Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Разаева Рустама Халиловича и его защитника - адвоката Капишникова С.В., осужденного Шароева Асина Мирзаевича и его защитника - адвоката Висягина А.М., кассационным представлениям государственного обвинителя Назаровой Е.В. и прокурора Залегощенского района Орловской области Герасимова А.А. на приговор Залегощенского районного суда Орловской области от 28 июля 2010 года, которым

РАЗАЕВ РУСТАМ ХАЛИЛОВИЧ, *ДАТА* года рождения, уроженец -х-х-, ранее несудимый,

осужден: по эпизоду №1 по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №2 по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ к 7 (семи) годам лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Разаеву Р.Х. назначено окончательное наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Разаева Р.Х. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Разаеву Р.Х. исчислен с 28.07.2010 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 23.10.2009 года по 27.01.2010 года.

ШАРОЕВ АСИН МИРЗАЕВИЧ, *ДАТА* года рождения, уроженец -х-х-, ранее несудимый,

осужден по эпизоду №1 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №2 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ к 7 (семи) годам лишения свободы.

по эпизоду №3 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №4 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №5 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №6 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

по эпизоду №7 по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы;

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Шароеву А.М. назначено окончательное наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Шароева А.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Шароеву А.М. исчислен с 28.07.2010 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 23.10.2009 года по 26.01.2010 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Артамонова С.А., объяснения осужденного Шароева А.М. и его защитника-адвоката Висягина А.М., защитника-адвоката Капишникова С.В., в интересах осужденного Разаева Р.Х., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бочаровой Е.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда Разаев Р.Х. и Шароев А.М. признаны виновными и осуждены по эпизоду №1 за то, что они совершили незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 5,9 граммов, однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление совершено *ДАТА* в -х-х- часов -х-х- минут около пруда, расположенного в -х-х-, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, Разаев Р.Х. и Шароев А.М. признаны виновными и осуждены по эпизоду №2 за то, что они совершили незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 8,6 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Кроме того, Шароев А.М. признан виновным и осужден по эпизоду №3 за то, что он совершил незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 9,5 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Кроме того, Шароев А.М. признан виновным и осужден по эпизоду №4 за то, что он совершил незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 6,4 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено *ДАТА* в -х-х- часов -х-х- минут около здания церкви, расположенного в -х-х-, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, Шароев А.М. признан виновным и осужден по эпизоду №5 за то, что он совершил незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны, общей массой 11,7 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Кроме того, Шароев А.М. признан виновным и осужден по эпизоду №6 за то, что он совершил незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 12,9 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено *ДАТА* в -х-х- часов -х-х- минут во дворе дома, расположенного в -х-х-, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, Шароев А.М. признан виновным и осужден по эпизоду №7 за то, что он совершил незаконный сбыт путем дарения ФИО10 наркотического средства – марихуаны общей массой 8,6 граммов, что является крупным размером, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Разаев Р.Х. и Шароев А.М. вину в совершении преступлений не признали.

В кассационной жалобе адвокат Капишников С.В. в интересах осужденного Разаева Р.Х. просит отменить приговор и прекратить уголовное преследование в отношении Разаева Р.Х., в связи с отсутствием в его действиях признаков состава преступления. В обоснование приводит доводы о том, что изначально оперативная разработка велась только в отношении Шароева А.М., данных о том, что Разаев Р.Х. имеет умысел на сбыт наркотических средств у сотрудников милиции никогда не было. Суд не принял во внимание показания Разаева в той части, где он пояснял, что при задержании сотрудники наркоконтроля у него ничего не нашли и предложили дать показания против Шароева о том, что он видел, как тот сбывал наркотики, а в случае, если он откажется, ему пригрозили привлечением к уголовной ответственности. Никаких наркотиков он никому не передавал и умысла на это не имел. Не принято во внимание так же то, что не было проведено экспертизы на предмет обнаружения остатков наркотического средства в карманах шорт, изъятых у Разаева, не проводилось и медицинского освидетельствования Разаева на предмет наличия в его организме наркотических средств. Суд не дал оценки тому, что свидетель ФИО1 отказался от ранее данных показаний и пояснил, что на него было оказано давление со стороны сотрудников милиции, и он был вынужден дать показания против Разаева и Шароева, так как иначе ему угрожали возбуждением уголовного дела. Все обвинение в отношении Разаева основано только на показаниях сотрудников милиции, заинтересованных в исходе дела и которые опровергаются данными аудиозаписи.

В кассационной жалобе осужденный Разаев Р.Х. просит отменить приговор суда и прекратить в отношении него уголовное дело. В обоснование приводит доводы о том, что он никогда не сбывал наркотики, а напротив, им их предлагал ФИО10, который в последующем оказался сотрудником милиции. При задержании и обыске наркотиков у него обнаружено не было. На аудиозаписях он разговоров о наркотиках и их сбыте не вел. Назначенное наказание считает слишком суровым, так как всего один раз по предложению ФИО10 покурил марихуану. Все обвинение построено на показаниях сотрудников милиции, которые являются заинтересованными лицами. Считает, что в отношении него была совершена провокация, так как ФИО10 сам предлагал ему сбывать наркотики, а когда он отказался, тот предложил дать показания против Шароева. Он отказался свидетельствовать против Шароева, так как не видел, как он сбывал наркотики, в результате чего, его тоже привлекли к ответственности за то, чего он не совершал.

В кассационной жалобе адвокат Висягин А.М. в интересах осужденного Шароева А.М. просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело. В обоснование приводит доводы о том, что судом при вынесении приговора и оценке доказательств по делу нарушен принцип равенства сторон и требования проверки доказательств. Приговор постановлен с обвинительным уклоном, поскольку суд даже не рассматривает вопрос о том, что сотрудники правоохранительных органов сговорились и фальсифицировали уголовное дело с целью получения положительных результатов своей служебной деятельности. Обвинение основано только на показаниях сотрудников правоохранительных органов, проводивших в отношении Шароева оперативно-розыскные мероприятия. Инициатором встреч по всем вмененным эпизодам являлся руководитель ОРМ ФИО10. Суд не установил наличие сформировавшегося умысла Шароева на совершение преступлений. Суд необоснованно огласил показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании только на том основании, что они не помнят происходящих событий. Имеются сомнения в объективности и незаинтересованности понятых, поскольку по семи эпизодам обвинения постоянно участвовали трое понятых. Из исследованных в судебном заседании аудиозаписей, видно, что Шароев не говорил о наркотическом средстве и о желании его продать.

В кассационной жалобе осужденный Шароев А.М. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование приводит доводы о том, что весь обвинительный приговор основан на противоречивых показаниях сотрудников УФСКН, которые проводили в отношении него оперативную разработку и являлись заинтересованными в исходе дела лицами. Из аудиозаписей разговоров видно, что умысла на сбыт наркотиков у него не было. При личном досмотре на задержании при нем наркотиков обнаружено не было. Сверток с марихуаной мог принадлежать любому из сотрудников УФСКН.

В кассационных представлениях государственного обвинителя Назаровой Е.В.и прокурора Герасимова А.А. ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение и приводятся доводы о том, что в резолютивной части приговора суд не разрешил вопрос о дополнительном виде наказания в виде штрафа или без такового, который предусмотрен санкцией статьи. Суд необоснованно сделал вывод о вменяемости подсудимых, поскольку это не входит в его компетенцию без наличия соответствующего заключения специалиста. Квалифицируя действия подсудимых – Шароева А.М. по семи эпизодам, и Разаева Р.Х по двум эпизодам, суд определил их как самостоятельные оконченные преступления, при этом не мотивировал свои выводы в этой части.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, кассационных представлениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Разаева Р.Х. по двум эпизодам и Шароева А.М. по 7 эпизодам незаконного сбыта наркотических средств основан на исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре, показаниях свидетелей ФИО10, ФИО5, ФИО6 ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО1, о причастности Разаева Р.Х. и Шароева А.М. к сбыту наркотических средств, материалах оперативно-розыскных мероприятий, стенограммах разговоров при проведении ОРМ, протоколах осмотра предметов, заключениях эксперта, определивших, что сбытая осужденными растительная масса является наркотическим средством – марихуаной, содержание которых подробно приведено в приговоре, других доказательствах, исследованных судом.

Анализ и оценка приведенных доказательств свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Шароева А.М. и Разаева Р.Х. в совершенных преступлениях, правильно квалифицировал их действия:

Шароева А.М. и Разаева Р.Х. по ст. 228.1 УК РФ эпизод № 1, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств;

Разаева Р.Х. по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по эпизоду № 2, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Шароева А.М. по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по эпизодам № 3,4,7, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем, действия Шароева А.М. и Разаева Р.Х. по эпизодам № 1 и № 2 судом квалифицированы по п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, как совершенные в составе группы лиц по предварительному сговору, неверно, поскольку согласно закону, под предварительным сговором понимается соглашение двух или более лиц о совершении преступления до начала выполнения объективной стороны конкретного преступления, в данном случае, направленного на сбыт наркотического средства. Поэтому сговор возможен только до начала преступления. Из установленных судом обстоятельств совершения преступлений, как по первому, так и по второму эпизодам, доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора, согласованности действий осужденных Шароева А.М. и Разаева Р.Х. не приведено, поэтому квалифицирующий признак группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению.

Кроме того, по эпизоду № 2 наркотическое средство – марихуана имелась в наличии только у Разаева Р.Х., которая была безвозмездно передана ФИО10 Действия Шароева А.М., за которые он был осужден как соучастник сбыта, заключались в том, что после прибытия совместно с Разаевым Р.Х. и ФИО10 к расположенному в -х-х- пруду, он взял у Разаева Р.Х. наркотическое средство (два бумажных свертка) и отдал находившемуся там же ФИО10, что не может указывать о его причастности к сбыту наркотического средства, поскольку при таких обстоятельствах сбыт марихуаны был произведен только Разаевым Р.Х.

Учитывая вышеизложенное, в действиях Шароева А.М. и Разаева Р.Х. по эпизодам № 1 и № 2 отсутствует квалифицирующий признак, как совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору. Кроме того, по эпизоду №2 в действиях Шароева А.М. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 228.1 УК РФ, следовательно, действия Шароева А.М. и Разаева Р.Х. по эпизоду № 1 необходимо переквалифицировать со ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ на ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, исключив квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», а назначенное по данному эпизоду наказание снизить.

Действия Разаева Р.Х. по эпизоду № 2 необходимо переквалифицировать со ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ на ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ исключив квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», а назначенное по данному эпизоду наказание снизить.

Приговор в части осуждения Шароева А.М. по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (эпизод №2) подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Неверно были квалифицированы и действия Шароева А.М. по эпизодам № 5 и № 6 по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, как два самостоятельных преступления, поскольку сбыт наркотического средства Шароевым А.М. совершен в один день *ДАТА* с единым продолжаемым умыслом, через непродолжительное время-45 минут, одному и тому же лицу-ФИО10, следовательно, действия Шароева А.М. по 5 и 6 эпизодам следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что изначально оперативная разработка велась только в отношении Шароева А.М., не было проведено экспертизы на предмет обнаружения остатков наркотического средства в карманах шорт Разаева Р.Х., не проведено медицинского освидетельствования Разаева Р.Х. по обнаружению в его организме наркотических средств, при его задержании и обыске наркотиков обнаружено не было, не могут указывать о непричастности Разаева Р.Х. к совершенным преступлениям, поскольку его вина в совершении сбыта наркотических средств установлена исходя из показаний свидетелей, результатов ОРМ, заключений экспертиз, других, исследованных судом доказательств.

Несостоятельными являются и доводы осужденного Разаева Р.Х и его защитника о том, что к уголовной ответственности его привлекли в связи с тем, что он отказался свидетельствовать против Шароева А.М., поскольку его вина установлена исследованными судом доказательствами, приведенными в приговоре.

Указание стороной защиты на то, что обвинение в отношении Разаева и Шароева основано только на показаниях сотрудников УФСКН, необоснованно, так как противоречит содержанию приговора, в котором, кроме показаний сотрудников УФСКН в качестве доказательств вины осужденных, приведены показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО4, ФИО1 не являющихся сотрудниками УФСКН. Кроме того, показания сотрудников УФСКН последовательны, логичны, согласуются как между собой, так и с показаниями других свидетелей, стенограммами переговоров, а поэтому обоснованно были приведены судом в качестве доказательств вины осужденных.

Каких-либо данных, указывающих на то, что со стороны сотрудников УФСКН имело место провокация в отношении осужденных, из материалов уголовного дела не усматривается.

Доводы осужденного Разаева Р.Х. о том, что в ходе предварительного следствия показания свидетеля ФИО1, признанные судом как наиболее достоверные и подтверждающие причастность к сбыту Разаевым Р.Х. и Шароевым А.М. наркотических средств ФИО10 были даны под давлением со стороны сотрудников милиции, являются несостоятельными, поскольку из показаний свидетелей ФИО2, ФИО3 судом было установлено, что при допросе ФИО1 на него никакого давления не оказывалось. Кроме того, при проведении допросов на очных ставках с Разаевым Р.Х. и Шароевым А.М. он подтвердил свои показания, данные ранее. При допросе на очных ставках присутствовали защитники осужденных. Каких-либо замечаний от ФИО1, осужденных, либо их защитников, по поводу оказания давления на свидетеля ФИО1 со стороны сотрудников милиции, не поступало. Ни в прокуратуру, ни в иные органы ФИО1 по поводу оказания на него давления со стороны сотрудников милиции также не обращался.

Необоснованными являются доводы осужденных об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, поскольку об этом свидетельствует предварительная договоренность осужденных с приобретателем ФИО10, которая установлена исходя из стенограмм переговоров, расфасовка осужденными наркотических средств, поскольку наркотические средства после договоренности передавались путем дарения в упакованном виде приобретателю. При этом судебная коллегия отмечает, что согласно закону, сбыт – это любые способы возмездной или безвозмездной передачи наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.)

Доводы стороны защиты о том, что осужденные наркотические средства не сбывали, а им их предлагал ФИО10, сотрудник наркоконтроля, являются необоснованными, поскольку их доводы опровергаются показаниями свидетелей, материалами оперативно-розыскных мероприятий, согласно которым ФИО10 и его автомобиль -х-х- до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий досматривались на предмет отсутствия наркотических средств, за ним велось оперативное наблюдение, велась запись переговоров с осужденными. После встречи с осужденными ФИО10 выдавал наркотические средства, приобретенные путем дарения у осужденных, которые осматривались и направлялись на экспертное исследование в упакованном виде.

Стенограммы аудиозаписей оперативных мероприятий обоснованно приведены судом в качестве доказательств по делу, поскольку произведены в соответствии с требованиями закона, согласуются с показаниями свидетелей, участвовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также другими, исследованными судом доказательствами.

То обстоятельство, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий по 7 эпизодам участвовали всего трое понятых, не может указывать о нарушениях закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно сделал вывод о вменяемости осужденных, являются несостоятельными, поскольку не основаны на требованиях закона, в соответствии с которым уголовный ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности.

При назначении наказания Разаеву Р.Х. и Шароеву А.М. суд учёл общественную опасность содеянного, обстоятельства дела, данные, характеризующие их личность, смягчающие наказание Разаева Р.Х. и Шароев А.М. обстоятельства: наличие на иждивении несовершеннолетних и малолетних детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Таким образом, требования уголовного закона, предусмотренные ст. 6, 60 УК РФ, судом выполнены.

Вопреки доводам кассационного представления основания не назначения осужденным Разаеву Р.Х. и Шароеву А.М. дополнительного вида наказания в виде штрафа судом в приговоре надлежащим образом мотивированы. Не указание в резолютивной части приговора на то, что основное наказание осужденным назначено без штрафа нарушением закона и основанием для отмены приговора не является.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Залегощенского районного суда Орловской области от 28 июля 2010 года в отношении Разаева Рустама Халиловича и Шароева Асина Мирзаевича изменить:

- переквалифицировать действия Разаева Р.Х. и Шароева А.М. со ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (эпизод №1) на ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, исключив из осуждения квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», смягчив назначенное наказание до 4 лет лишения свободы каждому;

- исключить из осуждения Разаева Р.Х. по эпизоду № 2 квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», смягчить назначенное по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ наказание до 6 лет лишения свободы;

- приговор в части осуждения Шароева А.М. по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (эпизод №2) отменить и уголовное дело в этой части производством прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления;

- переквалифицировать действия Шароева А.М. по эпизодам № 5 и № 6 на ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ окончательно назначить Разаеву Р.Х. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ и 4 эпизодам ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ окончательно назначить Шароеву А.М. наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные представления и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи