Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Долгова С.Я. и его адвоката Холодилиной А.В. на постановление Ленинского районного суда г.Астрахани от 1 ноября 2011 г., которым оставлен без изменения приговор суда, вынесенный в составе мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г. Астрахани от 8 февраля 2011 г. в отношении

Долгова С.Я., , не судимого, осуждённого ч.3 ст. 138 УК РФ к штрафу в размере 8000 руб., с которого взысканы в доход государства процессуальные издержки в размере руб. по возмещению расходов, связанных с явкой в судебное заседание эксперта.

Заслушав доклад судьи Н.В. Чорной по обстоятельствам дела и доводам кассационной жалобы, осуждённого Долгова С.Я. и его адвоката Холодилину А.В., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене состоявшихся судебных решений и прекращении производства по делу, мнение прокурора Тарутиной Е.Н., полагавшей необходимым постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Долгов С.Я. признан виновным в незаконном сбыте и приобретении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Согласно приговору, Долгов С.Я., являясь индивидуальным предпринимателем, занимающимся реализацией товаров, в середине 2008 г. незаконно приобрел авторучку со встроенной (закамуфлированной) видеокамерой, являющейся техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, и разместил указанную авторучку с целью последующего сбыта на витрине своего магазина , расположенного по адресу: .

29 мая 2009 г., примерно в 10 час. 35 мин. Т., являющийся участником оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», приобрел в вышеназванном магазине за денежные средства в размере руб. авторучку со встроенной (закамуфлированной) видеокамерой, являющейся техническим средством.

В судебном заседании Долгов С.Я. виновным себя по предъявленному обвинению не признал.

Апелляционным постановлением Ленинского районного суда г.Астрахани от 1 ноября 2011 г. приговор суда, вынесенный в составе мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г. Астрахани, от 8 февраля 2011 г. в отношении Долгова С.Я. оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый Долгов С.Я. и его адвокат Холодилина А.В., считая приговор мирового судьи и апелляционное постановление, состоявшиеся в отношении Долгова С.Я., незаконными и необоснованными, ставят вопрос об их отмене.

Указывают, что при рассмотрении дела в отношении Долгова С.Я. судом не были соблюдены требования ст.73, 75 УПК РФ, виновность Долгова С.Я. в инкриминируемом ему деянии, форма вины и мотив совершения преступления не доказаны.

Суд, положив в основу обвинительного приговора пояснения Долгова С.Я. в качестве обстоятельства, свидетельствующего о признании им своей вины и раскаяния в содеянном, допустил противоречие, поскольку Долгов С.Я. говорил, что у него продавалась проводная видеокамера цилиндрической формы, но отрицал принадлежность видеокамеры, приобщенной к материалам дела и в отношении которой проводилась экспертиза, при этом данные пояснения следователю Долгов С.Я. давал без обозрения предмета в виде авторучки.

Считают неверными выводы суда о том, что показания свидетеля Н. свидетельствуют о незаконности приобретения и выставления им на продажу ручки со встроенной видеокамерой, поскольку указанный свидетель говорил об обратном -об отсутствии каких-либо запрещенных предметов. Эти обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Ф., Д., Б., Г. и показаниями самого Долгова С.Я. Оценивая критически показания Д., Б., Г., суд не проверил изложенные этими лицами обстоятельства.

Полагают, что не выяснены и не устранены противоречия в показаниях свидетеля Ц. относительно её участия в оперативных мероприятиях. Не дано судом оценки, что «проверочная закупка» проводилась на основании отдельного поручения следователя, тогда как основанием к этому должна являться оперативная информация.

Расценивают как недопустимые доказательства видео и аудио диски, полученные в ходе ОРМ, которые надлежаще не были упакованы и опечатаны, заключение эксперта, проведенное до возбуждения уголовного дела в отношении Долгова С.Я.

Обращают внимание на имеющиеся противоречия относительно описания предмета, имеющего встроенную видеокамеру, -«ручка для письма», «авторучка», предмет, похожий на ручку.

Выводы суда апелляционной инстанции о выполнении Долговым С.Я. и его защитником требований ст.217 УПК РФ, ознакомлении с материалами дела и вещественными доказательствами, об отсутствии противоречий в заключениях экспертов, расценивают как необоснованные.

Проверив материалы дела, обсудив изложенные в кассационной жалобе доводы, судебная коллегия находит постановление суда апелляционной инстанции, приговор мирового судьи законными и обоснованными.

Вывод суда о виновности Долгова С.Я. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, надлежащая оценка которым даны судами первой и апелляционной инстанций как по каждому в отдельности, так и в совокупности, не согласиться с которой оснований не имеется.

В соответствии с показаниями свидетеля Н. () он лично, как лицо, которое по своим должностным обязанностям курирует деятельность стратегических объектов, в том числе ОАО , на территории которого директором ООО Долговым С.Я. реализуется продукция, предупредил Долгова С.Я., как руководителя, о недопустимости реализации предметов, предназначенных для негласного получения информации без соответствующего разрешения .

В соответствии с показаниями свидетелями Т., он участвовал в проведении контрольной закупки в магазине . Он, его однокурсники В. и Ц., двое сотрудников полиции приехали в указанный магазин, подошли к стеклянной витрине, на которой находилась ручка золотистого цвета со встроенной видеокамерой и указанием её стоимости. По его просьбе продавец показал указанную ручку, рассказал о технических характеристиках видеокамеры, гарантийном сроке, предупредил, что документы на нее отсутствуют. Затем, подключив видеокамеру к телевизору, продемонстрировал ее работоспособность. После этого он приобрёл указанную видеокамеру в виде авторучки, уплатив за неё деньги через кассу магазина. В УВД в присутствии его и понятых составили необходимые документы, упаковали и опечатали приобретенную видеокамеру.

Согласно показаниям свидетеля Ц., данным в ходе предварительного расследования, 29 мая 2009 г. Т. участвовал в качестве закупщика, а она и В. в качестве понятых при закупке в магазине специального технического средства, предназначенного предположительно для негласного получения информации - пишущей ручки, в которую встроена камера и диктофон. В их присутствии были составлены необходимые документы: протокол пометки и выдачи денежных средств, предназначенных для проведения проверочной закупки, протокол личного досмотра, протокол инструктажа представителей общественности. После этого они все приехали в магазин . При них Т. попросил продавца показать товар - пишущую ручку, рядом с которой на ценнике были указаны стоимость рублей и наименование товара: «Видеокамера, ручка, микрофон, шнуры». Продавец открыл витрину и предоставил ручку со встроенной камерой. Т. спросил о её применении, технических характеристиках и просил продемонстрировать её работоспособность. Продавец присоединил шнуры к ручке и телевизору, продемонстрировал качество видео. Изображение было черно-белое, но без звука и приемлемого качества. Продавец пояснил о функциях ручки-камеры и отсутствии на неё документации. Были подобные ручки со встроенной камерой и беспроводные, но их раскупили, завоз будет позже. После того, как Т. через кассу оплатил покупку, ручку-камеру и гарантийный талон к ней, которые выдал в их присутствии по приезду в УВД , о чём были составлены соответствующие документы. Сотрудники милиции упаковали в белый полиэтиленовый пакет указанную ручку и опечатали фрагментами бумаги с их подписями.

Свидетель В. в судебном заседании подтвердил показания Т. и Ц., добавив, что видеокамера в виде авторучки находилась в коробке черного цвета, и если бы он не знал, что это видеокамера, принял бы ее за авторучку.

Из показаний свидетеля Э. (оперуполномоченный ), следует, что 29 мая 2009 г. он принимал участие при проведении ОРМ «негласная проверочная закупка» в магазине по . В ходе проведения данного мероприятия им осуществлялась негласная аудио-видеозапись.

Из показаний свидетеля Р. (старший оперуполномоченный ) следует, что по поступившей оперативной информации о реализации в магазине прибора, внешне похожего на пишущую ручку со встроенной видеокамерой, задолго до проведения «негласной проверочной закупки» он осмотрел указанный предмет в стеклянной витрине магазина. Данный предмет был похож на подарочную ручку с позолоченным покрытием, визуальное сходство по форме шариковой авторучки с зажимом (крепежной скобой). 29 мая 2009г. после проведения «негласной проверочной закупки» коробка черного цвета, в которой находились видеокамера в форме авторучки и провода, была упакована и опечатана печатью УВД , передана следователю, в последующем направлена на экспертизу.

Показаниями свидетеля Ф. установлено, что она работает в магазине , в 2009 году в ее присутствии двое молодых людей купили видеокамеру золотистого цвета диаметром примерно 3 сантиметра. Эта видеокамера до продажи находилась на витрине. Все работники магазина знали, что это не ручка, а видеокамера. Этой ручкой писать нельзя. Продавец магазина Б. по просьбе покупателя показал эту видеокамеру, продемонстрировал ее работоспособность. Она не знала, что данную технику без соответствующих документов продавать нельзя. Их руководитель Долгов С.Я. занимался организацией поставки продукции в магазин, постоянно проверял наличие товара на витрине.

Свидетель Д. подтвердила, что она присутствовала при покупке видеокамеры золотистого цвета, сверху которой находился предмет, похожий на колпачок пишущей ручки. При закрытом колпачке камера не работает.

Из показаний свидетеля Б. следует, что в магазине продал молодому человеку видеокамеру золотистого цвета длиной примерно 15 см диаметром 2-3 см цилиндрической формы, один конец которой конусообразный, кронштейн выкручивался, подсоединялись провода. Данная видеокамера в комплекте с проводами находилась в футляре прямоугольной формы темного цвета на витрине магазина. Показав работоспособность видеокамеры, подключив ее к видеомагнитофону, покупатель внес в кассу деньги и забрал покупку.

Показаниями свидетеля Г. (менеджера ООО ) установлено, что директором 000 в 2009 году являлся Долгов С.Я., который контролировал поставку и реализацию продукции в магазине.

Вина Долгова С. Я. подтверждается также письменными материалами дела:

- письмом от (дата), согласно которому с момента принятия постановления Правительства РФ от 15 июля 2002 г. № 526 лицензий на реализацию специальных технических средств на территории не выдавалось;

- протоколом осмотра предметов -обшитого черным бархатом футляра, в котором расположен предмет, похожий на шариковую авторучку из металла желтого цвета размерами диаметр 1,7 см, длина 14,8 см. При детальном внешнем осмотре второй части, в основании крепежной скобы авторучки обнаружено отверстие диаметром приблизительно 2 мм, в котором просматривается линза;

- протоколом осмотра предметов - двух компакт-дисков, на одном из которых содержится аудиозапись, на другом -видеозапись купли-продажи ручки со встроенной видеокамерой;

- постановлением от (дата) о проведении оперативно-розыскного мероприятия «негласная проверочная закупка» в магазине , расположенном по ;

- протоколом осмотра и пометки денежных купюр, предназначенных для проверочной закупки, переданных Т.;

- протоколом от (дата), согласно которому Т. добровольно выдал приобретенную в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у ИП Долгова С.Я. коробку, обшитую черным бархатом, в которой находилась ручка для письма со встроенной видеокамерой и шнуры к ней, кассовый чек, товарный чек, гарантийный талон;

- актом проверочной закупки, проведенной в магазине «Электронные компоненты»;

- актом наблюдения хода оперативно-розыскного мероприятия «негласная проверочная закупка» в магазине , расположенном по ;

- заключением экспертов №, из которого следует, что авторучка, изготовленная из металла желтого цвета, в основании крепежной скобы которой имеется отверстие диаметром приблизительно 2 мм с линзой объектива типа , является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации. Данные объекты в комплекте обеспечивают возможность скрытого аудио-, видеонаблюдения путем беспроводной передачи сигналов для получения изображения и звукового сопровождения, соответствующих визуальной и акустической обстановке. Находится в работоспособном состоянии, изготовлена промышленным способом. По одному из признаков – камуфлирование под предметы бытовой обстановки, относится к специальным техническим средствам, предназначенным для получения информации негласным способом.

Данные выводы экспертизы в судебном заседании подтвердил эксперт Ш. и пояснил, что конструктивные особенности устройства, состоящего из видеокамеры и микрофона, смонтированных в металлическом корпусе, выполненном в виде шариковой авторучки, а также наличие специального соединительного электрического кабеля, являются признаками функционально законченного устройства. Данное исполнение свидетельствует о заложенной в конструкцию устройства возможности ведения скрытного видеонаблюдения путем камуфлирования под предмет бытового назначения - шариковую авторучку. Камуфлирование средств видеонаблюдения под предметы бытовой обстановки при условии их работоспособности является достаточным признаком для отнесения их к специальным техническим средствам, предназначенным для получения информации негласным способом. Данное устройство является самостоятельным СТС независимо от того, имеется ли в комплекте с ним дополнительное оборудование (передатчик, приемник), подключено ли оно к источнику питания или нет.

Правильно оценив доказательства в их совокупности, суды первой и апелляционной инстанции пришли к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершенном преступлении при установленных судом обстоятельствах и, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно квалифицировали его действия по ч.3 ст. 138 УК РФ, надлежаще мотивировав принятые решения.

Вопреки доводам кассационной жалобы, доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно процессуального закона в установленном законом порядке.

Поскольку совершение Долговым С.Я. преступления было выявлено в рамках проводимого расследования по другому уголовному делу, то проведение проверочной закупки и экспертного исследования до возбуждения уголовного дела непосредственно в отношении Долгова С.Я. не является основанием для признания этих действий и полученных результатов недопустимыми доказательствами. Экспертиза назначена и проведена в строгом соответствии с законом уполномоченными на то должностными лицами, компетенция эксперта и его объективность сомнений не вызывают.

Как было установлено в судебном заседании, все вещественные доказательства после проведения оперативно-розыскного мероприятия были надлежащим образом упакованы и опечатаны, перед проведением экспертизы целостность упаковки нарушена не была. Описание приобретённого в ходе оперативно-розыскного мероприятия устройства в виде авторучки, его фотоизображение в заключении эксперта полностью соответствует осмотренному в судебном заседании предмету в виде авторучки и сомнений в идентичности не вызывает. Оснований для признания этого предмета недопустимым доказательством не имеется.

Суд правильно положил в основу обвинительного приговора показания свидетеля Ц. в ходе предварительного расследования о её участии в проведении «проверочной закупки», поскольку именно они согласуются и подтверждаются показаниями свидетелей Т., В., Р., материалами дела, в связи с чем доводы кассационной жалобы о неустранении противоречий в показаниях свидетеля Ц. в части её участия в оперативно-розыскном мероприятии высказаны вопреки материалам дела.

Принимая во внимание показания свидетелей Т., В., Ц. в ходе предварительного следствия, в соответствии с которыми при продаже видеокамеры в виде авторучки продавец заявил об отсутствии документов на данный товар, реализован он был без паспорта, отсутствуют данные, идентифицирующие указанный предмет и представленный Долговым С.Я. паспорт как единое целое, суд обоснованно не принял этот паспорт как доказательство, относящееся к рассматриваемому уголовному делу.

Данных, свидетельствующих о нарушении прав Долгова С.Я. при выполнении требований ст.217 УПК РФ, материалы дела не содержат.

Судами первой и апелляционной инстанций правильно, в соответствии с положениями ст.87,88 УПК РФ оценены заключения экспертов относительно предмета, похожего на авторучку со встроенной видеокамерой, в совокупности со всеми исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе с учётом визуального осмотра в судебном заседании указанного предмета.

При таких обстоятельствах оснований для прекращения уголовного дела в отношении Долгова С.Я. ввиду отсутствия в его действиях состава преступления и в связи с его непричастностью к содеянному не имеется.

Доводы защиты в судебном заседании о декриминализации совершенного осуждённым преступления удовлетворению не подлежат, поскольку на требованиях закона не основаны.

В соответствии с изменениями, внесёнными в УК РФ Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011г. № 420 ФЗ, ответственность за совершённое Долговым С.Я. деяние не декриминализировано, а выделено в отдельную статью, предусмотренную ст. 138.1 УК РФ, за которое предусмотрено более суровое наказание, чем по УК РФ, действовавшему на момент рассмотрения дела в суде. При таких обстоятельствах, в силу ст.9 УК РФ квалификация действий Долгова С.Я. изменению не подлежит.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, в настоящее время постановленный по делу приговор подлежит изменению в связи с внесением Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011г. № 420 ФЗ в ч.2 ст. 15 УК РФ изменений, в соответствии с которыми совершённое Долговым С.Я. преступление необходимо рассматривать как преступление не средней, а небольшой тяжести.

В силу п. «а» ч.1, ч.2 ст.78 УК РФ, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года, лицо освобождается от уголовной ответственности, при этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до дня вступления приговора суда в законную силу.

Судом установлено, что преступление имело длящийся характер и было пресечено 29 мая 2009года. Поэтому суд первой инстанции обоснованно признал Долгова С.Я. виновным и назначил ему справедливое наказание за совершенное преступление, в связи с чем оснований, предусмотренных ст.379-383 УПК РФ для отмены постановленного приговора, не имеется. Допущенная судом ошибка при указании фамилии свидетеля В. как П., при том, что само участие этого лица в следственных действиях и содержание его показаний сторонами не оспаривается, основанием к отмене приговора также не является.

Принимая во внимание, что на момент рассмотрения дела в суде кассационной инстанции 22 декабря 2011г., в связи с внесением Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011г. № 420 ФЗ в ч.2 ст. 15 УК РФ изменений, сроки давности привлечения к уголовной ответственности истекли, в силу требований ст.24 ч.1 п.3, ст.302 ч.8 УПК РФ Долгов С.Я. подлежит освобождению от отбытия назначенного судом наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 384 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Ленинского районного суда г.Астрахани от 1 ноября 2011 г., приговор мирового судьи судебного участка №1 Ленинского района г. Астрахани от 8 февраля 2011 г. в отношении Долгова С.Я. изменить,

Освободить Долгова С.Я. от назначенного наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ,

В остальном приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого Долгова С.Я. и его адвоката Холодилиной А.В. без удовлетворения.