Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 15 февраля 2013 года кассационную жалобу адвоката Рудометова А. Г. в интересах осужденного Зинченко С. В. на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 26 декабря 2012 года, которым ЗИНЧЕНКО С.В., родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен><Адрес обезличен>, работающий в ООО «...», судимый:

06 марта 2012 года приговором Сыктывкарского городского суда по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года. На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением обязанностей: не менять места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, 1 раз в 2 месяца являться в указанный орган для регистрации.

Зинченко С. В. лишен права занимать должности финансового, коммерческого директора на государственной службе, в органах местного самоуправления сроком на 2 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Корчаговой С. В., выступление адвокатов Рудометова А. Г. и Благиных О. Б., поддержавших доводы жалобы об отмене приговора, мнение прокурора, полагавшего необходимым доводы жалоб оставить без удовлетворения, а приговор без изменения, судебная коллегия,

установила:

Зинченко С. В. признан виновным в том, что организовал и руководил совершением уклонения от уплаты налогов с организации путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, в особо крупном размере.

Согласно приговору, Зинченко С. В., работающий в должности ... общества с ограниченной ответственностью «...» - ООО «...» на основании приказа от 02 апреля 2007 года, а затем в должности ... данного общества согласно приказу от 03 марта 2008 года, в период с 02 апреля 2007 года по 31 декабря 2009 года организовал и руководил выведением из-под налогообложения денежных средств организации ООО ...» - ООО «...», путем внесения в налоговые декларации заведомо ложных сведений о понесенных обществом расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и путем завышения налогового вычета по НДС на основании документов первичного бухгалтерского учета о совершении сделок с контрагентами, учрежденными и зарегистрированными в <Адрес обезличен>. При этом, заключенные сделки, не влекли правовых последствий, но создавали видимость предпринимательской деятельности и движения товаров, выполнения работ, что повлекло за собой неполную уплату в бюджет:

НДС: в сумме 18350731,94 руб., в том числе:

За июль 12007 года - 548575 руб., по сроку уплаты не позднее 20 августа 2007 года,

За август 2007 года – 2143995 руб., по сроку уплаты не позднее 20 сентября 2007 года,

За декабрь 2007 года – 4805661 руб., по сроку уплаты не позднее 21 января 2008 года,

За 1 квартал 2008 года – 31505, 64 руб., по сроку уплаты не позднее 21 января 2008 года,

За 2 квартал 2008 года - 5232977,73 руб., по сроку уплаты не позднее 21 июля 2008 года,

За 3 квартал 2008 года в сумме 5 822 24 руб., по сроку уплаты не позднее 22 декабря 2008 года,

За 4 квартал 2008 года – 5 568970, 20 руб., по сроку уплаты не позднее 20марта 2009 года,

За 1 квартал 2009 года- 12803, 77 руб., по сроку уплаты не позднее 22 июня 2009 года,

За 2 квартал 2009 года – 421, 23 руб. по сроку уплаты не позднее 21 сентября 2009 года.

Налога на прибыль: в сумме 12975508, в том числе:

За 2007 год в сумме 4824407 по сроку уплаты не позднее 28 марта 2008 года,

За 2008 год в размере 8151101 руб., по сроку уплаты не позднее28 марта 2009 года,

а всего на общую сумму 31326 240 руб., что превышает 30000000 рублей и является особо крупным размером.

В судебном заседании Зинченко С. В. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Рудометов А. Г. в защиту интересов Зинченко С. В. указывает, что обвинительный приговор подлежит отмене, а производство по делу прекращению в связи с отсутствием в действиях Зинченко С. В. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ по следующим основаниям.

Признав Зинченко С. В. виновным том, что в период с 2007 года по 31 декабря 2009 года он организовал и руководил уклонением от уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость путем внесения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что в отношении Зинченко С. В. уголовное дело не возбуждалось.

Постановление о возбуждении уголовного дела от 31 октября 2010 года вынесено в отношении генерального директора ООО «...» ИПЛ по фактам неуплаты налога на прибыль и НДС за период с 01 января 2007 года по 03 марта 2008 года, в связи с чем привлечение в Зинченко С. В. в качестве обвиняемого, а затем и осуждение по событиям уклонения от уплаты налогов за период с 03 марта 2008 года по 31 декабря 2009 года, когда руководство организацией осуществлял КЛВ, является незаконным, поскольку уголовное дело по указанным событиям ни в отношении КЛВ, ни в отношении Зинченко С. В. не возбуждалось. При таких обстоятельствах, осужденный может нести ответственность только в рамках возбужденного уголовного дела, а именно по фактам уклонения от уплаты налога на добавленную стоимостью в размере 561800 рублей /о чем в жалобе приведен подробный расчет/, однако данная сумма неуплаченного налога на образует состава преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ.

В материалах уголовного дела содержатся финансовые документы, подтверждающие расчеты ООО «...» с московскими контрагентами за выполненные работы, оплата по договорам производилась с выделением НДС, что предопределяло права ООО «...» на данный налоговый вычет. При этом ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не добыто доказательств об уплате фирмами-контрагентами как НДС, так и налога на прибыль.

По утверждению защитника, суд нарушил требования ст. 252 УПК РФ, установив факт выполнения работ, оформленных на Московские фирмы, не ООО «...», как указано в обвинительном заключении, а иными хозяйствующими субъектами /... и др./ При этом, фактическая возможность выполнения работ данными фирмами, судом не установлена.

Приговор основан на акте выездной налоговой проверки, проведенной специалистом КЗЛ, которая в судебном заседании показала об отсутствии аудиторских проверок ООО «...», в то время как стороной защиты представлены акты таких проверок, кроме того, КЗЛ, имеющая педагогическое образование, на смогла разъяснить положений налогового законодательства. Данные обстоятельства, по мнению защитника, подтверждают некомпетентность специалиста, что влечет признание акта выездной налоговой проверки от 11 июня 2010 года недопустимым доказательством.

Давая оценку показаниям свидетелей, защитник указывает, что к показаниям свидетеля ИПЛ следует отнестись критически, поскольку они противоречивы, не подтверждены другими доказательствами по делу.

Как установлено в судебном заседании и отражено в приговоре: ООО «...» к выполнению работ по заключенным государственным и муниципальным контрактам привлекало субподрядчиков. На стадии выполнения работ происходила подмена субподрядчика путем составления фиктивных договоров субподряда и актов выполненных работ московскими фирмами.

Установленные обстоятельства, по мнению защитника, свидетельствуют о подложности таких документов, как акты выполненных работ и договоры субподряда, представление которых в налоговые органы не является обязательным.

Недостоверность данных о фактическом исполнителе работ, не свидетельствует о ложности внесенных в декларацию сведений, соответственно, не образует состава преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ.

Сторона защиты полагает необоснованным назначение Зинченко С. В. дополнительного наказания – лишение права занимать должности финансового, коммерческого директора на государственной службе, в органах местного самоуправления сроком на 2 года, поскольку преступление совершено при исполнении налоговых обязательств коммерческой организацией. Кроме того, приговором не установлено фактическое исполнением Зинченко С. В. обязанностей ... ООО «...», однако, по утверждению защитника, данное преступление может быть совершено только специальным субъектом - руководителем или главным бухгалтером.

Проверив материалы дела в пределах полномочий, предоставленных ч.2 ст.360 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, выслушав по ним мнение сторон, судебная коллегия предусмотренных законом оснований для отмены приговора не усматривает, но полагает, что он подлежит изменению, по изложенным ниже основаниям.

Доводы адвоката об отсутствии в действиях Зинченко С. В. состава преступления и наличия оснований для прекращения уголовного преследования, проверялись в ходе судебного следствия и обоснованно признаны несостоятельными.

Вина Зинченко С. В. в организации и руководстве уклонением от уплаты налогов с организации путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений подтверждается совокупностью приведенных в приговоре допустимых доказательств, проверенных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и получивших надлежащую оценку в числе которых:

договор от 01 ноября 2005 года, согласно которому общество с ограниченной ответственностью «...», юридический адрес: <Адрес обезличен> по виду деятельности: производство общестроительных, проектно-изыскательных, изыскательных и проектных работ учреждено по решению двух участников - ПТС и ПТН, о чем 09 февраля 2006 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о государственной регистрации данного юридического лица. Приказом № 1 от 01 февраля 2006 года, согласно которому на должность директора указанного общества назначен ИПЛ На основании изменений, внесенных в Устав ООО «...» 03 марта 2008 года приказом № 6 на должность генерального директора общества назначен КЛВ, который исполнял данные обязанности до 30 октября 2009 года; приказом от 30 октября 2009 года генеральным директором общества вновь назначен ИПЛ

Факт исполнения осужденным обязанностей ..., а затем ... в ООО «...» установлен: ведомственными нормативными актами ООО «...» согласно которым в период с 02 апреля 2007 года до 03 марта 2008 года Зинченко С. В. исполнял обязанности ... в обществе, в период с 03 марта 2008 года, на основании приказа № 9 от 03 марта 2008 года Зинченко С. В. назначен на должность ....

ООО «...» являлось плательщиком налога на прибыль, налоговым периодом которого согласно ст. 285 НК РФ считается календарный год, а уплата налога согласно ст. 287 НК РФ производится не позднее 28 марта следующего года, а также налога на добавленную стоимость, налоговым периодом которого в 2007 года был календарный месяц, в 2008 -2009 г. – квартал.

В период исполнения осужденным должностных обязанностей ... ООО «...» заключены государственные и муниципальные контракты по ремонту и строительству объектов на территории Республики Коми, в их числе: ГК от 21 декабря 2007 года на выполнение строительства Центра ... в <Адрес обезличен>, от 10 декабря 2007 года на строительство аптеки в <Адрес обезличен>, от 10 декабря 2007 года на строительство аптеки в <Адрес обезличен>, от 12 декабря 2007 года на выполнение строительно-монтажных работ на объекте аптека в <Адрес обезличен>, от 18 июля 2007 года на строительство ФАП в <Адрес обезличен>, от 27 мая и 18 июля 2007 года на строительство фельдшерско-аккушерского пункта - ФАП в де<Адрес обезличен>, от 18 июля 2007 года о строительства ФАП в <Адрес обезличен>, от 18 июля 2007 года о строительстве ФАП в <Адрес обезличен>, от 18 июля 2007 года о строительстве ФАП в <Адрес обезличен>; Муниципальные контракты: на строительство ФАП в <Адрес обезличен>, на строительство детского сада в <Адрес обезличен>, на строительство ФАП в <Адрес обезличен>, на строительство ФАП в <Адрес обезличен>, в <Адрес обезличен>, в <Адрес обезличен> и в <Адрес обезличен>.

Как установлено в судебном заседании показаниями свидетелей обвинения и письменными доказательствами – договорами субподряда, актами выполненных работ, платежными поручениями, работы на всех перечисленных объектах выполнялись силами субподрядчиков, в числе которых значились индивидуальные предприниматели и организации - ООО «...», ООО «...» и ООО «...». Все вышеперечисленные хозяйствующие субъекты зарегистрированы на территории Республики Коми.Отсутствие на объектах строительных работ субподрядчиков из <Адрес обезличен> подтвердил свидетель СЮА, который в период 2007 года-2010 г. работал в ООО «...» в должности ..., в силу возложенных обязанностей контролировал работы на всех объектах, составлял техническую документацию.

В этот же период времени, в бухгалтерию ООО «...» представлены подложные бухгалтерские документы о привлечении в качестве субподрядчиков по выполнению контрактов, поставке товароматериальных ценностей, - обществ, зарегистрированных в <Адрес обезличен>, в числе которых значились: ООО «...», ООО «...», ООО «...», ООО«...», ООО «...», ООО «...», которые финансово-хозяйственной деятельности не вели, работ на объектах Республики Коми не выполняли.

Свидетели обвинения СОЮ, НВИ, НЕА показали, что к созданию и управлению фирмами, в которых учредителями или руководителями значились они сами, их знакомые или родственники никакого отношения не имеют. Свидетели БЮН и НОВ показали, что за денежное вознаграждение зарегистрировали на себя ООО, однако о финансово-хозяйственной деятельности организаций им ничего неизвестно, к коммерческой деятельности фирм отношения не имеют.

Вместе с тем, выписка по лицевым счетам Московских обществ и ООО «...» подтверждает факт перечисления денежных средств в сумме более 30 000 000 рублей на расчетные счета данных обществ, в счет оплаты по заключенным договорам, которые фактически этими организациями не выполнялись.

Данные обстоятельства также подтверждены актом исследования деятельности ООО «...» от 20 мая 2010 года, согласно которому ООО «...» в период 2007-2009 годов заключило 15 госконтрактов на строительство различных объектов; в счет оплаты выполненных работ заказчиками перечислено 199 123 000 руб., из них денежные средства в сумме 30 000 000 руб. перечислено московским фирмам.

Актом выездной налоговой проверки ООО «...» от 11 июня 2010 года установлен факт неполной уплаты обществом налога на прибыль за период 2007 – 2008 г.г. в сумме 10031869, 27 руб. и налога по НДС с июля 2007 года по 4 квартал 2008 года в сумме 17640666, 91 руб. Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля КЗЛ - сотрудник ..., проводившая проверку ООО «...» подтвердила созданную в обществе схему с привлечением фирм-однодневок, с целью завышения обществом расходов по налогу на прибыль и неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, что привело к получению им необоснованной налоговой выгоды.

Выводы специалиста налогового органа объективно подтверждены заключением судебно-экономической экспертизы, согласно которой: ООО «...» не уплатило налог на прибыль за 2007-2009 г.г. в размере 12975508 руб. в связи с неправомерным завышением расходов, уменьшающих доходы по сделкам, заключенным с московскими обществами, налог на добавленную стоимость за 2007-2008 г. г. в сумме 7498231 и в период 2008-2009 г.г. в сумме 10852501 руб., в связи с неправомерным завышением налоговых вычетов по сделкам с московскими обществами.

Заключение проведено соответствующим специалистом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При установленных обстоятельствах, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о поверхностном исследовании финансово-хозяйственной деятельности Московских обществ и необоснованности вывода о мнимости совершенных сделок, а также о недопустимости показаний свидетеля КЗЛ и составленного ею акта налоговой проверки, поскольку доказательства в указанной части проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое подтверждение и оценены судом в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ.

Допрошенные в судебном заседании свидетели ИПЛКЛВ, показали, что выступая, как руководители организаций, подписывали все необходимые документы, представляемыми Зинченко С. В., на основании которых осуществляли перечисление денежных средств в счет исполнения обязательств с московскими контрагентами. При этом ИПЛ подтвердил факт осведомленности о намерении Зинченко С. В. совершать мнимые сделки, имитируя фактическую оплату работ, поставку ТМЦ.

Приговором суда от 03 октября 2011 года ИПЛ признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ.

Недостоверные сведения, основанные на первичных документах бухгалтерского учета, отражены в налоговых декларациях по НДС и налогу на прибыль, представлены УФНС по <Адрес обезличен> от имени руководителей - ИПЛ и КЛВ

Налоговые декларации изъяты в ООО «...» 17 июня 2011 года на основании протокола выемки.

Внесение в налоговые декларации ложных сведений о расходах организации при осуществлении хозяйственной деятельности повлекло недоимку по уплате НДС и налога на прибыль в особо крупном размере.

Роль Зинченко С. В., как организатора и руководителя совершенного преступления определена судом на основании исследованных доказательств.

Об обоснованности такого вывода свидетельствуют показания свидетеля ИПЛ, согласно которым осужденный делился с ним планами относительно выведения денежных средств ООО «...» из-под налогообложения путем совершения мнимых сделок с фирмами, расположенными в <Адрес обезличен>; в дальнейшем Зинченко С. В. подыскал указанные фирмы, представлял ему, как ... подложные документы первичного бухгалтерского учета о взаиморасчетах ООО «...» с организациями, не осуществляющими какой-либо деятельности, затем документы передавались в бухгалтерию; после перечисления денег в <Адрес обезличен> подсудимый выезжал в комнадировку, по возращению привозил наличными суммы по 2-3 миллиона рублей.

Налоговые декларации, содержащие недостоверные сведения подписывались им самим, а также КЛВ, который не предполагал о подложности сведений, представляемых в налоговый орган.

Исследованные в судебном заседании показания ИПЛ получили всестороннюю оценку суда, признаны достоверными, поэтому доводы адвоката об иной их оценке, судебная коллегия находит несостоятельными.

Свидетели ПСЮ и ПАА, КЛВ подтвердили, что фактическое руководство финансовой деятельностью ООО «...» осуществлял подсудимый.

Показаниями ЛМС, работавшей в должности ... ООО «...» в период 2009 года, установлено, что налоговая декларация составлялась при помощи программы 1С, формировалась автоматически по первичным бухгалтерским документам. Формы КС-2, КС-3 предъявляемые к оплате поступали от ... и ... - КЛВ, свидетель КНИ – юрист ООО «...» подтвердила, что реквизиты Московских субподрядчиков для проектов договоров сообщал ей подсудимый.

Показания указанных лиц не содержат в себе противоречий, которые ставили бы под сомнение их достоверность в целом. Нет в деле и данных о заинтересованности свидетелей в оговоре осужденного.

Суд обоснованно признал показания допрошенных лиц объективными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими письменными источниками доказательств.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Не может судебная коллегия признать состоятельными и доводы кассационной жалобы о том, что привлечение Зинченко С. В. в качестве обвиняемого, а затем и осуждение по ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, является незаконным, поскольку уголовное дело в отношении него не возбуждалось.

Уголовное дело возбуждено 31 октября 2010 года, как по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, так и в отношении руководителя ООО «...» ИПЛ по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ. Основанием для возбуждения уголовного дела послужила совокупность объективных данных, полученных в ходе проведения проверки, в порядке ст. 144-145 УПК РФ деятельности ООО «...» по соблюдению налогового законодательства; установлен факт уклонения организации от уплаты налога на прибыль и НДС в период с 01 февраля 2007 года по 03 марта 2008 года.

В вязи с установленной причастностью Зинченко С. В. к совершенному преступлению он был допрошен в качестве подозреваемого лица, в дальнейшем ему предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ. В ходе расследования уголовного дела было установлено, что преступление совершено в соучастии с ИПЛ, установлены новые факты уклонения от уплаты налогов в период с 03 марта 2008 года по 31 декабря 2009 года. В этом случае, исходя из положенийст. 146, 171 УПК РФ в их взаимосвязи, вынесение отдельного постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Зинченко С. В. не требовалось.

Также несостоятельны доводы стороны защиты о нарушении судом пределов судебного разбирательства, в соответствии со ст. 252 УПК РФ.

Установление судом действительных исполнителей работ по государственным и муниципальным контрактам, заключенным ООО «...» не может рассматриваться как нарушение пределов судебного разбирательства, поскольку суд в соответствии с возложенными на него законом полномочиями должен на основании представленных сторонами доказательств принимать меры к установлению обстоятельств преступления, перечисленных в п. 1 ст. 307 УПК РФ, и отразить их в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств действия Зинченко С. В. судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ.

Назначение Зинченко С. В. наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, данным о его личности, совокупности обстоятельств смягчающих наказание, выводы суда в этой части мотивированы, и у судебной коллегии не имеется оснований с ними не согласиться.

Вместе с тем, решение суда о назначении дополнительного наказания, не отвечает требованиям ч. 1 ст. 47 УК РФ, согласно которой лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Данное наказание не предполагает запрет занимать какую-либо конкретную должность, а потому в приговоре должен быть указан не перечень, а определенная конкретными признаками категория должностей, на которую распространяется запрет /должности, связанные с осуществлением функций представителя власти; организационно-распорядительных, административно-хозяйственных полномочий).

Исходя из смысла ст. 47 УК РФ лишение осужденного права занимать должность на государственной службе и в органах местного самоуправления возможно в отношении лиц, работающих на указанных должностях.

Кроме того, назначая дополнительное наказание, суд в приговоре должен указать основания его применения с приведением соответствующих мотивов.

Однако в нарушение норм материального права Зинченко С. В. – сотруднику коммерческой организации, совершившему преступление при осуществлении предпринимательской деятельности, который не занимал и не занимает должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, суд назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности финансового, коммерческого директора на государственной службе и в органах местно самоуправления сроком на 2 года.

Мотивируя необходимость назначения осужденному данного вида дополнительного наказания суд в приговоре ограничился ссылкой на роль виновного в совершенном преступлении.

В соответствии со ст. 382 п. 1 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона, из приговора надлежит исключить указание о назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности финансового, коммерческого директора на государственной службе и в органах местно самоуправления сроком на 2 года.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 26 декабря 2012 года в отношении Зинченко С.В. изменить, исключить из приговора назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности финансового, коммерческого директора на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на 2 года, удовлетворив жалобу защитника в указанной части.

В остальном приговор оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи: