Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 7 марта 2013 года дело по кассационной жалобе представителя потерпевшей ФИО8 - адвоката Елькина О.В. и кассационному представлению государственного обвинителя Мелкумова М.А. на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 29 декабря 2012 года, которым

МАХАРАДЗЕ Д.Ю., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 159 ч.4, 159 ч.4 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений.

За Махарадзе признано право на реабилитацию, т.е. на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием.

Гражданский иск ФИО8 о взыскании с Махарадзе <данные изъяты> оставлен без рассмотрения.

Снят арест с имущества Махарадзе Д.Ю.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи областного суда Нопиной Р.В., оправданного Махарадзе Д.Ю. и адвокатов Кирсанова С.П. и Молостову С.Г., просивших оставить приговор суда без изменения, потерпевшую ФИО8 и ее представителя- адвоката Елькина О.В., поддержавших доводы жалобы и кассационного представления об отмене приговора, выслушав мнение прокурора Лусниковой Е.А., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

Органами предварительного расследования с учетом обвинения, сформулированного государственным обвинителем по итогам судебного заседания Махарадзе обвинялся в том, что в период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2007 года путем обмана и злоупотребления доверием похитил половину денежных средств, принадлежащих ИП ФИО8, израсходованных Махарадзе на строительство административного торгового здания, расположенного по адресу: <адрес>, причинив ИП ФИО8 материальный ущерб в особо крупном размере на общую сумму <данные изъяты>; он же 1 июня 2007 года путем обмана и злоупотребления доверием похитил у ИП ФИО8 деньги в сумме <данные изъяты>, т.е. совершил хищение путем мошенничества в особо крупном размере.

В суде первой инстанции Махарадзе Д.Ю. вину не признал и был оправдан в связи с отсутствием в его деяниях составов преступлений.

В кассационном представлении государственный обвинитель Мелкумов М.А. ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, нарушения требований уголовно- процессуального закона, а также его несправедливости.

Указывает, что в основу оправдательного приговора по обоим эпизодам судом положен необоснованный и не подтвержденный совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств вывод о том, что Махарадзе и ФИО11 являлись совладельцами единой торговой сети под брендом «<данные изъяты>», деятельность которой осуществлялась от имени различных ИП, в том числе, ФИО8, ФИО19.

Полагает, что позиция суда об отсутствии в действиях Махарадзе обязательного признака состава преступлений - изъятия чужого имущества, основана лишь на показаниях самого Махарадзе, ни один свидетель об этом не показал.

Приводит показания ФИО8, ФИО11, которые подтвердили свидетели ФИО13 и ФИО14. Полагает, что при их оценке судом допущены существенные противоречия, и доказательства обвинения отклонены по надуманным основаниям.

Ничем не подтвержден вывод суда о том, что ФИО11 фактически признал раздел бизнеса между ним и Махарадзе.

В описательной части приговора суд сослался на то, что работники ИП ФИО8ФИО13 и ФИО14 являются заинтересованными лицами, как подчиненные потерпевшей, в связи с чем к их показаниям о том, что Махарадзе не является совладельцем бизнеса ФИО8 и ФИО11, а лишь инкассировал их выручку, следует отнестись с недоверием. В то же время, обосновывая невиновность Махарадзе, суд приводит абсолютно противоположные доводы. Так, оценивая показания ФИО8, суд указал, что ее утверждения о номинальном и фактическом руководстве бизнесом не соответствуют действительности. Также в приговоре суд указал, что ФИО8 являлась лишь менеджером отдела розничной торговли и сама получала от Махарадзе заработную плату, т.е. делает вывод, что ФИО8 не являлась руководителем, соответственно ФИО14 и ФИО13 ей подчинены не были. Данные противоречия не могли не повлиять на обоснованность выводов суда, однако при отсутствии к тому достаточных оснований поставили под сомнение достоверность важнейших доказательств обвинения. По тем же причинам судом частично признано недопустимым заключение эксперта №, поскольку в нем имеется ссылка на показания ФИО13.

Обращает внимание, что показания свидетелей обвинения ФИО13 и ФИО14 в части роли Махарадзе в ведении бизнеса ИП ФИО8 согласуются с иными собранными по уголовному делу доказательствами. Отдельные неточности в показаниях ФИО13, указанные судом, по мнению автора кассационного представления, не могут быть основанием для признания всех показаний недопустимыми.

Полагает, что по надуманным основаниям отклонены судом и показания потерпевшей ФИО8, при этом в основу этого решения положены либо не имеющие отношения к предмету доказывания данные, либо незначительные факты, которые не могут указывать на недостоверность показаний в целом.

Усматривает нарушение норм УПК РФ в том, что суд оставил без внимания факт существенных противоречий показаний свидетеля ФИО42 в судебном заседании с оглашенными в порядке ст. 281 ч.3 УПК РФ протоколами ее допросов на стадии предварительного расследования, в том числе относительно совместного ведения бизнеса ФИО11 и Махарадзе. Не приняты во внимание показания свидетелей ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57. Не дана должная оценка показаниям свидетелей ФИО58 и ФИО19.

При изложении показаний свидетеля ФИО60 указано, что Махарадзе является совладельцем сети «<данные изъяты>», однако упущено, что это ему стало известно по слухам.

Согласно свидетельству Вятской торгово - промышленной палаты обладателем логотипа «<данные изъяты>» является ИП ФИО8, а в соответствии с Уставом ООО «<данные изъяты>» его учредителем является ФИО11.

Обращает внимание, что факт строительства административно- торгового здания на <адрес> на денежные средства от предпринимательской деятельности по реализации канцелярских товаров и о наличии договоренности между Махарадзе и ФИО11 о передаче по результатам строительства 1\2 доли базы в собственность ФИО11 подтвердил сам Махарадзе. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей, потерпевшей, заключениями судебных экспертиз, бухгалтерскими документами.

Полагает, что выводы суда относительно раздела бизнеса между ФИО11 и Махарадзе не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах. Суд не уделил должного внимания тому, что строительство базы по <адрес> было завершено в 2007 году, а заявление в правоохранительные органы поступило в 2010 году.

Анализ содержания отчета об оценке имущества не свидетельствует о том, что он был изготовлен в целях раздела совместного бизнеса. Представителем потерпевшего в суд представлены документы о том, что имелось много других объектов недвижимости, которые не вошли в указанный отчет, хотя в случае раздела также должны были учитываться.

Обращение Махарадзе с иском в арбитражный суд к ИП ФИО8 о взыскании неосновательного обогащения за пользование спорной базой, где указан период с 15.11.2007г. по 31.10.2010г., а не с 1.02.2008г., дата, с которой Махарадзе, якобы, разделил бизнес с ФИО11, еще раз, по мнению автора кассационного представления, подтверждает условия устного договора о передаче Махарадзе 1\2 доли базы ФИО8 и достоверность показаний ФИО13, ФИО13, ФИО11, ФИО8. Данное обстоятельство суд не учел.

Полагает, что исследованный в суде рукописный документ, условно названный сводной таблицей, не свидетельствует о разделе бизнеса, т.к. его содержание и суть достоверно не установлены, официальным этот документ не является, а представляет собой рукописные черновые записи без каких-либо реквизитов.

Основанием для оправдания Махарадзе по второму эпизоду обвинения, в первую очередь, также послужил вывод суда о том, что он совместно с ФИО11 осуществлял коммерческую деятельность под брендом «<данные изъяты>».

ФИО8 и ФИО11 в суде заявили, что денежные средства в сумме <данные изъяты> в адрес ИП ФИО19 были перечислены без их согласия, предварительной договоренности с Махарадзе об этом не было. Расчет с поставщиками книг, к которым они не имели никакого отношения, не согласовывался. Полагает, что именно в этом заключался обман со стороны Махарадзе.

Полагает, что выводы суда об отсутствии в действиях Махарадзе мошенничества в связи с открытостью его действий несостоятельны. Махарадзе перечислил деньги не напрямую в адрес ООО «<данные изъяты>», а первоначально на счет ИП ФИО19, от имени которого Махарадзе осуществлял свою деятельность, пытаясь таким образом скрыть действительную цель платежа. Если же, как пояснил Махарадзе, ФИО8 изначально была в курсе этой операции, и все это было в рамках совместной деятельности, ему ничего не препятствовало произвести перечисление с расчетного счета ИП ФИО8 в адрес ООО «<данные изъяты>». По мнению автора кассационного представления, тот факт, что Махарадзе являлся поручителем по кредиту, также не исключает в его действиях состава преступления, а вывод суда об отсутствии в действиях Махарадзе хищения, ввиду того, что ФИО8 не реализовала предоставленное ей право обратиться с иском к Махарадзе и ИП ФИО19 в арбитражный суд, не основаны на законе.

С учетом совокупности изложенных выше обстоятельств, просит приговор в отношении Махарадзе Д.Ю. отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнении к ней представитель потерпевшей ФИО8 - адвокат Елькин О.В. выражает несогласие с приговором суда, полагая его незаконным и необоснованным.

Ссылается на то, что содержание мотивировочной части приговора не отражает сути судебного разбирательства. Приговор основан на противоречивых показаниях ряда свидетелей, содержание показаний которых выдернуты из контекста и не соответствуют их показаниям, данным на предварительном следствии и в суде. Выводы суда не соответствуют доказательствам, установленным в ходе судебного разбирательства. В приговоре отсутствует обоснование того, почему одни доказательства приняты за основу оправдательного приговора, а другие отвергнуты.

Приговором нарушены права потерпевшей на справедливое судебное разбирательство, не приняты ее доводы и доводы ее представителя.

Полагает несостоятельной версию обвиняемого Махарадзе о том, что весь бизнес по торговле канцелярскими товарами под брендом «<данные изъяты>»- это совместный бизнес его и ФИО11 в равных долях, а потерпевшая ФИО8 являлась лишь рядовым менеджером, предоставившим право на использование своего свидетельства индивидуального предпринимателя. Полагает, что данный факт не подтвержден никакими доказательствами со стороны обвиняемого и его защиты.

Настаивает на том, что Махарадзе в семейном бизнесе ФИО11 и ФИО8 являлся доверенным лицом и самым высокооплачиваемым работником. Он вел параллельный бизнес: торговал книжной продукцией, а также после приобретения торгового центра «<данные изъяты>» пытался торговать и другими товарами.

Обращает внимание, что своим обращением в Арбитражный суд с исками о выселении и взыскании неосновательного обогащения за пользование базой на <адрес> Махарадзе полностью опроверг свой довод о совместном бизнесе с ФИО11. Судом же не дана оценка исследованным документам и их содержанию.

Версию Махарадзе о предоставлении ФИО8 своего свидетельства ИП для ведения бизнеса Махарадзе также полностью опровергает вступившее в силу решение Арбитражного суда Кировской области от 21 июля 2010г. о выселении.

Настаивает на том, что единственным учредителем и директором ООО «<данные изъяты>», осуществлявшего торговлю канцтоварами был ФИО11, а Махарадзе был принят на работу в качестве заместителя директора и не имеет никакого отношения к работе ООО.

Именно ФИО8 подала заявление и получила разрешение на организацию и осуществление деятельности индивидуального предпринимателя. Она вела учет, приобретала продукцию, заключала договоры, производила оплату контрагентам, отвечала по обязательствам, несла риски ответственности при проведении налоговых и иных проверок контролирующими органами, заключала трудовые договоры с работниками и отвечала за исполнение трудового законодательства. На имя ФИО8 оформлено свидетельство о регистрации логотипа сети магазинов «<данные изъяты>». Данные факты проигнорированы и не нашли отражения в приговоре. Суд также проигнорировал показания свидетелей в части того, что ни один из допрошенных продавцов не смог указать роль Махарадзе и объем выполняемой им работы.

Поскольку совместный бизнес отсутствует, полагает установленным факт хищения денежных средств ИП ФИО8 в размере <данные изъяты>. Платежное поручение от 1.06.2007г. было выполнено не ФИО11, а иным лицом по указанию Махарадзе с целью перечисления денежных средств на расчетный счет ИП ФИО19, под вывеской которого осуществлял предпринимательскую деятельность Махарадзе. О перечислении денежных средств ФИО8 и ФИО11 не знали, разрешения на данную банковскую операцию не давали, денежные средства, похищенные с расчетного счета ФИО8, были израсходованы Махарадзе для оплаты своих долгов перед поставщиками книжной продукции. Впоследствии кредит был погашен денежными средствами от деятельности ИП ФИО8, Махарадзе от возмещения причиненного ущерба отказался, и долг до настоящего времени не погасил.

Суд не дал оценку тому, что при наличии совместного бизнеса с ФИО11, Махарадзе не было необходимости производить несколько перечислений, а он мог по своей инициативе направить деньги сразу с расчетного счета ИП ФИО8 на расчетный счет фирмы «<данные изъяты>» за книги. Полагает, что именно желание скрыть истинные цели побудили Махарадзе производить перечисление сначала на ИП ФИО19, а затем в Москву.

Настаивает на том, что совершение Махарадзе преступлений стало возможным вследствие неограниченного доверия к нему со стороны ФИО8 и ФИО11 и ненадлежащий контроль с их стороны за инкассируемыми Махарадзе денежными средствами.

На основании личных карточек сотрудников, изготовленных самим Махарадзе, табелей учета рабочего времени, штатного расписания с начислением заработной платы, а также двух сшивок ежедневных отчетов о поступлении денег в результате оптовой торговли, суд сделал вывод о том, что Махарадзе является совладельцем бизнеса под общим брендом «<данные изъяты>».

Полагает, что данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не подкреплен в полной мере необходимыми доказательствами, противоречит показаниям свидетелей ФИО11, ФИО13, ФИО14 и др.

Согласно учредительным документам ООО «<данные изъяты>» единственным учредителем данного общества является ФИО11, соглашения о совместном ведении бизнеса у ФИО11 и Махарадзе не имелось.

Суд не принял показания свидетелей ФИО45, ФИО50, ФИО107, ФИО108, ФИО109 о роли ФИО8 в бизнесе, неверно оценил показания свидетеля ФИО11: суд указал, что практически все платежные поручения ИП ФИО8, представленные в 2007 году в ОАО КБ «<данные изъяты>» были подписаны Махарадзе, следовательно, он самостоятельно принимал решения о конкретном использовании денежных средств, полученных от канцелярского направления бизнеса. Полагает, что этот факт не является основанием для признания показаний ФИО11 опровергнутыми, поскольку противоречит нормам ГК РФ, регулирующим институт представительства.

Махарадзе действовал от имени ИП ФИО8 на основании нотариально удостоверенной доверенности, т.е. принимал решения об использовании денежных средств ИП ФИО8 с ее ведома и в ее интересах.

Не согласен с оценкой судом показаний ФИО11 недостоверными и указывает, почему. Вывод суда о том, что наличие отчета об оценке имущества свидетельствует о факте существования совместного бизнеса Махарадзе и ФИО11, в отсутствие других документов, подтверждающих ведение совместного бизнеса, полагает необоснованным.

Обращает внимание, что в суд была представлена копия «сводной таблицы с активами и долгами ИП ФИО8 и ИП ФИО19, а подлинный документ представлен не был; сшивки «документов»- листов формата А4, выполненные на компьютере, вызывают сомнение в подлинности, поскольку рукописные надписи выполнены Махарадзе, могли быть выполнены в другое время, на предварительном следствии не исследовались; ксерокопии черновых записей бухгалтера ФИО13 также не могут быть использованы как доказательства, поскольку не представлены их оригиналы; суд доверяет показаниям свидетелей стороны защиты- продавцов торгового центра «<данные изъяты>», в котором Махарадзе вел свою деятельность, и в то же время немотивированно отвергает показания свидетелей ФИО13, ФИО14 и др., указывая на их зависимость от предпринимателя ФИО8, которую в то же время признает рядовым менеджером.

Обращает внимание, что обоснованием вывода о невозможности расценивать перечисление Махарадзе 1.06.07г. денежных средств в размере <данные изъяты> со счета ИП ФИО8 на счет ИП ФИО19, как хищение денежных средств, суд считает только факт существования совместного бизнеса Махарадзе и ФИО11.

Обращает внимание, что, давая оценку показаниям Махарадзе, суд не стал исследовать противоречия в них.

Считает, что хищение денежных средств у ИП ФИО8 косвенно подтверждается несоответствием расходов и доходов Махарадзе в период 2005-2007 годов, которые подтверждены материалами дела.

Полагает, что вина Махарадзе в совершении преступлений доказана.

Просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу и кассационное представление адвокаты Кирсанов С.П. и Молостова С.Г. просят оставить приговор суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы представителя потерпевшей и кассационного представления государственного обвинителя, возражения на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

В соответствии со ст. 379 ч. 1 п.1 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда ; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

Вынося оправдательный приговор, суд не усмотрел в действиях Махарадзе признаков составов преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ. При этом указал, что в период с 2005 - 2007 годов, который прокурором указан как время хищения, Махарадзе совместно с ФИО11 возглавлял торговую сеть под брендом «<данные изъяты>», а ИП ФИО8, от имени которой, в том числе, осуществлялась деятельность фирмы, не являлась ее владельцем, не имела денежных средств, не распоряжалась ими.

Однако суд не принял во внимание и не дал оценку доказательствам, исследованным в судебном заседании, противоречащим выводам суда.

Согласно Уставу ООО «<данные изъяты>», утвержденному 10.01.2000 года, единственным учредителем и директором ООО «<данные изъяты>», осуществляющего торговлю канцтоварами, был ФИО11

Соглашения между ФИО11 и Махарадзе о ведении совместного бизнеса в материалах дела не имеется.

Согласно приказу № от 25.01.2000г. Махарадзе Д.Ю. был принят на работу в качестве заместителя директора ООО «<данные изъяты>».

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ФИО8 Регистрационно- лицензионной палатой Администрации г.Кирова за регистрационным номером № зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей на 6.07.2010г. статус ФИО8 в качестве индивидуального предпринимателя является действующим, ее основным видом деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах.

Согласно заключению судебно- бухгалтерской экспертизы № от 10.03.2011г. сумма денежных средств, поступившая в кассу и на расчетный счет ИП ФИО8 от ее оптово- розничной торговли в период с 1.01.2005г. по 31.12.2007г. составила <данные изъяты>. Сумма денежных средств, поступившая на расчетный счет ИП ФИО8 от оптово- розничной торговли в указанный период составила <данные изъяты>. Согласно представленным бухгалтерским документам ООО «<данные изъяты>» израсходовало денежных средств на строительство оптовой базы по <адрес><данные изъяты>.

Потерпевшая ФИО8 последовательно в ходе предварительного и судебного следствия давала показания о том, что с Махарадзе у нее не было совместного бизнеса. Она занималась торговлей канцтоварами, а Махарадзе- реализацией книжной продукции, а полученные ими доходы учитывались отдельно. На Махарадзе в различные периоды оформлялись доверенности, предоставляющие ему широкий круг полномочий относительно ее бизнеса, в том числе по инкассированию выручки с торговых точек и распоряжению данными денежными средствами, но его работа оплачивалась. По устной договоренности между ней, ФИО11 и Махарадзе последнему в качестве зарплаты выплачивалось <данные изъяты> % от наличных поступлений, но после 2005 года он этого не получал, т.к. предполагалось, что ему будет оформлена в собственность 1/2 доля оптовой базы на <адрес>. Расход денег на строительство базы не контролировался, Махарадзе должен был отчитаться по окончанию строительства.

Несмотря на то, что Махарадзе построил здание на денежные средства ИП ФИО8, он полностью зарегистрировал объект в свою собственность, оформлять половину базы на ФИО11- отказался.

Настаивает, что никакого раздела бизнеса между ними не было.

Свидетель ФИО11 показал, что с Махарадзе у него никогда не было совместного бизнеса, отсутствовал договор о совместном бизнесе и совместное имущество, были разные направления деятельности. Махарадзе был принят на работу в качестве заместителя директора ООО «<данные изъяты>». Они договорились с Махарадзе построить базу с оформлением каждому в собственность 1\2 доли здания. ФИО1 полностью осуществлял строительство, а он и ФИО8 обеспечивали на строительство деньги. После окончания строительства Махарадзе оформил здание базы в свою собственность.

Платежные поручения, подготовленные им (ФИО11) подписывала ФИО8, а если она была в отпуске- Махарадзе. Платежное поручение № от 1.06.2007г. о переводе на расчетный счет ФИО19<данные изъяты> он не печатал. Эту сумму на счет ИП ФИО19 перевел Махарадзе без его ведома. На следующий день, узнав о перечислении, он потребовал у Махарадзе объяснения. Махарадзе сказал, что вернет деньги, но не сделал этого.

Свидетель ФИО13 суду показала, что она пришла на работу в ООО «<данные изъяты>» бухгалтером в 2000 году. Учредителем ООО был ФИО11, заместителем директора- Махарадзе. После 2000 года оптовая торговля стала осуществляться через ИП ФИО8 и ИП ФИО143. Махарадзе занимался книжным бизнесом. Торговля канцтоварами является бизнесом ФИО11 и ФИО8, а Махарадзе занимался инкассацией денежных средств. В магазинах ООО «<данные изъяты>» ежедневно снималась выручка, и общий доход сводился в одну книгу, которую вела ФИО14. Она учитывала все расходы, и на конец 2005г. сделал вывод, что Махарадзе собрал больше денег, чем передал на нужды ИП ФИО8. Она сообщила об этом ФИО11, но тот сказал, что Махарадзе расходует деньги на строительство базы и отчитается позднее.

Свидетель ФИО14- менеджер, показала в суде, что Махарадзе никакого отношения к бизнесу ФИО8 не имел, вел свой отдельный бизнес, а для ФИО8 выполнял только инкассаторские услуги. От ФИО8 ей известно, что она на свои деньги строила базу на <адрес>, но Махарадзе ее обманул и долю в здании не отдал. По поручению Махарадзе она вела бухгалтерский учет его собственного бизнеса.

Суд привел в приговоре показания ФИО8, ФИО11, оценив показания ФИО8, как неполные и поверхностные, не соответствующие ее заявлению о том, что она была фактическим руководителем бизнеса, а показания ФИО11 как недостоверные в силу противоречий и нелогичности ряда пояснений, а также отсутствия ответов на «существенные» вопросы.

Также суд привел в приговоре показания ФИО13 и ФИО14, но посчитал, что их показаниям нельзя доверять, поскольку как подчиненные потерпевшей ФИО8, находясь от нее в служебной зависимости, они являются заинтересованными лицами.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда.

Определяя роль ФИО8 в работе ООО «<данные изъяты>», суд допустил противоречия в своих выводах.

Так, в описательной части приговора суд сослался на то, что работники ИП ФИО8ФИО13 и ФИО14 являются заинтересованными лицами, как подчиненные потерпевшей, в связи с чем к их показаниям о том, что Махарадзе не является совладельцем бизнеса ФИО8 и ФИО11, а лишь инкассировал их выручку, следует отнестись с недоверием. В то же время, обосновывая невиновность Махарадзе, суд указал, что утверждения ФИО8 о номинальном и фактическом руководстве бизнесом не соответствуют действительности. Также в приговоре суд указал, что ФИО8 являлась лишь менеджером отдела розничной торговли и сама получала от Махарадзе заработную плату, т.е. делает вывод, что ФИО8 не являлась руководителем, соответственно ФИО14 и ФИО13 ей подчинены не были.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что выводы суда о недопустимости заключения повторной судебной бухгалтерской экспертизы № от 25.08.2011г., согласно которому остаток денежных средств по кассе ИП ФИО8, инкассированный Махарадзе, составляет <данные изъяты>, поскольку он определен на основании показаний ФИО13, вызывают сомнение и не могут быть приняты во внимание.

В приговоре суд указывает, что в феврале 2008 года совместный бизнес Махарадзе и ФИО11 был разделен.

Как доказательство того, что база на <адрес> была построена в интересах фирмы «<данные изъяты>»- совместного бизнеса ФИО11 и Махарадзе, суд сослался на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.07.2010г.

Однако при этом суд не дал оценку исследованному в судебном заседании исковому заявлению Махарадзе Д.Ю. о взыскании с ИП ФИО8 неосновательного обогащения в размере <данные изъяты>., в котором он указывает период неосновательного обогащения ответчика с 15 ноября 2007 года по 31 октября 2010 года, что противоречит выводам суда о разделе совместного бизнеса в феврале 2008 года.

Суд не дал оценку доводам стороны обвинения, что при наличии совместного бизнеса с ФИО11, у Махарадзе не было необходимости производить несколько перечислений 1.06.2007г., а он мог по своей инициативе направить деньги сразу с расчетного счета ИП ФИО8 на расчетный счет фирмы «<данные изъяты>» за книжную продукцию.

Приводя в приговоре как доказательства: «штатные расписания», копию сводной таблицы с активами и долгами ИП ФИО8 и ИП ФИО19, сшивки листов формата А4, выполненные на компьютере, ксерокопии черновых записей бухгалтера ФИО13, суд не дал им оценки с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, как того требует ст. 88 УПК РФ.

Принимая за основу данные в судебном заседании показания свидетеля ФИО42, суд в приговоре не указал, по каким основаниям он признает их достоверными и не принимает показания, данные ею в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании.

Суд сделал вывод об отсутствии в действиях Махарадзе составов преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 и ч.4 ст. 159 УК РФ, и он основан на том, что имел место факт существования единой торговой сети под названием «<данные изъяты>», собственниками которой являлись ФИО11 и Махарадзе; Махарадзе имел полное право распоряжаться денежными средствами ИП ФИО8, в том числе, находившимися на ее расчетном счете; действовал в рамках полномочий, которые ИП ФИО8 предоставила ему своей доверенностью.

Судебная коллегия полагает, что указанный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а поэтому в соответствии со ст. 379 ч.1 п.1 УПК РФ приговор нельзя признать законным и обоснованным, и он подлежит отмене.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо тщательно и всесторонне исследовать все обстоятельства, доводы обвинения и защиты, дать оценку доказательствам в их совокупности и с учетом этого решить вопрос о виновности либо невиновности Махарадзе в инкриминируемых ему деяниях.

С учетом данных о личности Махарадзе судебная коллегия полагает возможным избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление государственного обвинителя Мелкумова М.А. и кассационную жалобу представителя потерпевшей ФИО8 - адвоката Елькина О.В. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 29 декабря 2012 года в отношении МАХАРАДЗЕ Д.Ю. - отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.

Избрать Махарадзе Д.Ю. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: