Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя – прокурора Ермолаева А.А. и кассационной жалобе защитника -адвоката Исаевой С.В. на приговор Данковского городского суда Липецкой области от 02 ноября 2012 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживающий по адресу: <адрес>, не судимый

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня взятия под стражу, т.е. с 02.11.2012 года.

Засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 03.05.2012г. по 05.05.2012г.

Определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бубыря А.А., выслушав мнение прокурора Федянина В.А., поддержавшего доводы кассационного представления, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, выступление адвоката Исаевой С.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, возражавшей против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

02.11.2012 года приговором Данковского городского суда Липецкой области ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ермолаев А.А. считает приговор Данковского городского суда Липецкой области от 02.11.2012 года незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, поскольку описательно-мотивировочная часть приговора противоречит резолютивной части, наказание назначено незаконно.

Так, судом было установлено, что ФИО1 совершил незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ ФИО7, покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ ФИО8, т.е. совершил два преступления. В резолютивной части приговора указано, что ФИО1 признан виновным в совершении одного преступления- покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Государственный обвинитель полагает, что суд в нарушение п. 1 ст. 380 УПК РФ неверно сделал вывод о наличии в действиях ФИО1 одного продолжаемого преступления, поскольку факт сбыта наркотических средств ФИО7 и покушение на сбыт наркотических средств ФИО8 никак не связаны, а выводы суда о наличии у ФИО1 единого умысла на сбыт наркотических средств как ФИО7, так и ФИО8 являются предположениями, которые не могут быть положены в обвинительный приговор.

При назначении наказания судом необоснованно применены положения ст. 64 УК РФ, поскольку исключительные обстоятельства и другие обстоятельства, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности преступления, не установлены.

При постановлении приговора суд в нарушение п. 1 ст. 307 УПК РФ не указал мотивы и цели совершенных ФИО1 преступлений, а именно: совершение преступлений с целью извлечения материальной выгоды.

Государственный обвинитель просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Исаева С.В. указывает, что с приговором суда не согласна, поскольку считает, что судом должным образом не выполнены требования ст.ст. 14,15,88,297,307 УПК РФ. Просит приговор Данковского городского суда Липецкой области от 02.11.2012 года отменить, уголовное дело – прекратить.

Защитник полагает, что в действиях ФИО1 отсутствует покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере ФИО8, а имеет место быть пособничество в приобретении наркотических средств, действия ФИО1 могли быть квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ. ФИО1 совершал действия по поиску и приобретению наркотического средства после того, как к нему обратился ФИО8

ФИО1, отрицал свою вину в сбыте наркотических средств ФИО7, с которым не был знаком и не встречался до возбуждения уголовного дела.

Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства подсудимого о назначении судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа.

Показания свидетелей, положенные в основу приговора по обвинению в сбыте наркотических средств ФИО2, противоречат друг другу и другим доказательствам. В судебном заседании свидетели указывают разное место и время продажи ФИО1 наркотического средства, разное место и порядок задержания ФИО7 сотрудниками наркоконтроля. Данные показания были искажены в приговоре суда. Защитой подавались замечания на протокол судебного заседания, но их правильность не была удостоверена.

Защитник указал, что в материалах уголовного дела содержатся два постановления о проведении в отношении ФИО1 двух оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ): ОРМ «Наблюдение» и ОРМ «Проверочная закупка».

Согласно «Обзору судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ» утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.06.2012 г. (БВС № 10 - октябрь 2012 года)... суды обязаны оценивать возможность использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. При этом следует иметь ввиду, что одним из условий законности проведения проверочной закупки (и других мероприятий) является соблюдение требований ч.7 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. О необходимости соблюдения данного условия указано и в п. 14 постановления Пленума от 15 июня 2006 года № 14. Проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные. Следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, а также очередной проверочной закупки у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями. Суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, должен признать доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми, поскольку согласно положениям закона оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности.

Исходя из смысла первого постановления, вынесенного 30.03.2012 года, целью проведения данного ОРМ явилось установление лиц, приобретающих у ФИО1 наркотические средства. Данным лицом оказался ФИО7 Оперативный сотрудник ФИО10, вынес постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении ФИО7 до истечения сроков давности привлечения к административной ответственности. Суд не дал данному обстоятельству надлежащей оценки. Данная версия, как доказательство своей невиновности и фальсификации доказательств со стороны оперативного сотрудника ФИО10 и оговора со стороны ФИО7 ФИО1 выдвигалась в суде.

Второе постановление, вынесенное 06.04.2012 года ФИО10, имело цель установить места хранения наркотического средства и установления схемы оборота. Проведение данного ОРМ послужило основанием лишь для возбуждения уголовного дела, но, ни места хранения, ни схемы оборота, ни источники приобретения с целью продажи наркотического средства, ни лица, которые могли быть причастны к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были. Сотрудники наркоконтроля предоставили возможность ФИО1 неоднократно совершать преступления, что не соответствует возложенным на них задачам по предупреждению и пресечению преступлений.

Как следует из «Обзора судебной практики» при оценке действий оперативных сотрудников в ходе проведения проверочных закупок суды должны руководствоваться п. 14 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15 июня 2006 года в соответствии с которыми результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Согласно положениям ст. 5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности» не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом. Под провокацией сбыта следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ).

Свидетель под псевдонимом ФИО8 указал, что именно сотрудник наркоконтроля ФИО10 сказал ему о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств и только тогда он изъявил желание проверить данную информацию, поскольку был с ФИО1 знаком лично. По указанию ФИО10 он встретился с ФИО1 и установил с ним доверительный контакт. Именно в ходе запланированной и контролируемой встречи ФИО8 просил продать ему наркотики, после чего они обменялись номерами телефонов.

Вместе с тем, ФИО1 отрицая свою вину в умышленных действиях, направленных на сбыт наркотических средств, гражданину под псевдонимом ФИО8 (которого он считает своим знакомым ФИО15) сообщил, что ФИО8 просил его достать для него 4 коробка марихуаны, ФИО1 отказывался, но ФИО8 провоцировал его на данные действия, просил, уговаривал, говорил, что у него большие проблемы.

ФИО1 приобретал наркотические средства по просьбе ФИО8, за деньги и в количестве, указанными ФИО8, а 08.04.2012 года только лишь передал ему марихуану. У ФИО1 отсутствовал умысел, направленный на распространение наркотических средств.

Следовательно, результаты ОРМ от 08.04.2012 года не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на незаконный оборот наркотических средств, о чем также свидетельствует стенограмма переговоров при проведении проверочной закупки, возможное наличие у ФИО8 денег, выданных при проведении проверочной закупки.

Согласно приговору суда ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> находясь в автомобиле ВАЗ 2107 № регион, возле <адрес>, незаконно сбыл гражданину ФИО7, находящемуся рядом с указанным автомобилем наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 2,2 грамма в высушенном виде, получив от ФИО7 <данные изъяты> в качестве вознаграждения за наркотическое средство.

ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты>, ФИО1 находясь в автомобиле ВАЗ 2107 № регион, возле <адрес>, незаконно сбыл гражданину ФИО8 наркотическое средство –марихуану массой 8,5 грамма в высушенном виде, получив от ФИО8 <данные изъяты> в качестве вознаграждения за наркотическое средство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда в связи с допущенными нарушениями требований ст. 307 УПК РФ.

Доводы кассационного представления о наличии противоречий описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора заслуживают внимания. Между тем, суд сделал обоснованный вывод о наличии у ФИО1 единого умысла на сбыт наркотических средств, что подтверждается совершением преступления <данные изъяты> и ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в короткий промежуток времени, одним и тем же способом с использованием автотранспорта, в отношении одного и того вида наркотического средства. Доводы представления об отсутствии договоренности с ФИО7, как условия сбыта марихуаны ФИО8 не опровергают вывода суда. Учитывая вышеизложенное, и то, что ДД.ММ.ГГГГ приобретенное ФИО7 наркотическое средство было изъято из оборота сотрудниками правоохранительных органов в связи с его приобретением в период проведения в отношении ФИО1 ОРМ «Наблюдение» в описательно- мотивировочную и резолютивную части приговора следует внести изменения.

Судом правомерно дана оценка совокупности установленных смягчающих наказание обстоятельств (совершение преступления впервые, наличие на <данные изъяты>) как исключительным, поэтому суд законно применил при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ, не допустив при этом нарушений требований Общей части УК РФ. Назначенное наказание соответствует общественной опасности совершенного деяния, данным о личности осужденного, не является явно несправедливым как в следствии чрезмерной мягкости, так и чрезмерной суровости.

Вопреки доводам представления наличие корыстного умысла не является обязательным элементом состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228.1 УК РФ, поэтому доводы прокурора об отсутствии в приговоре указания мотивов и целей преступления не может служить основанием к отмене приговора по настоящему делу.

Оценивая доводы защиты, изложенные в кассационной жалобе, выступление защитника, просившего прекратить уголовного дело в связи с непричастностью ФИО1 к совершению преступления, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Позиция защиты об оговоре свидетелем ФИО7 и фальсификации доказательств свидетелем ФИО10 относительно событий ДД.ММ.ГГГГ получила оценку в приговоре суда. Доводы защиты отвергнуты с приведением убедительных мотивов, с которым соглашается судебная коллегия.

Так свидетели ФИО10 и ФИО30, являющиеся сотрудниками правоохранительных органов, а также свидетели ФИО31 и ФИО32, участвовавшие в ОРМ в качестве представителей общественности, сообщили, что ДД.ММ.ГГГГ после <данные изъяты> у дома на <адрес> к автомобилю ВАЗ-2107 в котором находился только водитель подходил ФИО7, который через окно автомобиля обменялся чем-то с водителем. ФИО7 был задержан сразу после общения с водителем автомобиля – ФИО1, доставлен в здание наркоконтроля, где у него был обнаружен газетный сверток с веществом растительного происхождения- наркотическим средством марихуаной.

Свидетель ФИО7 показал, что за день-два до встречи ДД.ММ.ГГГГ договорился с ФИО1 о покупке у него марихуаны в количестве одного спичечного коробка за <данные изъяты>. ФИО1 назначил место и время встречи. После 17 часов ФИО1 приехал в условленное место за рулем ВАЗ 2107. Он подошел к автомобилю и через окно водительской двери передал ФИО1 <данные изъяты>, а тот передал ему бумажный сверток оклеенный скотчем, который он положил в карман куртки. Попрощавшись с ФИО1 он был задержан сотрудниками наркоконтроля. Затем его посадили в автомобиль и отвезли в здание наркоконтроля, где у него при досмотре был обнаружен бумажный сверток.

Оснований оговора ФИО1 как свидетелем ФИО7, так и другими лицами не установлено. Показания перечисленных свидетелей являются последовательными, согласуются друг с другом, не имеют существенных противоречий по обстоятельствам, имеющим правовое значение по уголовному делу.

Вопреки доводам кассационной жалобы показания свидетелей не являются противоречивыми, согласуются друг с другом и другими доказательствами, приведенными в приговоре, соответствуют документам, полученным в ходе оперативно-розыскной деятельности, заключениям экспертов, иным письменным доказательствам. Данных о совершении сбыта наркотических средств не ФИО1, а другим лицом не представлено.

Судом дана оценка показаниям ФИО7 и ФИО10 с учетом содержания схем, составленных ими в ходе допроса. Данную оценку судебная коллегия считает обоснованной. Все доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, являются допустимыми.

Довод защиты об умышленных действиях ФИО10 по фальсификации доказательств по уголовному делу за отказ ФИО1 стать его осведомителем является голословным, не подтверждается материалами уголовного дела.

Основания отказа суда в удовлетворении ходатайства ФИО1 о назначении судебной психофизиологической экспертизы являются мотивированными, правомерными, сделанными с учетом содержания вопросов эксперту, сформулированных в ходатайстве. В силу ст. 196 УПК РФ назначение и производство такой экспертизы не является обязательным.

Суд проверил наличие оснований вынесения постановлений о проведении в отношении ФИО1 оперативно-розыскных мероприятий. ОРМ проводились до возбуждения уголовного дела. Нарушений требований ст. ст. 7,8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не установлено. Цели ОРМ, указанные в постановлениях об их проведении являются разными. Недостижение всех целей, указанных в постановлении о проведении ОРМ «Проверочная закупка» не является основанием для вывода о незаконности данного ОРМ и недопустимости доказательств, полученных в ходе его проведения.

ОРМ были проведение в течение 9 дней, в ходе их проведения были получены доказательства преступной деятельности ФИО1, положенные в основу приговора. Утверждение защиты о том, что сотрудники наркоконтроля предоставили возможность ФИО1 неоднократно совершать преступления, проведение ОРМ не было направлено на достижение целей и задач, предусмотренных Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» опровергается материалами дела.

Несогласие стороны защиты с решениями, принятыми в отношении ФИО7 в рамках производства по делу об административном правонарушении не может являться поводом к отмене приговора. Прекращение производства по делу об административном правонарушении ФИО7, связанном с хранением марихуаны приобретенной у ФИО1, за истечением сроков давности, не может служить подтверждением фальсификации доказательств обвинения.

Доводы защиты о провокации сбыта, совершенной под влиянием сотрудника наркоконтроля ФИО10 свидетелем под псевдонимом ФИО8, суд находит несостоятельными. Как установлено судом, на момент договоренности о передаче марихуаны от ФИО1 ФИО8 уже состоялось ОРМ, в ходе которого были получены сведения, подтверждающие оперативную информацию о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств.

Из материалов дела следует, что ФИО1 употребляет марихуану, что подтверждается его показаниями, показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, актом освидетельствования, установившим нахождение ФИО1 в состояние наркотического опьянения, привлечением его к административной ответственности за хранение марихуаны. Данные обстоятельства в совокупности с иными доказательствами опровергают утверждение защиты о том, что ФИО1 действовал исключительно по просьбе ФИО8, умысел на передачу марихуаны был вызван провокацией со стороны ФИО8. Факт обращения ФИО8 к ФИО1 первым с просьбой о продаже ему четырех спичечных коробков марихуаны не является подстрекательством, склонением к совершению преступления, а является обычным условием обсуждения обстоятельств незаконного сбыта вещества, запрещенного к обороту.

До ДД.ММ.ГГГГ ФИО8 и ФИО1 с целью обсуждения сделки встречались однократно, доказательств склонения или неоднократных уговоров ФИО1 со стороны ФИО8 в материалах дела не имеется. Не содержится данных сведений и в звукозаписи хода проверочной закупки.

Вопреки доводам кассационной жалобы из материалов дела следует, что ФИО8 был досмотрен после встречи с ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ Денежных средств, врученных ему для проведения проверочной закупки, при нем не обнаружено. Доводы защиты о том, что ФИО8 присвоил себе <данные изъяты>, врученных ему, являются предположением защиты. Утверждение о том, что ФИО1 приобрел 4 пакетика марихуаны за деньги ФИО8, является голословным.

Действиям ФИО1 судом дана правильная юридическая оценка.

В связи с доказанной виновностью ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, оснований для отмены приговора, его изменения путем переквалификации действий осужденного на иную статью УК РФ, а равно прекращения уголовного дела не имеется.

Учитывая изменения уголовного закона, предусматривающего ответственность за незаконный сбыт наркотических средств, вступившие в силу с 01.01.2013г., судебная коллегия считает необходимым дополнить приговор указанием на редакцию статьи Уголовного кодекса Российской Федерации по которой квалифицированы действия осужденного.

В связи с вышеизложенным, руководствуясь ст.ст.377,378, 380 п.1 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Данковского городского суда Липецкой области от 02 ноября 2012 года в отношении ФИО1 изменить, чем частично удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на совершение ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств ФИО7 как самостоятельного преступления.

Считать ФИО1 осужденным за преступление -покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ФИО7 и ДД.ММ.ГГГГ ФИО8, совершенный в крупном размере, т.е. по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( в ред. Федерального Закона от 27.12.2009г. № 377-ФЗ ) при обстоятельствах, изложенных в приговоре Данковского городского суда Липецкой области от 02 ноября 2012 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу защитника Исаевой С.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: Ю.И. Фролов

Судьи: А.А. Бубырь

И.В. Ненашева