Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 13 мая 2011 года кассационную жалобу адвоката Салмановой Э.В. и кассационное представление Алапаевского городского прокурора Черемных С.Г. на приговор Алапаевского городского суда Свердловской области от 24 февраля 2011 года, которым

ФИО1,

( / / )

...

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к пяти годам шести месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к восьми годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно назначено девять лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Герасименко М.Ю., выступление адвоката Фотиевой Л.С., поддержавшей доводы кассационной жалобы и просившей об отклонении кассационного представления прокурора,

судебная коллегия

установила:

ФИО2 признан виновным в том, что 05 ноября 2010 года около 18 часов 30 минут возле перекрёстка ... покушался на сбыт гр. Б. наркотического средства в крупном размере - героина массой не менее 1,57 гр. Кроме того, ФИО2 признан виновным в покушении на сбыт 06 ноября 2010 года около 11 часов 35 минут возле перекрёстка ... ... наркотического средства в особо крупном размере – героина массой 2,89 гр. гражданину под псевдонимом «Р..», участвовавшему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Оставшуюся часть из ранее приобретённого в целях сбыта наркотического средства в размере 2,63 гр. ФИО2 в тех же целях продолжал хранить по месту проживания – во дворе ... в ..., где оно было обнаружено и изъято сотрудниками правоохранительных органов в ходе обыска ( / / ).

В судебном заседании ФИО2 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал частично, от дачи показаний отказался.

В кассационной жалобе адвокат Салманова Э.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО2 на ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить минимально возможное наказание. Адвокат считает доказанным лишь факт пособничества ФИО2 в приобретении Б. наркотических средств 05 и 06 ноября 2010 года, ссылается при этом на показания самого осужденного, указывает, что он длительное время сам употребляет наркотики, обращает внимание на то, что сообщённая ФИО2 информация о лице, сбывшем ему наркотические средства, сотрудниками УФСКН реализована не была, высказывает недоумение в целесообразности отдельного поручения следователя, исполненного оперуполномоченным Ш.. Адвокат находит, что показания сотрудников Алапаевского МРО УФСКН РФ об обстоятельствах передачи ФИО2 наркотических средств Б. носят противоречивый характер, указывает, что данные сотрудники не смогли ответить на вопрос, с какой именно просьбой обращался свидетель Б. к осужденному, а также на ряд других вопросов, связанных с проведением оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Проверочная закупка», обыска в жилище ФИО2, высказывает сомнения в достоверности показаний свидетелей Б. и В. о наличии у них постановления о проведении обыска. Адвокат настаивает, что Р. и Б. это одно и то же лицо, не видит необходимости в засекречивании лица под псевдонимом «Р..», указывает, что в суде Р. пояснил, что встретился с ФИО2 через 1 час после звонка, полагает, что эти показания подтверждают объяснения её подзащитного. Адвокат С. считает, что опознания ФИО2 по фотографиям, а также проведение его повторного опознания одним и тем же лицом не соответствуют положениям ст. 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, ссылается на непроведение органами предварительного следствия ряда необходимых, по её мнению, следственных действий, в частности, очной ставки, сравнительной экспертизы по изъятым наркотическим средствам, неполучение детализации телефонных переговоров. Адвокат также полагает, что действия её подзащитного квалифицированы неверно, поскольку действия лица, совершившего сбыт наркотических средств в несколько приёмов, если они охватывались единым умыслом, следует квалифицировать, как единый эпизод преступной деятельности.

В кассационном представлении Алапаевский городской прокурор Черемных С.Г. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Прокурор считает неверной квалификацию действий ФИО2 по эпизоду от 05 ноября 2010 года, как покушение на сбыт наркотических средств, ссылается на п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому, как неоконченное преступление должны рассматриваться случаи, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки , проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности». Прокурор указывает, что передача наркотических средств ФИО3 осуществлялась не в ходе оперативно-розыскного мероприятия, так как Б. не являлся участником ОРМ «Наблюдение», проводимого оперативными сотрудниками для документирования преступной деятельности ФИО2, а по собственной инициативе без какого-либо взаимодействия с правоохранительными органами приобрёл у осужденного героин 05 ноября 2010 года, не зная, что в данный момент проводится оперативно-розыскное мероприятие. Поэтому прокурор считает, что действия ФИО2 по данному эпизоду должны расцениваться как оконченное преступление.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации по эпизоду от 06 ноября 2010 года законным, обоснованным и справедливым, а приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации по эпизоду от 05 ноября 2010 года подлежащим отмене с направлением уголовное дела на новое судебное разбирательство.

Выводы суда о виновности ФИО2 в покушении 06 ноября 2010 года на сбыт наркотического средства в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

В явке с повинной, показаниях на предварительном следствии, оглашенных судом в связи с отказом ФИО2 от дачи показаний, осужденный не отрицал, что 06 ноября 2010 года по просьбе своего знакомого по имени Иван приобрёл наркотическое средство, которое передал последнему, получив от него деньги в сумме 3500 руб.

Утверждения ФИО2 о том, что он выступал лишь посредником в приобретении Иваном наркотического средства, аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката, были оценены судом кассационной инстанции и обоснованно признаны им несостоятельными.

Так, свидетель по псевдонимом «ФИО4.», допрошенный в соответствии с положениями ч. 5 ст. 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в условиях, исключающих визуальное его наблюдение другими участниками судебного разбирательства с применением видеоконференц-связи, подробно рассказал об обстоятельствах покупки им наркотических средств 06 ноября 2010 года у ФИО2. «Р..» пояснил, что лишь 1 раз утром 06 ноября 2010 года звонил ФИО2 и попросил у того продать 5 гр. героина за 3500 руб. ФИО2 ответил согласием и назначил встречу через 1 час. При встрече ФИО2 передал ему, «Р..», свёрток с наркотическим средством, а он отдал осужденному деньги в сумме 3500 руб., полученные от сотрудников Алапаевского МРО УФСКН РФ по Свердловской области.

Рассказ «Романова И.Н.» об обстоятельствах проведения 06 ноября 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» подтвердили в судебном заседании свидетели Б., В., З. и Ш., работники Алапаевского МРО УФСКН РФ по Свердловской области.

При этом свидетели Б. и В. пояснили, что они начали наблюдение за домом ФИО2 ещё до начала проведения 06 ноября 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». После звонка «Р..», о чём Б. и В. узнали от своих коллег, ФИО2 никуда из дома не выходил, а затем сел в свою машину и поехал на встречу с закупщиком, никуда не отклоняясь от прямого маршрута.

Вопреки утверждениям адвоката, показания свидетелей Б., В., З. и Ш. не содержат существенных противоречий, которые могли бы вызвать сомнения в их достоверности.

Согласно протоколам личного досмотра и осмотра предметов, 06 ноября 2010 года у ФИО2 были обнаружены и изъяты деньги в сумме 3500 руб. в купюрах, номера которых совпадают с номерами купюр, использовавшихся при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка».

Согласно протоколу обыска, показаниям свидетеля Г., 06 ноября 2010 года в доме ФИО2 в топке печи в пачке из-под сигарет был обнаружен фрагмент полимерной плёнки, а в надворных постройках в декоративной оплётке руля найден свёрток из полимерной плёнки, в котором находилось порошкообразное вещество.

Вид и количество наркотического средства, приобретённого «Р..» в ходе «Проверочной закупки», и наркотического средства, обнаруженного в ходе обыска в доме ФИО2, наличие наслоения наркотического средства на поверхности фрагмента полимерной плёнки, найденного в пачке из-под сигарет, установлены заключениями судебных химических экспертиз.

Из материалов дела следует, что в ходе предварительного следствия были проверены сообщённые ФИО2 сведения относительно лица, у которого он 05 и 06 ноября 2010 года приобретал наркотические средства – таджика по имени А.. Результаты данной проверки были оценены судом, которым также по данному вопросу были допрошены свидетели Ш. и Х., упомянутые в кассационной жалобе адвоката. В приговоре суд верно указал, что сообщённые ФИО2 сведения своего подтверждения не нашли.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела.

Засекречивание данных о личности свидетеля под псевдонимом «Р..» произведено следователем на основании положений ч. 9 ст. 166 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Допрос в суде указанного свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, осуществлен судом на основании соответствующего постановления. В этом постановлении указано, что факт того, что свидетелю «Р..» может грозить опасность по мотиву мести или с целью воспрепятствовать установлению истины по делу со стороны лиц, близких к подсудимому, подтверждается материалами оперативно-розыскной деятельности, предоставленными суду с документами, удостоверяющими личность данного свидетеля (л.д. 23-24 т. 2).

Утверждения адвоката о том, что Б. и «Р..» это одно и то же лицо, являются лишь предположением.

Судебная коллегия не усматривает нарушения положений ст. 193 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в том, что опознание ФИО2 свидетелем «Р..» было произведено по фотографиям, принимая при этом во внимание, что личность данного свидетеля была засекречена.

Обыск 06 ноября 2010 года в жилище ФИО2 был произведён сотрудниками Алапаевского МРО УФСКН РФ по Свердловской области в соответствии с поручением следователя на основании вынесенного им постановления как не терпящий отлагательства, что не противоречит положениям ч. 5 ст. 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 16-17 т. 1).

Постановлением судьи Алапаевского городского суда от 07 ноября 2010 года производство данного обыска признано законным (л.д. 21-22 т. 1).

Доводы адвоката о необходимости проведения по делу ещё ряда следственных действий не могут служить основанием для отмены приговора, так как суд обоснованно посчитал достаточной совокупность представленных органами предварительного следствия доказательств для решения вопроса о доказанности виновности ФИО2 в совершении преступления.

Действия ФИО2 по эпизоду от 06 ноября 2010 года правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, так как в судебном заседании было достоверно установлено, что осужденный сбыл имевшееся у него наркотическое средство в особо крупном размере лицу, участвовавшему в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка».

В приговоре верно указано, что для юридической оценки действий ФИО2 не имеет значения, что наркотическое средство он реализовал по той же цене, что и приобрёл, и что часть наркотического средства, предназначавшегося для сбыта, была обнаружена в жилище осужденного.

Доводы адвоката о том, что все действия ФИО2 05 и 06 ноября 2010 года должны квалифицироваться как единое преступление, судебная коллегия находит неубедительными. Как показал сам ФИО2 на предварительном следствии, наркотики он приобретал каждый раз отдельно, 05 и 06 ноября 2010 года.

Наказание ФИО2 назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории особо тяжких, данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств, перечисленных в приговоре.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления прокурора о неверной квалификации действий ФИО2 по эпизоду от 05 ноября 2010 года.

В соответствии с действующим законодательством действия лица, реализующего наркотики, расцениваются как покушение на их сбыт в том случае, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из показаний свидетелей Б., В., З. и Ш. следует, что 05 ноября 2010 года проводилось иное оперативно-розыскное мероприятие – «Наблюдение», причём осуществлялось оно за домом ФИО2. В кассационном представлении прокурора правильно отмечено, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что Б. не являлся участником ОРМ «Наблюдение», проводимого оперативными сотрудникам УФСКН для документирования преступной деятельности ФИО2, а по собственной инициативе без какого-либо взаимодействия с правоохранительными органами 05 ноября 2010 года приобрёл у осужденного героин, не зная, что в данный момент проводится оперативно-розыскное мероприятие.

Более того, согласно показаниям свидетелей Б., В, З. и Ш., ни Б., ни ФИО2 не были задержаны на месте передачи наркотических средств. Сотрудники наркоконтроля наблюдение за Б. не осуществляли, а ждали его у дома последнего. Данные обстоятельства не отрицал и сам Б..

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что юридическая оценка содеянного ФИО2 по эпизоду от 05 ноября 2010 года как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере дана без учета собранных по делу доказательств.

Изложенные в кассационной жалобе доводы адвоката по данному эпизоду судебная коллегия оставляет без оценки, они подлежат проверке при новом рассмотрении дела, в ходе которого следует тщательно исследовать имеющиеся по делу доказательства и принять решение о доказанности виновности ФИО2, квалификации его действий и назначении меры наказания в соответствии с положениями закона.

Оснований для изменения ФИО2 меры пресечения судебная коллегия не усматривает. Срок содержания ФИО2 под стражей следует продлить.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

судебная коллегия

определила:

Приговор Алапаевского городского суда Свердловской области от 24 февраля 2011 года в отношении ФИО1 изменить: в части его осуждения по эпизоду от 05 ноября 2010 года по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе. Исключить из приговора указание о назначении ФИО1 окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу на период судебного разбирательства оставить прежней, продлить срок содержания его под стражей до 24 февраля 2010 года.

Этот же приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 Уголовного кодекса Российской Федерации к восьми годам лишения свободы оставить без изменения, направить ФИО1 для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима.

Председательствующий

Судьи