согласно п. 15 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.04.1996 г. (в ред. от 06.02.2007 г.) №1 «О судебном приговоре», в соответствии с законом, наказание в приговоре во всех случаях должно быть обозначено таким образам, чтобы при его исполнении не возникало никаких сомнений относительно вида и размера наказания, назначенного судом. В связи с этим, судам надлежит иметь в виду, что в силу ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: вид и размер не только основного, но и дополнительного наказания, назначенному осужденному за каждое преступление, признанное доказанным; основная и дополнительная мера наказания, подлежащая отбыванию осужденным по совокупности преступлений и в соответствующих случаях, приговоров.

В нарушении вышеуказанных требований закона суд, указывая в резолютивной части приговора дополнительный вид наказания, не указал размер данного вида наказания, подлежащего отбытию.

Кроме того, судом, при назначении вида и режима исправительного учреждения подсудимому П., необоснованно назначено отбытие наказания в исправительной колонии общего режима.

Как установлено, П. совершил преступление, отнесенное уголовным законом к категории средней тяжести.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от **.**.**** «О практике назначения судами исправительных учреждений», судам указано на то, что закон исключает возможность назначения того или иного вида исправительной колонии по усмотрению суда. Лишь в случаях, указанных в пункте «а» части первой статьи 58 УК РФ, суд может назначить осужденным (мужчинам и женщинам) за умышленное преступление небольшой и средней тяжести, если они ранее не отбывали наказание в виде лишения свободы, или за преступление, совершенное по неосторожности, отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима вместо колонии-поселения, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Однако, судом, в нарушение указанной нормы уголовного закона при отсутствии оснований для назначения П. вида и режима исправительного учреждения исправительной колонии общего режима, а также без указания мотивов принятия такого решения, П. назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с требованиями ст.ст. 60-67 УК РФ, наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении вида и размера наказания П., суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления. Также суд принял во внимание данные, характеризующие личность подсудимого, который по месту жительства и прежней работы зарекомендовал себя с положительной стороны.

Обвинение предложило суду, с учетом обстоятельств данного дела, назначить наказание П. по ст. 199.2 УК РФ в виде штрафа в размере 400 тыс. рублей.

При этом, государственный обвинитель исходил из характера, и степени тяжести совершенного преступления, личности виновного, который по месту жительства и прежней работы характеризуется положительно, ранее не судим, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Таким образом, следует признать, что наказание, назначенное судом П. в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, является несправедливым вследствие чрезмерной суровости, не отвечает целям исправления осужденного, а также влиянием на условия жизни его семьи, в связи с чем, является несправедливым.

При таких обстоятельствах, вышеуказанные факты свидетельствуют с неправильном применение уголовного закона при назначении наказания, о суровости назначенного наказания, а также о нарушениях уголовно- процессуального закона, допущенных судом при рассмотрении данного уголовного дела которые путем несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

В письменном отзыве на кассационное представление, адвокат Б. считая, что кассационное представление государственного обвинителя в части несправедливости приговора и соответственно назначенного наказания является законным и обоснованным.

При определении вида и размера наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, и личность подсудимого.

Преступление, предусмотренное ст. 199.2 УК РФ относится к преступлению средней тяжести. П. ранее не судим, положительно характеризуется как по месту прежней работы, так и по месту жительства, обстоятельства, отягчающие вину подсудимого, отсутствуют, в связи с чем оснований для назначения наказания П., связанного с лишением свободы, не имелось.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в колониях-поселениях.

Адвокат также считает доводы государственного обвинителя, указанные в кассационном представлении законными и обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности П. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Действия осужденного П. по ст. 199.2 УК РФ квалифицированы правильно.

При рассмотрении данного уголовного дела показания П.С., полностью были опровергнуты в судебном заседании представленными суду стороной обвинения доказательствами, в том числе и показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей и письменными материалами уголовного дела, а именно справкой о состоянии расчетов по налогам и сборам, протоколом выемки в бухгалтерии ОАО «Динсксахар» документов бухгалтерского учета, заключением судебно-экономической экспертизы, признанные судом достоверными.

Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы о несправедливости приговора, поскольку наказание в виде лишения свободы соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного и данных о личности осужденного, ранее не судимого.

Наказание является справедливым, вследствие чего не является чрезмерно суровым, а также чрезмерно мягким. Санкцией ст. 199.2 УК РФ предусмотрено основное наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет.

Вместе с тем, судебная коллегия обращает внимание, что суд не правильно указал вид исправительного учреждения.

Кроме того, суд, назначая дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности руководителя с правом распорядительных функций в организациях всех типов должен конкретизировать какие именно должности не может занимать подсудимый и в течение какого срока.

Исходя из этого, судебная коллегия считает необходимым изменить осужденному вид исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на колонию – поселение и исключить назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности руководителя с правом распорядительных функций в организациях всех типов.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 379 ч.1 п.п.3 и 4 УПК РФ, судебная коллегия, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Динского районного суда от 5 апреля 2011 года, в отношении П. изменить, заменив ему вид исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на колонию – поселение.

Исключить назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности руководителя с правом распорядительных функций в организациях всех типов.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного П., кассационную жалобу адвоката Б. в интересах осужденного и кассационное представление государственного обвинителя С. удовлетворить частично.