Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Губеева В.О. и Увяткина А.В., кассационное представление государственного обвинителя Поликиной Е.С. на приговор Южно - Сахалинского городского суда от 10 декабря 2010 года, которым

Губеев В.О., ,

осужден по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в 12 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 16 лет лишения свободы,

Малышев А.А., ,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы условно, с испытательным сроком 5 лет,

Железняков А.А., ,

осужден по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, с применением правил ст. 73 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно,

Чулков А.И.,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ, с применением правил ст. 73 УК РФ, к 1 году 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года,

Увяткин А.В.,

осужден по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, в соответствии ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором, назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч.ч. 3,5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права управления транспортными средствами на 3 года.

Заслушав доклад судьи Каменских П.В.; выступления осужденного Увяткина А.В. и его защитника адвоката Проценко В.В; осужденного Губеева В.О. и его защитника адвоката Бречко С.Т., поддержавших доводы жалоб о признании приговора суда незаконным и необоснованным; мнение защитника Исаенко И.А. об оставлении приговора в отношении осужденного Малышева А.А. без изменения; мнение прокурора Абрамец О.В. об отмене приговора по доводам представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Губеев В.О. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенный в особо крупном размере; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Малышев А.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере; по двум фактам пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Железняков А.А. признан виновным в пособничестве в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Чулков А.И. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Увяткин А.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены на территории в во время и при обстоятельствах, установленных приговором суда.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Поликина Е.С. ставит вопрос об отмене приговора, направлении уголовного дела на новое рассмотрение и в обоснование приводит следующие доводы: Губееву назначено наказание по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы, что не соответствует общей части УК РФ, поскольку суд не применил правил ст. 64 УК РФ (с учетом требований ст. 62 УК РФ и ч. 2 ст. 66 УК РФ наказание не должно превышать 6 лет 8 месяцев); во вводной и описательно – мотивировочной частях приговора имеются противоречия в части наличия на иждивении детей у Железнякова и Увяткина; при наличии данных о том, что Железняков принимает участие в воспитании малолетней дочери супруги, а Увяткин – несовершеннолетней дочери супруги, суду надлежало признать указанные сведения в качестве смягчающих наказание обстоятельств, что повлекло назначение Увяткину и Железнякову несправедливого наказания; во вводной части приговора суд неверно указал сведения об образовании Увяткина; согласно описательно – мотивировочной части приговора суд установил, что Железняков совершил два преступления (незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере), а в дальнейшем суд указывает о необоснованном вменении ему преступления в виде незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере; описательно – мотивировочная часть приговора содержит существенные противоречия в части указания количества наркотического средства, пособничество в приобретении которого Малышев оказал Железнякову; решая вопрос о квалификации действий Малышева, суд указал, что органом предварительного следствия излишне вменены Малышеву действия по незаконному приобретению наркотического средства в размере 3,337 грамма в рамках предъявленного обвинения по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, однако органом предварительного расследования такое обвинение осужденному не предъявлялось; суд к обстоятельствам, смягчающим наказание всех осужденных отнес явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений и при назначении наказания учел положения ст. 62 УК РФ, однако явка с повинной Увяткина касается только обстоятельств приобретения и хранения им наркотических средств в крупном размере, относительно сбыта наркотических средств Увяткин признательных показаний не давал, содействия в его раскрытии не оказывал; в нарушение требований уголовного закона при назначении наказания Увяткину суд повторно указал в резолютивной части на применение правил ч.3 ст. 69 УК РФ; суд принял незаконное решения в части возвращения Увяткину денежных средств в сумме 7000 рублей, как законному владельцу, поскольку из указанных денежных средств 4000 рублей следовало конфисковать и обратить в доход государства, поскольку они получены преступным путем; вопреки решению суда возврату в УФСКН подлежал пакет, в котором находились 2 денежные купюры достоинством 100 рублей, изъятые в ходе досмотра Малышева, а не в ходе осмотра его жилища; назначенное наказание Малышеву является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, поскольку не соответствует личности осужденного, характеру и степени общественной опасности совершенных им преступлений; с назначением условного осуждения не решен вопрос влияния наказания на исправление осужденного; суд должен был назначить Губееву наказание в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы; назначение наказания в виде 6 лет лишения свободы повлекло назначение несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости; суд в описательно – мотивировочной части приговора не принял решение об исключении ошибочно вмененного подсудимому Железнякову преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, ограничившись лишь указанием необоснованного вменения ему данного эпизода; суд в описательно – мотивировочной части приговора допустил противоречия относительно количества свертков с наркотическим средством – гашишным маслом, которые Малышев незаконно хранил без цели сбыта (в 19 и 18 свертках).

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Увяткин А.В. просит приговор изменить, по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ его оправдать, и в обоснование приводит следующие доводы: в приговоре не отражено, что сотрудники УФСКН при личном досмотре его и Малышева, при осмотре его автомобиля и осмотре жилища Малышева в нарушение ч.13 ст. 182 УПК РФ произвели выемку денежных средств без указания денежных купюр, не указав серии и номера; материалы проверочной закупки являются недопустимыми доказательствами; в приговоре искажены показания свидетелей в суде и на предварительном следствии; наркотические средства О. он не сбывал; инсценировкой проверочной закупки его вина не доказана, поскольку его автомобиль в это время находился на ремонте, О. не мог приобрести у него наркотическое средство в машине; акт проведения оперативно – розыскного мероприятия следует признать недопустимым доказательством, поскольку понятые К.К.В. и К. не являлись непосредственными очевидцами факта приобретения у него О. наркотических средств; суд незаконно признал в качестве доказательства рапорт оперативного сотрудника Ц.; недопустимым доказательством является протокол его личного досмотра от 17 февраля 2009 года, поскольку осмотр проведен не в рамках УПК РФ, а в рамках ОРД, что недопустимо после возбуждения уголовного дела; 2 денежные купюры номиналом 100 рублей были переданы ему Малышевым за ранее произведенные им поездки на такси, его показания в данной части согласуются с показаниями Малышева; если предположить, что денежные средства им были переданы О., то они с 11 по 17 февраля сохраниться не могли в силу его работы на такси; показания свидетеля Б., подтверждающие его невиновность, не соответствуют изложенным в приговоре и протоколе судебного заседания и подтверждаются справкой «Сахалинского управления по гидрометеорологии и охраны окружающей среды»; неверно изложены в приговоре показания свидетелей Г. и Д.; показания его, и свидетеля Г. о том, что он сутки с 17 на 18 февраля 2009 года находился в УФСКН, подтверждают факт оказания на него давления со стороны сотрудников УФСКН в части шантажа о недопущении участия его в судебном заседании по другому уголовному делу (при этом судья Милинчук в нарушение закона вписала его в протокол судебного заседания); суд признал недостоверными его показания о добровольной выдаче им наркотических средств, однако данный вывод суда опровергается его объяснением и явкой с повинной; суд признал недостоверными его показания о том, что он во время осмотра автомобиля обращал внимание понятых на то, что наркотики он выдал в , а в карман двери их подкинули, что подтвердил свидетель Л. в суде; на момент его задержания деньги (300 рублей) лежали в машине, когда его привезли в УФСКН, деньги забрали из машины и положили в его куртку, откуда изъяты в ходе досмотра в нарушение норм УПК РФ; на него сотрудники УФСКН оказывали физическое воздействие, суд не установил лиц, которые его задерживали, но ему известно, что это Р. и Р.; судья необоснованно отклонил его замечания на протокол судебного заседания, замечание рассмотрены формально и неверно; сотрудники наркоконтроля фальсифицировали доказательства его виновности, что подтверждается изъятием денежных купюр без указания их отличительных признаков, упаковкой свертков с наркотическими средствами, изъятыми из его машины, которая отличается от поступивших на экспертное исследование; суд не дал надлежащей оценки сравнительной экспертизе наркотических средств; показания свидетелей, участников проверочной закупки (К. и К.), имеют существенные противоречия в части места проведения и цвета машины, суд не дал этому оценки; из изъятых у него 5 свертков только один, согласно экспертизы, из партии, приобретенной Малышевым у Губеева, остальные были подменены сотрудниками УФСКН, либо у Малышева был иной источник приобретения наркотиков; не дана надлежащая оценки показаниям свидетеля О., а также документам, имеющимся в деле, в части цвета его автомобиля; свидетель О. является потребителем наркотических средств и заинтересованным лицом в интересах УФСКН, находится с ним в неприязненных отношениях, суд не дал этому оценки; суд признал его виновным в том, что О. приобрел у него наркотические средства в его автомашине черного цвета с гос. номером №, что не соответствует показаниям свидетелей К., К.К.В., Ц. и О.; ему необходимо принять участие в воспитании дочери.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Губеев В.О. ставит вопрос об отмене приговора, возвращении дела на стадию предварительного следствия, либо изменении приговора и переквалификации его действий на ч.2 ст. 228 УК РФ, и в обоснование приводит следующие доводы: приговор является чрезмерно суровым; судом не рассмотрены заявленные ходатайства о нарушениях, допущенных сотрудниками УФСКН а также следователем в ходе предварительного следствия; судьей игнорировались доводы защиты путем отказа в удовлетворении ходатайств; показания свидетеля А. и подсудимого Малышева опровергаются материалами дела; судья являлся заинтересованным лицом в рассмотрении уголовного дела; приговор постановлен на противоречивых показаниях заинтересованного лица – подсудимого Малышева и на основании его самооговора; наркотики ему дал на сохранение Малышев, что подтверждается обстоятельствами его задержания, показаниями Малышева, матери Малышева, не проведением в отношении него «проверочной закупки»; в отношении него сотрудниками УФСКН проведена провокация, его вынудили привести наркотики Малышеву, осуществлено подстрекательство к совершению преступления; ему необоснованно отказали в предоставлении записей телефонных переговоров, подтверждающих его невиновность; не установлено прямых доказательств его вины по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; ему вменяют разный наркотик, другой, чем изъят у него при задержании; согласно экспертному заключению Малышев продал Увяткину наркотик, идентичный изъятому у Огородникова; постановление о привлечении его в качестве обвиняемого от 18 декабря 2009 года является недопустимым доказательством, его копию он не получал, указанных в нем следственных действий он не совершал; ему необоснованно отказано в назначении графологической экспертизы его подписи в указанном постановлении; согласно показаниям следователя А. в суде, он рукописную запись «прочитал лично» сделал за него, чем сфальсифицировал документ; порядок предъявления ему обвинения был нарушен; извещения о предъявления обвинения он не получал; о не предъявлении ему обвинения свидетельствует вынесение после этого постановления о продлении ему срока содержания под стражей, где не указано о предъявлении ему обвинения 18 декабря 2009 года; первичное объяснение и явку с повинной он дал под давлением сотрудников УФСКН и оговорил себя; в материалах дела отсутствует его заявление на имя начальника УФСКН о причинах его самооговора; сотрудник УФСКН Г. с корыстной целью принял меры к уклонению Малышева от уголовной ответственности, о чем свидетельствуют показания подсудимого Малышева, свидетелей А.А. и Г.; объяснение и явка с повинной Малышева даны под диктовку сотрудников УФСКН и являются недопустимыми доказательствами; справка эксперта №208 от 18 февраля 2009 года не могла быть составлена в указанное время с учетом времени его задержания; возбуждение уголовного дела и экспертиза наркотических средств проведены с нарушением УПК РФ; в нарушение УПК РФ рапорта сотрудников УФСКН признаны допустимыми доказательствами; прокурор г. Южно – Сахалинска Богадельщиков является заинтересованным лицом, поскольку дал направление следствию; Малышев является причастным к контрольной закупке 11 февраля 2009 года; не рассматривались его жалобы в прокуратуру на незаконные действия следователя А.; материалы ОРД представлены следствию с нарушением требований закона; в материалах дела отсутствует протокол его дополнительного допроса в качестве подозреваемого от 27 октября 2009 года, где он отказывался от ранее данных показаний; достоверность данных им показаний от 27 октября 2009 года подтверждает Малышев в явке с повинной; не установлен сотрудник УФСКН, давший телефон Малышеву, нет материалов контроля их разговора; в протоколе судебного заседания неверно указано, что он полностью подтвердил показания, изложенные в протоколах его допроса от 18 декабря 2009 года; он осужден за то, что расфасовал наркотики, однако это обстоятельство не подтверждается заключением эксперта об отсутствии на пакетиках его отпечатков пальцев, а на руках и в карманах - следов наркотиков; наркотик, изъятый у Увяткина, не соответствует наркотику, изъятому у него, а этот наркотик продал Увяткину Малышев; наркотики, изъятые 11 и 17 февраля, являются идентичными; он не был в оперативной разработке, поскольку отсутствует запись его телефонных переговоров за 17 и 18 февраля 2009 года; судья отказал ему в предоставлении всех материалов уголовного дела, ссылаясь на то, что он должен оплатить услуги за копии, что является дискриминацией по имущественному принципу; в постановлении следователя от 27 февраля 2010 года отказано в удовлетворении его ходатайства, поскольку отсутствуют записи телефонных переговоров, подтверждающих его вину; его ходатайства на предварительном следствии и в судебном заседании разрешены ненадлежащим образом; постановление судьи от 19 апреля 2011 года, которым принято решение по замечаниям осужденных на протокол судебного заседания, является незаконным, поскольку в судебном заседании по рассмотрению замечаний на протокол судебного заседания не участвовали защитники осужденных.

Изучив материалы дела, доводы жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Все обстоятельства, при которых Губеев В.О., Малышев А.А., Железняков А.А., Чулков А.И. и Увяткин А.В. совершили указанные в приговоре преступления и подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу установлены судом правильно.

В приговоре содержится необходимый анализ доказательств, рассмотренных в судебном заседании, им дана надлежащая оценка.

Вина Губеева В.О., Малышева А.А., Железнякова А.А., Чулкова А.И. и Увяткина А.В. подтверждается:

- явками с повинной и показаниями Малышева, Железнякова, Чулкова в суде и на предварительном следствии;

- явками с повинной и показаниями Губеева и Увяткина на предварительном следствии;

- показаниями свидетелей Д.В.А., А., О., К.К.В., К., Г., Н., Ш., К., Ц., С., Л.; эксперта К.;

- материалами ОРМ «проверочная закупка»;

- протоколами личных досмотров Малышева, Губеева, Увяткина и Чулкова;

- протоколом осмотра автомобиля Увяткина;

- протоколами осмотров мест происшествия, осмотра предметов, заключениями экспертиз и другими доказательствами.

Вопреки доводам жалоб осужденных Губеева В.О. и Увяткина А.В., суд в приговоре дал надлежащую оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, при этом надлежащим образом мотивировал свои выводы, по каким основаниям и в какой части показания подсудимых и свидетелей он признает правдивыми, а показания в какой части – не соответствующими действительности.

С учетом изложенного действия осужденных правильно квалифицированы:

Губеева В.О. - по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере; по ч.1 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Малышева А.А. - по ч.2 ст. 228 УК РФ – как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере; по двум фактам по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ – пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Железнякова А.А. – по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ – пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Чулкова А.И. – по ч.1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Увяткина А.В. – по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Действительно, и на это верно указывает в представлении государственный обвинитель, согласно описательно – мотивировочной части приговора (лист №2) суд установил, что Железняков совершил два преступления (незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере), а в дальнейшем указывает о необоснованном вменении ему преступления в виде незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере.

С учетом смысла и содержания описательно – мотивировочной и резолютивной частей приговора судебная коллегия находит указание суда о том, что Железняков совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (лист №2) как ошибочное, поэтому приговор подлежит изменению, путем исключения из приговора данного указания суда.

Действительно, и на это верно указывает государственный обвинитель, суд в приговоре (лист 7) указал, что 0,787 грамма наркотического средства – гашишного масла, пособничество в приобретении которого Малышев оказал Железнякову, а Железняков в свою очередь оказал пособничество в приобретении этого наркотического средства Чулкову, который его приобрел и хранил без цели сбыта, образует крупный размер; в то время как Малышев осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта Железнякову гашишного масла в количестве 0,854 грамма.

Вместе с тем данное противоречие не является существенным и не может служить основанием для отмены и изменения приговора, поскольку суд в данной части указывает на незаконный оборот наркотического средства Малышева по данному факту в увязке с Железняковым и Чулковым, что соответствует материалам дела.

Действительно, и на этот правильно сослался в представлении государственный обвинитель, суд неверно указал в приговоре (лист 54), что Малышеву А.А. излишне вменены действия в рамках предъявленного обвинения по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку обвинение в данной части ему не предъявлялось, в связи с чем приговор подлежит изменению путем исключения из приговора ссылки суда на указанное обстоятельство.

Действительно, во вводной части приговора суд неверно указал сведения об образовании Увяткина А.В., поскольку, согласно материалам дела, Увяткин А.В. имеет высшее образование. Вместе с тем данное обстоятельство не является основанием для изменения приговора, поскольку не влияет на доказанность вины осужденного, на вид и размер назначенного ему наказания.

Различная ссылка суда в описательно – мотивировочной части приговора относительно количества свертков с наркотическим средством – гашишным маслом, которые Малышев А.А. незаконно хранил без цели сбыта (в 19 и 18 свертках), также не является основанием для отмены приговора, поскольку само по себе данное обстоятельство не влияет на доказанность вины осужденного, на вид и размер назначенного ему наказания.

Вместе с тем судом, в нарушение требований ст. 74 УПК РФ, в качестве доказательств виновности осужденных незаконно признаны письменные объяснения свидетелей Д.В.А. и К.К.В. (т.1 л.д. 79 – 80, 131), поскольку, согласно ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно – розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам УПК РФ.

Данные объяснения не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку Д.В.А. и К.К.В. при получении объяснений не были допрошены в соответствии с требованиями ст.ст. 189, 190 УПК РФ; права, предусмотренные ч.4 ст. 56 УПК РФ, им не разъяснялись; давая объяснения, они не были предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

С учетом изложенного, данные объяснения свидетелей нельзя признать доказательствами, подтверждающими виновность осужденных, в связи с чем судебная коллегия исключает из приговора ссылку суда на объяснения Д.В.А. и К.К.В. (т.1 л.д. 79 – 80, 131).

Между тем, исключение объяснений Д.В.А. и К.К.В. из числа доказательств по делу не повлияло на законность и правильность принятого решения, и не может являться основанием к отмене приговора.

Кроме того, суд в приговоре, как на доказательства вины осужденных, незаконно сослался на процессуальные документы, которые доказательствами по делу не являются: на постановления от 16 февраля 2009 года о возбуждении уголовного дела в отношении Увяткина по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, постановление от 18 февраля 2009 года о возбуждении уголовного дела в отношении Губеева по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, постановление о возбуждении уголовного дела от 18 февраля 2009 года в отношении Малышева по признакам преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также в отношении Чулкова по ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Железнякова по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Увяткина по ч.1 ст. 228 УК РФ, постановление прокурора от 19 февраля 2009 года, которым постановление следователя от 18 февраля 2009 года было отменено, постановление о возбуждении уголовного дела от 26 февраля 2009 года в отношении Малышева по признакам составов преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, а также в отношении Чулкова по ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Железнякова по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, и в отношении Увяткина по ч.1 ст. 228 УК РФ, постановление следователя от 2 марта 2009 года о соединении дел в одно производство, постановления следователя о выделении материалов дела в отдельное производство, постановление следователя о признании предметов и веществ вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела (т.1 л.д. 1-2, 3 -5, 6 -7, 8 – 9, 10 – 12, 13 – 14, т.2 л.д. 99 – 112, 232 – 235, 243 – 244, т.3 л.д. 67 – 68).

В связи с чем из приговора суда следует исключить ссылку на указанные процессуальные документы, как на доказательство вины осужденных.

Доводы жалоб осужденных о том, что сведения, изложенные в протоколе судебного заседания, не соответствуют ходу судебного заседания, являются несостоятельными. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, у судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение принятые судьей решения.

Довод жалобы осужденного А.В., в обоснование недопустимости в качестве доказательства протокола его личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку личный досмотр проведен в рамках ОРД после возбуждения в отношении него уголовного дела, является несостоятельным, поскольку по данному факту (незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств) уголовное дело в отношении него было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ.

Принятые судьей решения в части ознакомления осужденных с материалами уголовного дела и предоставления им копий материалов уголовного дела основаны на законе и не нарушают прав осужденных на защиту.

Вопреки доводам жалоб осужденных у судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение объективность судьи при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб осужденного Губеева В.О. его ходатайства на предварительном следствии и в суде рассматривались в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона.

Вопреки доводам жалобы осужденного Увяткина А.В. само по себе не указание серий и номеров денежных купюр, изъятых при личном досмотре Увяткина и Малышева, при осмотре автомобиля Увяткина и жилища Малышева, не является основанием для признания изъятых денежных купюр недопустимыми доказательствами, поскольку они в последующем были надлежащим образом осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств (т.2 л.д. 94 – 108); осмотрены в суде, где и были определены их индивидуальные признаки, при этом замечаний к целостности упаковок не было ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании.

То, что К.К.В. и К., которые являлись понятыми при проведении ОРМ «проверочная закупка», не являлись непосредственными очевидцами факта приобретения О. у Увяткина наркотических средств, не является основаниям для признания материалов, полученных в результате ОРМ, недопустимыми доказательствами.

Довод жалобы осужденного Увяткина А.В. о том, что свидетель О. его оговорил, поскольку находился с ним в неприязненных отношениях, является несостоятельным, поскольку данное обстоятельство материалами уголовного дела не подтверждается.

Довод жалобы Губеева В.О. о том, что справка эксперта №208 от 18 февраля 2009 года не могла быть составлена с учетом времени его задержания, является несостоятельным, поскольку его личный досмотр был проведен 18 февраля 2009 года с 16.20 до 16.43 (т.1 л.д. 137 – 138) после чего, согласно сопроводительному письму от 18.02.2009 года, изъятые у Губеева вещества были направлены на исследование в ЭКО УФСКН РФ по Сахалинской области (т.1 л.д. 138).

Довод осужденного Губеева В.О. о том, что постановление судьи от 19 апреля 2011 года, которым принято решение по замечаниям осужденных на протокол судебного заседания, является незаконным, поскольку в судебном заседании по рассмотрению замечаний не участвовали защитники осужденных, является несостоятельным, поскольку, согласно ч.2 ст. 260 УПК РФ, при рассмотрении замечания на протокол судебного заседания в необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания; при этом уголовно – процессуальный закон не предусматривает обязательного участия в судебном заседании защитников осужденных.

Отсутствие каких – либо материалов в уголовном деле, не исследованных в судебном заседании, и не получивших оценку суда, вопреки доводам жалобы осужденного Губеева В.О., не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Иные доводы кассационных жалоб осужденных в обоснование их невиновности в совершении преступлений, связанные с ненадлежащим получением доказательств, неверной их оценкой, нарушением требований уголовно – процессуального закона, обоснованно опровергнуты в приговоре судом первой инстанции, ставить выводы суда первой инстанции под сомнение у судебной коллегии в данной части не имеется.

Наказания осужденным Губееву В.О., Малышеву А.А., Железнякову А.А., Чулкову А.И. и Увяткину А.В., вопреки доводам представления гособвинителя и осужденного Губеева В.О., суд назначил справедливые, с учетом положений ст. 60 УК РФ, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденных.

Вопреки доводу представления государственного обвинителя при назначении Губееву В.О. наказания по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 лет отсутствовала необходимость ссылки на применение правил ст. 64 УК РФ, поскольку с учетом требований ст. 62 УК РФ и ч. 2 ст. 66 УК РФ наказание следовало назначить в любом случае ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи УК РФ.

То, что Железняков А.А. принимает участие в воспитании малолетней дочери супруги, а Увяткин А.В. – несовершеннолетней дочери супруги, в соответствии ч.1 ст. 61 УК РФ не относятся к обстоятельствам, смягчающим их наказание, поэтому доводы представления в данной части являются несостоятельными. Признавать или не признавать данные обстоятельства смягчающими наказание осужденных – это право суда, а не его обязанность. Судебная коллегия также не находит необходимым признавать данные обстоятельства смягчающими наказание осужденных.

Действительно, как верно указал в представлении государственный обвинитель, суд к обстоятельствам, смягчающим наказание всех осужденных, отнес явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений и при назначении наказания учел положения ст. 62 УК РФ, однако явка с повинной Увяткина А.В. касается только обстоятельств приобретения и хранения им наркотических средств в крупном размере, относительно покушения на сбыт наркотических средств Увяткин А.В. признательных показаний не давал, содействия в его раскрытии не оказывал.

Вместе с тем, незаконное применение правил ст. 62 УК РФ при назначении наказания Увяткину А.В. по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ не является в данном случае основанием для отмены приговора, поскольку государственный обвинитель в представлении не ставил вопрос о несправедливости назначенного Увяткину А.В. наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Поскольку, согласно ч.6 ст. 86 УК РФ, погашение судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, суд при назначении наказания не вправе ссылаться на наличие таких судимостей.

Вместе с тем суд в приговоре допустил нарушения требований данной нормы уголовного закона, указав на данные обстоятельства в отношении осужденных Губеева В.О., Малышева А.А. и Чулкова А.И.

В связи с чем из приговора суда следует исключить указание на то, что:

- Губеев В.О. ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе с назначением наказания в виде реального лишения свободы, последнее осуждение в 2006 году за совершение преступления связанного с незаконным оборотом наркотических средств, отбывал условно;

- Малышев А.А. к уголовной ответственности привлекался в 2007 году по ч.1 ст. 166 УК РФ, уголовное дело прекращено за примирением сторон;

- Чулков А.И. привлекался к уголовной ответственности в 1995 году, отбывал наказание условно.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки суда на данные обстоятельства не влечет снижение наказания осужденным, поскольку, и на это верно указано в приговоре, данные обстоятельства не влекут юридических последствий при решении вопроса о виде и размере назначенных осужденным наказаний.

Поскольку ч.5 ст. 69 УК РФ носит отсылочный характер, повторная ссылка суда при назначении окончательного наказания Увяткину А.В. на ч.3 ст. 69 УК РФ, вопреки доводу представления, не является нарушением уголовного закона.

Суд принял решение о возвращения Увяткину А.В. денежных средств в сумме 7000 рублей, как законному владельцу, однако, и на это верно указано в представлении государственного обвинителя, суд не учел, что 4000 рублей Увяткиным А.В. были получены преступным путем в результате незаконного оборота наркотических средств.

Кроме того, суд принял решение:

Из пакета с пояснительной надписью: «пояснительная записка ПАКЕТ №1 Изъято 18/02 2009 года в ходе осмотра квартиры , где проживает: Малышев А.А. ДД.ММ.ГГГГг.р., в присутствии гр. Ж.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Понятые: (две подписи) Присутств: (две подписи)», возвратить в УФСКН РФ по Сахалинской области, как примененные для проверочной закупки наркотических средств у Увяткина денежные купюры достоинством «100 рублей» в количестве 2 штук

Вместе с тем, и на это верно указывает в представлении государственный обвинитель, указанные денежные купюры, согласно протоколу судебного заседания (т.7 л.д. 90), были изъяты в ходе личного досмотра Малышева А.А., а не в ходе осмотра квартиры.

Поскольку выводы суда в части принятого решения по вещественным доказательствам - денежных средств в сумме 7000 рублей, и 2 денежных купюр номиналом 100 рублей противоречат фактическим обстоятельствам дела, при этом суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, приговор в данной части, в соответствии п.1 ч.1 ст. 379 УПК РФ и ч.ч. 1,2 ст. 380 УПК РФ, подлежит отмене с направлением материалов дела в данной части на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

Нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Южно – Сахалинского городского суда от 10 декабря 2010 года в отношении Губеева В.О., Малышева А.А., Железнякова А.А., Чулкова А.И. и Увяткина А.В. изменить:

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора(лист 2) указание суда о том, что Железняков А.А. совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание суда об излишнем вменении Малышеву А.А. действий в рамках предъявленного обвинения по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ;

- исключить из приговора ссылку суда, как на доказательства вины осужденных, на объяснения свидетелей Д.В.А. и К.К.В. (т.1 л.д. 79 – 80, 131), на постановления от 16 февраля 2009 года о возбуждении уголовного дела в отношении Увяткина по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ; постановление от 18 февраля 2009 года о возбуждении уголовного дела в отношении Губеева по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; постановление о возбуждении уголовного дела от 18 февраля 2009 года в отношении Малышева по признакам преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также в отношении Чулкова по ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Железнякова по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Увяткина по ч.1 ст. 228 УК РФ; постановление прокурора от 19 февраля 2009 года, которым постановление следователя от 18 февраля 2009 года было отменено; постановление о возбуждении уголовного дела от 26 февраля 2009 года в отношении Малышева по признакам составов преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, а также в отношении Чулкова по ч.1 ст. 228 УК РФ, в отношении Железнякова по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, и в отношении Увяткина по ч.1 ст. 228 УК РФ; постановление следователя от 2 марта 2009 года о соединении дел в одно производство; постановление следователя о выделении материалов дела в отдельное производство; постановление следователя о признании предметов и веществ вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела (т.1 л.д. 1-2, 3 -5, 6 -7, 8 – 9, 10 – 12, 13 – 14, т.2 л.д. 99 – 112, 232 – 235, 243 – 244, т.3 л.д. 67 – 68);

- исключить из приговора ссылку суда о том, что Губеев В.О. ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе с назначением наказания в виде реального лишения свободы, последнее осуждение в 2006 году за совершение преступления связанного с незаконным оборотом наркотических средств, отбывал условно;

- исключить из приговора ссылку суда на то, что Малышев А.А. к уголовной ответственности привлекался в 2007 году по ч.1 ст. 166 УК РФ, уголовное дело прекращено за примирением сторон;

- исключить из приговора ссылку суда о том, что Чулков А.И. привлекался к уголовной ответственности в 1995 году, отбывал наказание условно.

Этот же приговор в части принятого решения о возвращении Увяткину А.В., как законному владельцу, 7000 рублей; а также о возвращении в УФСКН РФ по Сахалинской области 2 денежных купюр номиналом 100 рублей - отменить, уголовное дело в данной части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Копия верна: