Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора г. Мичуринска Объедковой Е.М., кассационную жалобу осужденной Дементьевой Л.В. и её защитника – адвоката Поротикова Н.А. на приговор Мичуринского городского суда от 3 марта 2011 года, которым

Дементьева Л.В., *** года рождения, уроженка ***, жительница ***, не судимая

осуждена по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ от назначенного по ч.2 ст. 146 УК РФ наказания освобождена;

По ч. 1 ст. 273 УК РФ к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год.

Согласно ч. 5 ст. 73 УК РФ в течение испытательного срока на осужденную возложены обязанности: не менять своего постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, один раз в месяц являться на регистрацию.

Разрешен гражданский иск представителя потерпевшего С.:

взыскано с Дементьевой Л.В. в пользу компании «SC***» 337748 рублей.

Заслушав доклад судьи Дмитриева Л.А., прокурора Аверину И.Н., поддержавшую доводы кассационного представления, осужденную Дементьеву Л.В. и её защитника – адвоката Поротикова Н.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а :

Дементьева Л.В. признана виновной в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенном в крупном размере, а также в распространении машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, модификации информации, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить в связи с чрезмерной мягкостью назначенного Дементьевой Л.В. наказания, указывая, что оно не соответствует всем обстоятельствам совершенного преступления и данным личности виновной.

В дополнительном кассационном представлении прокурор обращает внимание на то, что действия Дементьевой Л.В., связанные с распространением машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, модификации информации, следовало квалифицировать по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 273 УК РФ, поскольку указанные машинные носители были изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий, в результате чего преступление не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.

В кассационных жалобах осужденная Дементьева Л.В. и её защитник – адвокат Поротиков Н.А. выражают несогласие с приговором суда, указывая, что компакт диски для игровых приставок и игровые приставки Дементьева покупала в г. *** легально и считала их законными. Внешне они не вызывали подозрений у неё и даже у представителя потерпевшего С.. На игровых приставках кроме этого были пломбы в виде голограммы, исключающие возможность несанкционированного проникновения внутрь приставки. Но после изъятия этих игровых приставок и до проведения по ним экспертизы этих пломб в виде голограммы не стало, что может свидетельствовать о несанкционированном проникновении внутрь приставок после их изъятия. В вещественные доказательства –компакт-диски после их изъятия также имели место неоднократные, незаконные проникновения, за что она также не должна отвечать. Проведенная 21.01.2009 года проверка её предпринимательской и торговой деятельности является незаконной, поскольку таких полномочий сотрудники милиции были лишены с 9.01.2009 года Федеральным законом от 26.12.2008 года № 293 – ФЗ и приказом МВД РФ от 08.01.2009 года № 12. Следовательно, основанное на её материалах постановление о возбуждении уголовного дела и полученные в ходе его расследования доказательства являются незаконными. Изъятая у неё игровая приставка не относится к ЭВМ, а является видеоигрой с использованием телевизионного приемника. На момент изъятия товара в её отделе имелся сертификат соответствия на него, который был приобщен к материалам дела, и согласно указанного в нем кода классификации продукции игровая приставка относится к «Видеоиграм и устройствам для них». В ГОСТе ***, на который ссылаются эксперты, игровая приставка отсутствует. Ссылки на Указ Президента РФ «О контроле за экспортом из Российской Федерации товаров и технологий двойного назначения» от 05 мая 2004 года № 580 неправомерен, так как этот документ применяется к экспорту вооружения, а не к импорту игрушек. Цены на диски, указанные в заключении эксперта завышены. Эксперт «А***» Б. исследовал изъятые диски на двух приставках несуществующей модели S***, о чем свидетельствует ответ руководителя, аккредитованного фирмой SC*** сервисного центра «М***», приобщенный к материалам дела. Обвинительное заключение утверждено с нарушением закона. Оно датировано 2 июля 2009 года и подписано заместителем прокурора г. Мичуринска Ч., в то время как 16 июля 2009 года на заседании суда по жалобе в порядке ст. 125 УПК РФ он сказал, что дело находится в стадии рассмотрения. Постановление о назначении судебного заседания без предварительного слушания вынесено 28 июля 2009 года до истечения 3-х суток с момента получения ею копии обвинительного заключения, в результате чего её ходатайство о проведении предварительного слушания осталось не рассмотренным, чем были нарушены требования ч. 3 ст. 229 УПК РФ и её право на защиту. Деньги, на которые совершалась проверочная закупка, дал П., на тот момент практикант УВД, участвующий в качестве покупателя, несмотря на то, что решение о проведении мероприятия было принято более месяца назад. В акте проверочной закупки не отражен факт сверки денежных средств и ничего не сказано об изъятии денег из кассы магазина. Оперативники забирают деньги у И. и отдают их П., о чем дописывают в протоколе досмотра, а потом утверждают, что И. добровольно выдал их П.. Ни понятые, ни сам П. в судебном заседании не вспомнили никаких процессуальных действий, связанных с деньгами, ни до, ни после закупки. Осмотр помещения был проведен в отсутствии владельцев. Некоммерческая организация А*** не могла представлять интересы потерпевшего, поскольку не имела на то соответствующих полномочий, а кроме того это противоречит уставу А***, согласно которого она может представлять интересы в защите авторских прав только своих членов. Кроме того, осужденная связывает, проведенную в отношении неё проверочную закупку и все последующие события, с конфликтом, который произошел с руководителем этого мероприятия М.. В приговоре указано, что она приобрела диски в нарушении Законов РФ, но каких конкретно не указано. В приговоре указаны на явные признаки контрафактности дисков, но не указано в чем они заключаются и чем это подтверждается. Не указано чем подтверждается её умысел на совершение преступления. Как на доказательства её вины суд сослался на показания оперативных сотрудников М., Я., У. и следователей Л. и М., которые заинтересованы в исходе дела. В приговоре указано, что продавец И., извещал покупателей о произведенной модификации, но такого нет на оперативной видеозаписи. При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни их этих доказательств и отверг другие. Исследование игровых приставок и дисков проводил представитель потерпевшего А***, а затем экспертизу проводил эксперт, проходивший подготовку у представителя потерпевшего. Содержание исследования и экспертизы одинаковые. Эксперт, имеющий техническое образование, в рамках технико-криминалистической экспертизы сделал вывод о стоимости дисков с программами. Приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением закона. Протокол личного досмотра, которым было оформлено изъятие игровой приставки, 2 дисков, товарного и кассового чека, не предусмотрен УПК РФ. В протоколе личного досмотра не указано отсутствие пломбы на игровой приставке, наличие этой пломбы видно на видеозаписи ОРМ «проверочная закупка», о её наличии свидетельствуют показания И., П., О. и Т..

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, кассационных жалоб осужденной и её защитника, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Дементьевой Л.В. в совершении преступлений, за которые она осуждена, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, должный анализ и надлежащая оценка которым даны в приговоре.

Доводы кассационных жалоб о том, что после изъятия игровых приставок и до проведения по ним экспертизы имело место проникновение внутрь и внесение изменений в их конструкцию были предметом проверки суда первой инстанции и не нашли своего подтверждения.

Так, сама осужденная Дементьева Л.В. не отрицает, что занималась реализацией, изъятых в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и приобщенных в качестве вещественных доказательств по делу игровых приставок и компакт–дисков.

Из показаний свидетеля П., участвующего в ходе ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя, следует, что при покупке в отделе «С***» игровой приставки «SP***» и двух компакт дисков к ней, продавец предпринимателя Дементьевой Л.В. не скрывал и пояснял, что игровая приставка является модифицированной и на ней будут просматриваться все диски, в том числе и нелицензионные, которые он может купить в их отделе по 100 -200 рублей.

Свидетели В. и Н., участвующие при проведении «проверочной закупки» в качестве понятых, дали аналогичные показания.

Согласно заключению об исследовании, компакт – диски для игровой приставки «SP***» в количестве 167 штук, изъятые в отделе «С***», не соответствуют оригинальным образцам. Правообладателем на программные продукты, расположенные на них, является компания «СК***». Стоимость лицензионных игровых программ, аналогичных размещенным на 167 компакт-дисках составляет 168874 рубля. На представленных компакт-дисках и полиграфическом сопровождении находятся зарегистрированные товарные знаки № ***, ***, которые размещены на изъятой продукции без разрешения владельцев исключительных прав на их использование (т. 1, л.д. 31-36).

Из акта исследования игровых приставок «SP***» следует, что игровые приставки ««SP***», в том числе предоставленные для проведения исследования экземпляры являются Электронно-вычислительными машинами относящимися, согласно ГОСТ ***, к типу «специализированной ЭВМ». В электронные схемы, предоставленных для проведения исследования игровых компьютерных приставок внедрены устройства ( добавленные элементные модули), основной функцией которых является нейтрализация защитных программ, установленных производителем. В запоминающих устройствах элементных модулей (ПЗУ), внедренных в электронные схемы игровых приставок содержатся программы, приводящие к блокированию и модифицированию внутреннего программного обеспечения, а также нарушению нормального функционирования ЭВМ. В представленных для проведения исследования игровых компьютерных приставках, содержатся микросхемы, несанкционированно внедренные в электронную схему приставок. В запоминающем устройстве данных микросхем заложена программа для ЭВМ, приводящая к несанкционированному блокированию и модификации компьютерной информации, а также нарушению штатной работы ЭВМ (т. 1, л.д. 39-50).

Аналогичные выводы содержатся в заключениях эксперта № *** и *** от 12 марта 2009 года (т. 1, л.д. 115-120, 127-135)

Виновность Дементьевой Л.В. в совершении преступлений подтверждается и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

При изложенных обстоятельствах доводы кассационных жалоб о нарушениях при опечатывании вещественных доказательств выводов суда о виновности Дементьевой Л.В. в совершении преступлений не опровергают.

Не влияет на выводы суда и то обстоятельство, что деньги, на которые совершалась проверочная закупка, предоставил участвующий в качестве покупателя свидетель П., поскольку закон не содержит подобного запрета.

Оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении Дементьевой Л.В. проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативного мероприятия было документально оформлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому доводы кассационных жалоб о том, что сотрудники милиции не могли проводить проверку, а полученные в ходе неё доказательства являются недопустимыми, нельзя признать состоятельными.

Доводы о том, что постановление о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания вынесено до истечения 3-х суток с момента получения обвиняемой копии обвинительного заключения, основанием для отмены приговора не является, поскольку не лишило осужденную права на разрешение её ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в ходе судебного разбирательства по существу уголовного дела.

Квалифицирующий признак ч. 2 ст. 146 УК РФ « совершение в крупном размере», установленный экспертным заключением, согласуется со справкой о розничной стоимости лицензионных программных продуктов, аналогичным изъятых, установленной правообладателем (т. 2, л.д. 101-102), в связи с чем, оснований согласиться с доводами осужденной о том, что цены на диски, указанные в заключение эксперта завышены, не имеется.

Доводы о том, что продавец Игнатов не извещал покупателей о произведенной модификации игровой приставки, опровергается показаниями свидетелей П., В., Н., а также имеющимся в материалах дела протоколом осмотра и прослушивания фонограммы (т. 1, л.д. 173-174).

Доводы о том, что игровая приставка не относится к ЭВМ, а является видеоигрой, опровергаются заключением эксперта № *** от 12 марта 2009 года, где в обоснование своих выводов эксперт сослался не только на требования, закрепленные в ГОСТ к электронно-вычислительным машинам, но и привел данные о функциональных возможностях игровой приставки, позволяющим отнести её к разряду ЭВМ.

Оснований сомневаться в правильности заключения эксперта у суда не имелось, поскольку экспертиза проведена компетентным лицом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, его выводы достаточно мотивированы и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Само по себе то, что эксперт, проводивший экспертизу по делу, проходил в 2006 году обучение у представителя потерпевшего, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела.

Доводы осужденной о том, что поводом для привлечения её к уголовной ответственности послужил предшествующий этому конфликт с сотрудником милиции М., также были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты. Суд правильно указал в приговоре, что данное лицо не возбуждало уголовного дела, не проводило предварительное расследование, не принимало решения о направлении уголовного дела в суд, то есть фактически не могло повлиять на ход данного дела.

Доводы стороны защиты о том, что Некоммерческая организация А*** не могла представлять интересы потерпевшего, поскольку не имела на то соответствующих полномочий, не основаны на материалах дела.

Нарушений требований УПК РФ, влекущих отмену судебного решения, судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, все обстоятельства дела, поэтому оснований считать назначенное наказание чрезмерно мягким не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с дополнительным кассационным представлением прокурора, полагает, что приговор суда подлежит изменению.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд действия осужденной по распространению машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, модификации информации, ошибочно квалифицировал, как оконченное преступление.

Однако, как видно из материалов уголовного дела, указанные машинные носители были изъяты в ходе оперативно-розыскного мероприятия, в результате чего преступление не было доведено до конца по независящим от осужденной обстоятельствам.

При таких обстоятельствах действия Дементьевой Л.В. подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 273 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 273 УК РФ, как покушение на распространение машинных носителей с программами для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, модификации информации.

С учетом уменьшения объема осуждения, судебная коллегия считает возможным смягчить назначенное осужденной наказание.

Кроме того, в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона гражданский иск представляет собой требования о возмещении имущественного вреда, причиненного непосредственно преступлением.

Сославшись на ст.1301 ГК РФ, суд в нарушение требований закона не раскрыл, на основании чего он пришел к выводу о необходимости удовлетворения гражданского иска, и оставил без внимания тот факт, что указанная статья Гражданского кодекса РФ регулирует вопросы возмещения убытков путем выплаты компенсации за нарушения исключительного права на произведение, что не идентично имущественному вреду, причиненному непосредственно преступлением.

Поэтому в части гражданского иска приговор суда подлежит отмене и направлению на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства, в ходе которого суду первой инстанции надлежит тщательно проверить вопрос о возмещении ущерба, причиненного действиями Дементьевой Л.В., и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Мичуринского городского суда Тамбовской области от 3 марта 2011 года в отношении Дементьевой Л.В. изменить:

Переквалифицировать её действия с ч. 1 ст. 273 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 273 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 месяцев лишения свободы со штрафом 2500 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 9 месяцев.

Согласно ч. 5 ст. 73 УК РФ в течение испытательного срока возложить на осужденную обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного, один раз в месяц являться на регистрацию.

Этот же приговор в части разрешения гражданского иска отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части этот же приговор в отношении Дементьевой Л.В. оставить без изменения, а доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденной и её защитника без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи