Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитника осужденного ФИО7 адвоката Войлошникова В.А. на приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 13 июля 2010 года, которым:

ФИО7, xx.xx.xxxx, не судимый,

осужден по ст. 289 УК РФ к обязательным работам сроком на 200 часов, в соответствии со ст. 78 УК РФ от назначенного наказания освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Запасовой А.П., осужденного ФИО7, его защитника адвоката Войлошникова В.А. (ордер в деле), поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора краевой прокуратуры Лазукова Л.В., полагающего в удовлетворении кассационной жалобы отказать, приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО7 осужден за то, что, являясь должностным лицом, исполняющим функции представителя власти на постоянной основе, учредил организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, участвовал в управлении такой организацией лично и через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, эти деяния связаны с предоставлением такой организации преимуществ и с покровительством в иной форме. Обстоятельства, при которых ФИО7 в период до 15 сентября 2003 года было совершено указанное преступление, подробно изложены в приговоре.

Так, в начале 2000 года замдиректора МУП «Н», осуществлявшего техническое обслуживание водозаборных сооружений и водозаборных скважин ЗАТО г. Железногорск, ФИО9 решил организовать частное охранное предприятие для охраны имущества и объектов недвижимости МУП «Н», а также для охраны водозаборных сооружений и водозаборных скважин ЗАТО г. Железногорск.

Достоверно зная, что частная охранная деятельность подлежит обязательному лицензированию, относящемуся к компетенции ОВД, а также для получения преимуществ для вновь создаваемого ЧОП и покровительства со стороны правоохранительных органов, ФИО9 решил заручиться поддержкой руководства ОВД ЗАТО г. Железногорск.

ФИО9 предложил в равных долях учредить ЧОП, а в дальнейшем распределять полученную от деятельности предприятия прибыль ранее знакомым по совместной работе заместителю начальника ОВД г. Железногорска ФИО7 и лицу, уголовное дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности уголовного преследования, на что те, в нарушение действующего законодательства, действуя с прямым умыслом, преследуя корыстную цель, согласились, договорились между собой об участии и обязанностях каждого из них в деятельности частного охранного предприятия, при этом на ФИО9 были возложены функции руководителя ЧОП, а ФИО7 и лицо, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности уголовного преследования, выступили в роли фактических соучредителей Общества.

30 мая 2000 года ФИО9, ФИО7 и лицом, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, был обсужден и составлен Учредительный договор ЧОП ООО «М», принят Устав предприятия, определен его юридический адрес, где арендовано служебное помещение.

С целью скрыть свое фактическое незаконное участие в предпринимательской деятельности лицо, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, юридически оформил свое участие (20% доли) на ФИО16 – супругу ФИО9, а впоследствии – на ФИО18 – знакомую своей супруги; ФИО7 юридически оформил свое участие (20% доли) на ФИО19 – родственника своей супруги.

В дальнейшем ФИО7, в рамках ранее распределенных ролей, действуя совместно и согласованно с лицом, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, для достижения корыстной цели в виде получения прибыли от своего незаконного участия в предпринимательской деятельности, выполнил взятые на себя обязательства по обеспечению преимуществ ЧОП ООО «М», заблаговременному предоставлению ФИО9 информации о списываемых УВД ЗАТО г. Железногорск автомобилях и радиостанциях. ЧОП ООО «М» приобрело пять радиостанций и два автомобиля для лучшей организации своей деятельности по минимальным ценам, что способствовало экономии финансовых средств предприятия.

01 сентября 2000 года между ЧОП ООО «М» и МУП «Н» был заключен договор об охране «Головных водозаборных сооружений», охранное предприятие приступило к охране указанных объектов и получению прибыли от этой деятельности, в то время как охрана данных объектов в соответствии с законодательством должна была осуществляться только силами государственной охраны.

В силу занимаемых должностей ФИО7 и лицо, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, достоверно зная о незаконности охраны водозаборных сооружений и водозаборных скважин ЗАТО г. Железногорск силами частных охранных структур, осуществляли покровительство над незаконной вооруженной частной охранной деятельностью ЧОП ООО «М», мер к пресечению этой незаконной деятельности ЧОП не приняли, незаконно лично и через своих представителей участвовали в управлении учрежденного ими Общества, решали вопросы распределения между соучредителями прибыли, систематически получали вознаграждение в виде дивидендов, которые им передавал ФИО9.

В судебном заседании ФИО7 вину по предъявленному обвинению не признал, на прекращение уголовного дела за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности согласия не дал.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) защитник осужденного просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение материального и процессуального законодательства, в том числе при разрешении заявлений и ходатайств, нарушение принципа состязательности и равноправия сторон, рассмотрение дела с обвинительным уклоном, постановление обвинительного приговора на недопустимых, непосредственно не исследованных в судебном заседании доказательствах.

При этом указывает, что в приговоре не содержится выводов, почему суд принял одни доказательства и отверг другие, не дана оценка противоречиям в показаниях свидетелей в ходе судебного разбирательства и предварительного расследования.

Так, в ходе судебного следствия допрашивалась свидетель ФИО16, показавшая, что с момента учреждения ООО ЧОП «М» и до настоящего времени она является действующим участником Общества, весь период деятельности Общества лично получала дивиденды от прибыли. Также судом в соответствии с законодательством были исследованы показания ФИО16, данные в ходе производства предварительного расследования. При этом в основу обвинительного приговора положены именно те показания, которые ФИО16 давала в ходе расследования, без указания, по какой причине суд отверг показания, данные этим свидетелем в ходе судебного разбирательства, несмотря на то, что свидетель на них настаивала.

Более того, мотивировочная часть обжалуемого приговора не содержит ссылку суда на показания ФИО16, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, данные ими в ходе судебного разбирательства, из которых следует, что ФИО7 не совершал инкриминированного ему органами следствия преступления.

Суд оставил без должного внимания показания свидетеля ФИО41 (ФИО42), данные в судебном заседании, о том, что она видела, как ФИО9 денежные средства передавал именно ФИО19.

Протокол судебного заседания не содержит показаний свидетеля ФИО45, приведенных в приговоре. Показания данного свидетеля фактически подтверждают версию подзащитного о незаконно проводимых в отношении него сотрудниками ФСБ оперативно-розыскных мероприятиях.

В основу обвинительного приговора судом необоснованно положены такие доказательства, как показания ФИО38, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО36, ФИО18, ФИО52, поскольку они не имеют к ФИО7 никакого отношения.

Показания ФИО7, в том числе и данные в ходе очной ставки с ФИО9 (том 26л.д. 134-143), и свидетелей стороны защиты, а также материалы дела, исследованные по ходатайству защиты, суд должным образом не оценил, не проверил версию об оговоре ФИО7 ФИО9.

В основу приговора суд положил протокол общего собрания ЧОП ООО «М» без номера и даты, не установив, когда и кем этот протокол был изготовлен, то есть сослался на недопустимое доказательство.

Суд не проверил тот факт, что видеокассета с образцами голоса ФИО7 действительно была получена из архива ФСБ, а не в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в то время как свидетель ФИО56 показал в судебном заседании, что сотрудниками ФСБ проводились оперативные мероприятия, в ходе которых и была установлена спорная видеокассета.

Ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательств и признании незаконными некоторых процессуальных документов, таких, как постановление следователя о полном отказе в удовлетворении ходатайства от 10 декабря 2003 года (том 1л.д. 18-19), подписка о неразглашении данных предварительного расследования (том 8л.д. 35), сопроводительное письмо РУ ФСБ РФ по краю (том 8л.д. 129), постановление о назначении судебной экспертизы (том 8л.д. 174), протокол ознакомления ФИО7 с постановлением о назначении экспертизы (том 8л.д. 176), экспертное заключение № 300 (том 8л.д. 179-201), видеокассета со свободными образцами голоса ФИО7, в ходе судебного следствия рассмотрены и разрешены не были, но нашли частично свое разрешение при постановлении приговора, что является нарушением уголовно-процессуального законодательства.

По ходатайству о признании незаконным постановления следователя о полном отказе в удовлетворении ходатайства от 10 декабря 2003 года (том 1л.д. 18-19) судом вообще никакого решения не принято, в то время как этим постановлением нарушено право ФИО7 на защиту, поскольку оно вынесено неуполномоченным лицом, в связи с чем заявленный ФИО7 отвод следователю ФИО58 и оперуполномоченному ФИО57 остался неразрешенным.

ФИО7 от дачи образцов голоса для производства фоноскопической экспертизы не отказывался, при назначении экспертизы ему этого никто сделать не предлагал, чем нарушены требования ст. 202 УПК РФ.

Суд не дал стороне защиты возможность допросить в качестве свидетелей сотрудников ФСБ ФИО57, ФИО60, ФИО61. Суд необоснованно отверг доводы стороны защиты о том, что для получения видеокассеты из архива РУ ФСБ РФ не достаточно простого поручения следователя.

Защитник полагает, что при наличии не отмененного постановления о прекращении в отношении подзащитного уголовного преследования по ч. 1 ст. 285 УК РФ, ФИО7 не может быть признан виновным в воспрепятствовании в силу своего служебного положения организации охраны водозаборных сооружений силами ОВО, то есть в оказании покровительства ЧОП, из корыстных побуждений. К тому же из показаний свидетелей ФИО34, ФИО45, ФИО33, ФИО65, ФИО66, ФИО67 следует, что в компетенцию подзащитного не входило разрешение вопроса об организации охраны объектов ГВС.

Считает, что по делу утрачено вещественное доказательство – аудиокассета с записью разговоров ФИО9 и ФИО19, поскольку суд, удовлетворив соответствующее ходатайство стороны защиты о прослушивании данной аудиокассеты, фактически в судебном заседании прослушал другую, сфальсифицированную.

Ссылается на то, что суд вышел за рамки предъявленного ФИО7 обвинения, указав в приговоре, что подзащитный якобы получил в качестве дивидендов 53 296 рублей, в то время как в обвинении значиться сумма 52 970 рублей.

Также указывает, что поскольку к моменту подачи основной кассационной жалобы сторона защиты не была ознакомлена с протоколами судебных заседаний, несмотря на своевременно поданное ходатайство, следовательно, протоколы отсутствовали, что является безусловным основанием для отмены обвинительного приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной), судебная коллегия считает выводы суда о виновности ФИО7 в преступлении, обстоятельства которого изложены в приговоре, основанными на совокупности собранных по делу доказательств, должным образом исследованных в судебном заседании и оцененных судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, анализ которых приведен в приговоре. Вопреки доводам жалобы, допустимость положенных в основу обвинительного приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены в установленном законом порядке. Данный довод тщательным образом проверялся и судом первой инстанции, обоснованно отвергнут, о чем прямо указано в приговоре.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного ФИО7 преступления, прийти к правильному выводу о квалификации его действий по ст. 289 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность и обоснованность постановленного по делу окончательного решения, судебной коллегией при настоящей проверке материалов не установлено.

Оснований для отмены или изменения обжалуемого приговора, в том числе и по доводам жалобы, для прекращения производства по делу, судебная коллегия не усматривает.

Так, в судебном заседании достоверно установлено и в кассационной жалобе не оспаривается, что ФИО7 с 03 апреля 2000 года по 15 сентября 2003 года, исполняя обязанности заместителя начальника ОВД (УВД) ЗАТО г. Железногорск – начальника криминальной милиции ОВД (УВД) ЗАТО г. Железногорск, обязанности начальника ОВД, а впоследствии, УВД ЗАТО г. Железногорск, являлся должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, которому действующим законодательством запрещено заниматься предпринимательской деятельностью как лично, так и через представителей, то есть субъектом преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ.

Также достоверно в судебном заседании установлено и в кассационной жалобе не оспаривается, что г. Железногорск является закрытым административно-территориальным образованием, в котором предусмотрен особый режим безопасного функционирования предприятий и объектов – для охраны объектов могут использоваться только внутренние войска и подразделения органов внутренних дел, непосредственно подчиненных МВД РФ, ведомственная военизированная охрана. Использование других видов вооруженной охраны на территории ЗАТО запрещается.

Только государственной охране подлежат, помимо прочих, крупные гидротехнические сооружения, коллекторы водохранилищ, водопроводные станции в населенных пунктах республиканского, краевого и областного подчинения, метрополитены и другие объекты жизнеобеспечения, к которым, в частности, относятся централизованные системы коммунального водоснабжения.

Занимая вышеуказанную должность, ФИО7, в нарушение действующего законодательства, то есть умышленно, преследуя корыстную цель, согласился с предложением ФИО9 поступившим в конце апреля – начале мая 2000 года, организовать совместную коммерческую деятельность, а именно, учредить в равных долях, в том числе и с лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, частное охранное предприятие, распределять полученную в дальнейшем от деятельности ЧОП прибыль, после чего между ними согласно достигнутой договоренности были распределены обязанности и форма участия в деятельности ЧОП.

О том, что ФИО7, в том числе, учредил ЧОП ООО «М», участвовал в управлении этим обществом как лично, так и через доверенное лицо, предоставлял ЧОП преимущества и оказывал покровительство, свидетельствуют показания свидетелей ФИО9, ФИО41 (ФИО42), данные как на предварительном следствии, в том числе и во время проведения очных ставок, так и в судебном заседании, а также данные на предварительном следствии и в судебном заседании показания свидетелей ФИО34, ФИО33, ФИО35, ФИО37, ФИО45, ФИО39, ФИО81, ФИО49, ФИО83, а также данные в судебном заседании показания свидетеля ФИО56, исследованные в судебном заседании показания свидетелей ФИО16, ФИО86, данные ими в ходе следствия.

Оснований не доверять вышеуказанным показаниям свидетелей у судебной коллегии не имеется, поскольку они полны, в целом последовательны, согласуются между собой и с другими имеющимися в деле доказательствами. Каких-либо существенных необъяснимых противоречий между показаниями свидетелей, данными на следствии и в судебном заседании, не имеется.

О виновности осужденного свидетельствуют также выводы судебных фоноскопических экспертиз, заключения которых положены в основу приговора.

Из текста разговоров, приведенных в заключениях фоноскопических экспертиз, однозначно усматривается, что ФИО7 неоднократно обсуждались вопросы финансово-хозяйственной деятельности ЧОП ООО «М», вопросы перераспределения долей учредителей, выплаты дивидендов, вопросы условий хранения оружия, вопросы несоответствия ФИО9 как директора ЧОП своей должности из-за неправильного распределения прибыли и расходования средств предприятия, которое осужденный считал своим.

К аналогичным выводам пришел и суд первой инстанции после прослушивания в судебном заседании аудиозаписей разговоров между ФИО7, ФИО9 и лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Судом первой инстанции тщательно проверялась версия защиты об оговоре ФИО7 со стороны свидетеля ФИО9, в том числе и из-за чувства мести, обоснованно отвергнута, как объективно не подтвержденная, о чем в приговоре имеются соответствующие выводы, с указанием мотивов, почему суд пришел к таким выводам.

Судебная коллегия с предложенной мотивацией соглашается, поскольку при настоящей проверке представленных материалов также не установлено оснований сомневаться в правдивости показаний свидетеля ФИО9.

Показания ФИО9 согласуются с письменными доказательствами, согласно которым по состоянию на 30 мая 2000 года первоначальными учредителями ЧОП ООО «М» являлись ФИО9 - 20%, ФИО16 - 40%, ФИО19 - 20%, МУП «Н» - 20%, затем в марте 2001 года МУП вышло из состава учредителей и его доля (20%) распределена между ФИО9, ФИО16, ФИО19 (соответственно 25%, 50% и 25%). В апреле 2001 года из числа учредителей вышла ФИО16, в состав учредителей вошел ФИО103, а доли уставного капитала были перераспределены следующим образом: у ФИО9 60%, у ФИО19 и ФИО103 – по 20%. В марте 2002 года в число учредителей ЧОП вошла ФИО18, а доли уставного капитала были перераспределены следующим образом: поровну по 25% у ФИО9, ФИО19, ФИО103 и ФИО18. На собрании учредителей, что следует из соответствующего протокола, ФИО9, несмотря на то, что являлся одним из учредителей ЧОП, был снят с должности директора, а директором был назначен ФИО103. В октябре 2003 года из состава учредителей вышли ФИО18, ФИО103 и ФИО19, вошла ФИО16, у которой стало 50% доли уставного капитала, также как и самого ФИО9 (50%).

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что судом обоснованно в основу обвинительного приговора положены показания свидетелей ФИО16, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, данные в ходе предварительного расследования, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам. При этом в приговоре, вопреки доводам жалобы, указано, по какой причине суд принимает за основу показания, данные свидетелями на следствии – поскольку показания на следствии являются достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам, к чему суд пришел, оценив их в совокупности с иными, установленными и исследованными в ходе судебного следствия доказательствами.

Кроме того, после оглашения данных на следствии показаний свидетели ФИО16, ФИО35, ФИО36, ФИО34, ФИО40, ФИО37, ФИО39, ФИО38, ФИО32, ФИО33 заявили, что подтверждают их, что показания соответствуют действительности, что усматривается из протоколов судебных заседаний.

Судебная коллегия считает, что судом обосновано в основу обвинительного приговора положены процессуальные документы, поступившие из РУ ФСБ РФ по Красноярскому краю сопроводительным письмом № 6/2/1/2694 за подписью и.о. начальника РУ ФСБ РФ по Красноярскому краю ФИО137, а именно рапорт оперуполномоченного ФИО60 от 07 августа 2003 года об обнаружении в действиях ФИО7 признаков преступления, рапорт заместителя начальника отдела ФИО56 от 01 августа 2003 года об обстоятельствах и источнике получения аудиокассет с записью разговоров ФИО9 и должностных лиц УВД и Администрации ЗАТО г. Железногорск, постановление и.о. начальника РУ ФСБ РФ по Красноярскому краю ФИО137 от 07 августа 2003 года о направлении в правоохранительные органы материалов, полученных в ходе проведения ОРМ, для использования их в качестве доказательств по уголовному делу (том 1л.д. 73-78, том 21л.д. 26), с приложенными к ним аудиокассетами в количестве четырех штук, выданными ФИО9, с записями произведенных им разговоров.

По смыслу ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании.

В соответствии с названным законом в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности только в тех случаях, когда они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Из материалов уголовного дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии с «Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу, осуществляется на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Представленные материалы уголовного дела в отношении ФИО7 содержат такие документы. Результаты оперативно-розыскных мероприятий оценены судом в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Записи разговоров ФИО9 и ФИО7, содержащиеся на аудиокассетах, получены не в результате ОРМ, а сделаны по инициативе самого ФИО9 как гражданского лица с целью обезопасить себя и переданы им позже в отдел ФСБ, что усматривается из показаний самого ФИО9. Разрешения суда в данном случае не требовалось.

В ходе расследования выданные ФИО9 аудиокассеты с записью разговоров с ФИО7 в присутствии понятых были осмотрены, о чем составлен соответствующий протокол, в дальнейшем признаны вещественными доказательствами.

Судебная коллегия считает, что судом обоснованно в основу обвинительного приговора положены заключения фоноскопических экспертиз №№ 143, 300, 892, 1386, 5033, 6270.

Все экспертизы по делу проведены надлежащими лицами, полно, объективно, на основании соответствующих постановлений следователя, в рамках возбужденного уголовного дела, содержат ответы на все поставленные вопросы, имеющиеся выводы не противоречивы друг другу, а также материалам дела, сомнений и неясностей выводы не содержат, заключения как процессуальные документы, составлены в соответствие с действующим законодательством, подписаны экспертами, предварительно предупрежденными об уголовной ответственности.

В судебном заседании эксперт ФИО144 подтвердил выводы фоноскопических экспертиз, в производстве которых он принимал участие.

Оснований для назначения каких-либо дополнительных экспертиз по аудиокассетам у суда не имелось, в связи с чем в удовлетворении соответствующего ходатайства стороны защиты было обоснованно отказано.

То обстоятельство, что с постановлениями о назначении отдельных фоноскопических экспертиз ФИО7 был ознакомлен после начала проведения экспертиз, не делает эти заключения порочными.

Более того, в судебном заседании при прослушивании аудиозаписей, содержащихся на аудиокассетах, признанных вещественными доказательствами, в отношении которых и проводились фоноскопические экспертизы, суд сам убедился в принадлежности голоса, записанного на аудиокассетах, ФИО7, при этом голос последнего звучал спокойно.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований для признания незаконным постановления от 21 января 2004 года о назначении фоноскопической экспертизы на предмет определения принадлежности речи, зафиксированной на аудиокассетах, признанных вещественными доказательствами по делу, ФИО7 (том 8л.д. 174), у судебной коллегии не имеется, поскольку данное постановление вынесено надлежащим должностным лицом, в пределах предоставленных ему полномочий, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, содержит все необходимые для данного документа реквизиты.

С постановлением следователя от 21 января 2004 года ФИО7 ознакомлен 23 марта 2004 года, то есть до начала производства соответствующей фоноскопической экспертизы, которое имело место с 09 августа 2004 года по 08 сентября 2004 года и привело к заключению № 300.

Также полностью несостоятельными находит судебная коллегия и доводы стороны защиты о незаконности протокола ознакомления ФИО7 с постановлением о назначении фоноскопической экспертизы (том 8л.д. 176), поскольку этот процессуальный документ полностью соответствует требованиям ст.ст. 166, 167 УПК РФ. Сам факт ознакомления ФИО7 с постановлением о назначении экспертизы от 21 января 2004 года сторона защиты не оспаривает.

Судебная коллегия считает, что для производства фоноскопической экспертизы, результатом которой явилось заключение № 300 (том 8л.д. 179-201), экспертами обоснованно использовалась видеокассета, представленная следователем, с записями свободных образцов голоса ФИО7. Основания для признания данной видеокассеты недопустимым доказательством не имеется.

Образцы свободного голоса ФИО7 действительно получены на основании поручения следователя, данного в рамках возбужденного уголовного дела (том 8л.д. 121), но не в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых оперативными сотрудниками РУ ФСБ РФ по краю в соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а отысканы на видеокассете в архиве РУ ФСБ РФ по краю, которая и была направлена следователю сопроводительным письмом от 20 января 2004 года (том 8л.д. 129).

Оперативными сотрудниками проводились мероприятия не по получению образцов свободного голоса осужденного, а по отысканию материала, пригодного для дальнейшего сравнительного исследования, в связи с чем соблюдения требования ст.ст. 6, 8, 9, 15 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также предоставление следователю полученных результатов не письмом, а на основании соответствующего постановления, с предварительным рассекречиванием данных, не требовалось.

Изложенное подтверждено в судебном заседании фактом просмотра спорной видеокассеты, на которой, как следует из протокола судебного заседания, зафиксированы учения, проводимые УВД г. Железногорска совместно со всеми службами ЗАТО, в том числе, с участием ФСБ.

Свободные образцы голоса ФИО7, независимо от технических и акустических условий их получения, явились достаточными для проведения фоноскопической экспертизы и привели к однозначным выводам.

Данных, указывающих на несоблюдение прав и свобод ФИО7 при отыскании спорной видеокассеты со свободными образцами голоса осужденного для сравнительного исследования, в деле не имеется.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что в ходе предварительного расследования уголовного дела ФИО7 в присутствии своего защитника по соглашению действительно отказался давать какие-либо образцы, к каковым относятся также и образцы голоса, для исследования, поскольку об этом свидетельствуют сведения, зафиксированные в исследованном в судебном заседании протоколе допроса подозреваемого от 28 октября 2003 года и письменном заявлении от его имени (том 15л.д. 54-57).

В этой связи несостоятельны доводы стороны защиты о том, что ФИО7 в ходе расследования уголовного дела в целом не отказывался от дачи образцов своего голоса.

Права осужденного, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, соблюдены, защитой в лице адвокатов он был обеспечен. Также судом соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, что объективно подтверждается материалами уголовного дела. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Данных, свидетельствующих о личной заинтересованности судьи в исходе дела, о её предвзятости, некомпетентности, об обвинительном уклоне при рассмотрении дела, при настоящей проверке судебной коллегией не установлено.

Данных о том, что осужденным заявлялись какие-либо ходатайства в ходе предварительного расследования, судебного разбирательства, и они остались неразрешенными, в материалах дела не имеется. Процедура разрешения заявленных участниками процесса ходатайств соблюдена.

У суда первой инстанции не имелось оснований ни для возвращения уголовного дела по обвинению ФИО7 прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, ни для прекращения производства по делу за отсутствием в действиях осужденного состава инкриминированного преступления, в связи с чем в удовлетворении соответствующих ходатайств стороне защиты на стадии предварительного слушания было обоснованно отказано, о чем в деле имеется соответствующее постановление о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания от 10 февраля 2010 года.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями УПК РФ, надлежащим лицом, в пределах предоставленных полномочий, утверждено, существо предъявленного ФИО7 обвинения, все обстоятельства, имеющие значение, указаны верно.

Вопреки доводам жалобы, уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ. Указание в мотивировочной части приговора о сумме дивидендов, получателем которой, согласно кассовым ордерам, значился ФИО19, в размере 53296 рублей, не свидетельствует о том, что суд вышел за рамки предъявленного ФИО7 обвинения.

Вопреки доводам жалобы, приговор содержит выводы суда по ходатайству стороны защиты о признании незаконным возложения на ФИО7 и его защитников обязанности не разглашать данные предварительного следствия – ссылка ФИО7 на незаконность получения у него подписки о неразглашении данных предварительного расследования признана не имеющей правового значения при оценке доказательств.

Уголовно-процессуальное законодательство исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела.

Установленный ст. 161 УПК РФ порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц действительно предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ.

При этом, положения ст. 161 УПК РФ подлежат применению в системном единстве с уголовно-процессуальными нормами, определяющими правовой статус различных участников уголовного судопроизводства, в том числе подозреваемого (обвиняемого), которые не предполагают возложение на этого участника судопроизводства обязанности давать подписку о неразглашении без разрешения уполномоченных лиц ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных предварительного расследования и последующее привлечение к уголовной ответственности за их разглашение.

Принимая во внимание, что ФИО7 подписка о неразглашении данных предварительного расследования была дана (том 8л.д. 35), объективных данных о том, что при даче такой подписки ФИО7 не обладал свободой выбора, в деле не имеется, судебная коллегия считает, что отобранные следователем у ФИО7 и его защитника подписки о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение без разрешения прокурора, следователя данных предварительного расследования, не являются нарушением права ФИО7 на защиту, поскольку соответствуют требованиям ст. 161 УПК РФ, не признанной неконституционной нормой.

Все доказательства, в том числе и вещественные, судом исследованы в соответствии с процессуальным законом. Порядок исследования доказательств соблюден.

Доказательства, представленные стороной защиты, в том числе, показания свидетелей ФИО103, ФИО18, ФИО19, оценены судом надлежащим образом.

Вопреки доводам жалобы, материалы судебного следствия не содержат сведений о том, что стороной защиты заявлялись письменные или устные ходатайства о вызове и допросе не явившихся в зал суда свидетелей сотрудников ФСБ ФИО57, ФИО60, ФИО148, включенных в список лиц, подлежащих вызову в суд согласно заявленного ФИО7 в ходе расследования ходатайства.

Судом предпринимались меры к вызову указанных лиц в судебное заседание; в деле имеются сведения о прохождении ФИО148 и ФИО60 военной службы за пределами г. Красноярска; данных о самостоятельной явке указанных лиц в судебное заседание также не имеется, о чем свидетельствуют протоколы судебных заседаний; по окончании судебного следствия все участники процесса полагали возможным завершить судебное следствие при имеющейся явке.

Вопреки доводам жалобы об утрате вещественного доказательства, а именно аудиокассеты с записью разговора ФИО9 и ФИО19, переданной ФИО7 следователю в октябре 2004 года (том 8л.д. 104) для приобщения к материалам уголовного дела, из материалов дела, а именно протокола судебного заседания (том 31л.д. 28), видно, что судом по ходатайству стороны защиты было произведено прослушивание аудиокассеты, хранящейся при деле (том 8л.д. 116), целостность конверта, в котором находилась аудиокассета, на момент его вскрытия судом нарушена не была, также как и целостность самой аудиокассеты. Ранее в ходе следствия указанная аудиокассета осматривалась, прослушивалась, аудиозапись расшифровывалась.

Кроме этого, в деле отсутствуют объективные данные, указывающие на то, что аудиокассета с записью разговора ФИО9 и ФИО19, переданная осужденным, была признана вещественным доказательством по уголовному делу.

Судебная коллегия считает, что суд обоснованно сослался на протокол общего собрания ЧОП ООО «М» без даты при мотивации правдивости показаний ФИО9, обоснованности предъявленного ФИО7 обвинения, поскольку копия указанного протокола была передана ФИО9 сотрудникам ОВД ОСБ в ходе проводимой ими в декабре 2002 года проверки (том 4л.д. 123, 145-146), в дальнейшем копия протокола была направлена в прокуратуру края в совокупности с другими материалами для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ (том 1л.д. 73-74); подлинник протокола изъят в ходе обыска в офисе ЧОП ООО «М» 30 октября 2003 года (том 8л.д. 53-56, 83-84), признан вещественным доказательством по делу (том 8л.д. 96-97).

Вопреки доводам стороны защиты, заявленный ФИО7 при ознакомлении с постановлением от 08 декабря 2003 года об изменении состава следственной группы отвод следователю прокуратуры ЗАТО г. Железногорск ФИО58 и оперуполномоченному РУ ФСБ ФИО57 (том 1л.д. 11) по причине того, что ФИО58 ранее участвовал в проверке в отношении ФИО7, а в отношении ФИО57 сотрудниками УВД г. Железногорска проводилась проверка по факту реализации похищенного автомобиля, разрешен должностным лицом прокуратуры Красноярского края (том 1л.д. 14), в удовлетворении ходатайства об отводе отказано с приведением в постановлении от 10 декабря 2003 года соответствующих мотивов.

Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе от 10 декабря 2003 года в установленном законом порядке никем не обжаловалось.

В ходе многочисленных проверок уголовного дела по обвинению ФИО7 прокуратурой Красноярского края на стадии предварительного расследования, оснований для отмены указанного постановления, как следует из представленных материалов, установлено не было, как и не было установлено оснований для отстранения ФИО58 и ФИО57 от дальнейшего ведения дела.

Кроме того, должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к каковым относился ФИО57, привлеченные в соответствии со ст. 163 УПК РФ к работе следственной группы и производящие на основании ст. 152 УПК РФ отдельные следственные действия по поручению следователя, в отличие от других членов следственной группы, не наделены правом принимать решения по уголовному делу, связанные с производством следственных и иных процессуальных действий, не обладают иными процессуальными возможностями для активного участия в производстве по уголовному делу, на них не возложены публичные функции, связанные с самостоятельной деятельностью по доказыванию и оценке доказательств, а также контрольные полномочия.

Отсутствие в главе 9 УПК РФ положений, предусматривающих отвод таких должностных лиц, не может рассматриваться как нарушение конституционных прав заявителя.

В соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, пока отвод не удовлетворен, следователь, которому заявлен отвод, вправе продолжать осуществление своей уголовно-процессуальной деятельности. Заявление отвода не приостанавливает эту деятельность.

Также в материалах уголовного дела имеются данные, что заявленный ФИО7 при ознакомлении с постановлением от 02 марта 2006 года об изменении состава следственной группы отвод старшему следователю прокуратуры ЗАТО г. Железногорск ФИО58 (том 21л.д. 213, 215) разрешен должным образом, надлежащим лицом – Первым заместителем прокурора Красноярского края, в порядке ст.ст. 121-122 УПК РФ, в удовлетворении ходатайства об отводе ФИО58 обоснованно отказано.

При ознакомлении с постановлением об изменении состава следственной группы от 23 января 2007 года отводов следователю ФИО58 ФИО7 не заявлялось (том 23л.д. 11).

При таких обстоятельствах оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных с участием следователя ФИО58 и оперуполномоченного ФИО57, у суда первой инстанции не имелось. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты, имеющееся в материалах уголовного дела (том 26л.д. 224-227) постановление от 29 сентября 2009 года о прекращении в отношении ФИО7 уголовного преследования по ч. 1 ст. 285 УК РФ за отсутствием состава указанного преступления, не содержит выводов, подрывающих обоснованность осуждения ФИО7 по ст. 289 УК РФ.

При предъявлении ФИО7 обвинения в совершении преступления, предусмотренного ст. 289 УК РФ, осужденному не вменялось то, что он использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из корыстной или иной личной заинтересованности, и что это использование повлекло существенное нарушение прав и интересов граждан и организаций, либо охраняемых законом интересов граждан, в части непринятия должных мер по взятии под охрану ОВО при УВД ЗАТО г. Железногорск головных водозаборных сооружений ЗАТО г. Железногорск, поскольку из полномочий ФИО7 действительно не вытекает то, что он был обязан заключить договор между ОВО при УВД ЗАТО г. Железногорск и МУП «Н» на охрану объектов жизнеобеспечения.

Наличие неотмененного постановления от 29 сентября 2009 года не исключает того обстоятельства, что ФИО7 участвовал в управлении ЧОП ООО «М», оказывая покровительство, а именно не принимал мер к пресечению незаконной деятельности ЧОП, связанной с охраной «Головных водозаборных сооружений».

Также обоснованно в основу обвинительного приговора положены протоколы предъявления для опознания по фотографии, согласно которых ФИО42 (ФИО41) опознала по фото ФИО7, супругу осужденного, как лицо, приходившее в офис ЧОП ООО «М» и интересовавшееся финансовой деятельностью Общества; ФИО178 опознал по фото ФИО18 как женщину, находившуюся в хороших отношениях с ФИО177, супругой лица, дело в отношении которого прекращено за истечением срока давности уголовного преследования (том 13л.д. 56-57, 268-269).

Данные протоколы составлены в соответствие с действующим законодательством, опознание по фотографии проводилось в присутствии понятых, протоколы подписаны всеми участвующими в следственных действиях лицами без замечаний и дополнений.

Протоколы предъявления для опознания по фотографии свидетелю ФИО32 фотографий ФИО83 и ФИО7 (том 13л.д. 74-79) в основу обвинительного приговора не положены, в связи с чем доводы стороны защиты о признании указанных доказательств недопустимыми являются в настоящее время несостоятельными.

Вопреки доводам жалобы, материалы уголовного дела содержат все протоколы судебных заседаний, их копии ФИО7 получены под роспись в полном объеме. Сроки подачи кассационной жалобы на приговор не находятся в зависимости от факта ознакомления участников процесса с протоколами судебных заседаний.

Наказание, назначенное осужденному, судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному, назначенным в соответствии с законом, с учетом тяжести и общественной опасности преступного деяния, данных о личности виновного, с учетом имеющихся смягчающих обстоятельств.

Также правильными находит судебная коллегия и выводы, по которым суд первой инстанции освободил ФИО7 от назначенного наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железногорского городского суда Красноярского края от 13 июля 2010 года в отношении ФИО7 оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Войлошникова В.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи