Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и дополнение к кассационному представлению и.о.заместителя прокурора г.Магадана Бабича А.В. и кассационную жалобу адвоката Камкина А.П. на приговор Магаданского городского суда от 27 мая 2010 года, которым

Тонкошкур А.Ю., ..., не судимый,

осужден по ст. 199.2 УК РФ к штрафу в размере 300 000 рублей. Данным приговором решен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам, связанным с оплатой труда адвоката Хоменко Е.В. в сумме ... руб., которые постановлено отнести на счет средств федерального бюджета.

Тонкошкур А.Ю. признан виновным и осужден за сокрытие денежных средств организации, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в этой организации в крупном размере.

В судебном заседании Тонкошкур А.Ю. свою вину не признал.

Заслушав доклад судьи Жиделева Д.Л., выступление осужденного Тонкошкура А.Ю., представителя осужденного Турубаровой Г.П., адвоката Камкина А.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мусина Р.Р., частично поддержавшего кассационное представление и дополнение к кассационному представлению, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении и дополнении к нему и.о.заместителя прокурора г.Магадана Бабич А.В. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что по смыслу ст.199.2 УК РФ, как она определена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64, под крупным размером следует понимать стоимость сокрытого имущества в сумме, которая необходима для погашения задолженности.

Как следует из приговора, Тонкошкур А.Ю. признан виновным в сокрытии денежных средств ООО «...», за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, в сумме ... рублей ... копеек.

Между тем, из описания деяния, признанного судом доказанным, не следует, что размер недоимки по налогам и сборам ООО «...» составлял указанную сумму. Суд признал доказанным лишь то, что по состоянию на 30 марта 2009 года недоимка по налогам и сборам ООО «...» составила ... рубля.

Полагает, что несоответствие приведенной в приговоре суммы сокрытого имущества и, необходимой для погашения задолженности, ставит под сомнение определенность указанного судом размера совершенного преступления.

Кроме того, считает, что суд необоснованно освободил осужденного от возмещения процессуальных издержек по оплате труда адвоката Хоменко Е.В. в сумме ... рублей ... копейки.

Ссылаясь на положения ч.1, ч. 3 ст. 133 УПК РФ указывает, что по смыслу данной нормы закона, последующий отказ подозреваемого (обвиняемого) от защитника не освобождает его от обязанности возмещения процессуальных издержек за период, в который защитник участвовал в деле с его согласия. Вместе с тем, из приговора следует, что суд освободил осужденного Тонкошкура А.Ю. от возмещения процессуальных издержек на оплату труда адвоката Хоменко Е.В., от услуг которой он впоследствии отказался.

Между тем, защитник Хоменко Е.В. принимала участие в деле с согласия Тонкошкура А.Ю. и до заявления последним отказа от данного защитника, поэтому освобождение его от возмещения процессуальных издержек не основано на законе.

В дополнении к кассационному представлению обращает внимание, что судом при описании преступного деяния не приведены конкретные номера инкассовых поручений от 05.02.2009, 19.02.2009, 26.02.2009, 23.03.2009 года.

Не учтены инкассовые поручения за № ... от 05.02.2009 по требованию № ... от 12.01.2009, № ... от 23.03.2009 по требованию № ... от 26.02.2009, хотя они выставлены по требованиям № ... и № ... об уплате налогов и сборов, которые были предъявлены в обвинении Тонкошкур А.Ю.

В приговоре приведен только перечень инкассовых поручений, а непосредственно сами поручения не исследованы.

В приговоре не приведены как доказательства и отсутствуют ссылки на инкассовые поручения: № ... от 05.02.2009 на сумму ... рублей, № ... от 19.02.2009 на сумму ... рубля, № ... от 26.02.2009 на сумму ... рублей, № ... от 05.02.2009 на сумму ... рублей.

При описании преступного деяния не указано из чего сформировалась сумма сокрытых денежных средств, в размере ... рублей. Поскольку при описании преступного деяния органом предварительного следствия приведены требования об уплате налога на сумму ... рубля, таким образом, в приговоре необоснованно отражена ссылка на сумму сокрытых денежных средств в размере ... рублей.

Судом не учтено, что два инкассовых поручения № ... от 05.02.2009 года и № ... от 05.02.2009 года были исполнены 02.04.2009 года.

Судом не выяснялась причина отзыва 04.09.2009 года инкассового поручения № ... от 26.03.2009 года.

В кассационной жалобе адвокат Камкин А.П., в защиту интересов осужденного Тонкошкура А.Ю. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в ином составе суда, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что судом не доказан прямой умысел и цель Тонкошкура А.Ю. на сокрытие денежных средств от налогового органа.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в ходе судебного разбирательства Тонкошкуром А.Ю. дважды заявлялись мотивированные ходатайства об исследовании и приобщении к материалам уголовного дела доказательств, которые указывают на то, что Тонкошкур А.Ю. не является субъектом преступления, а именно карточек из банка, обслуживающего ООО "...", ООО "..." и ООО "...", в которых приведены образцы подписей лиц обществ, имеющих право распоряжаться денежными средствами и имуществом предприятий, а также должностных обязанностей главных бухгалтеров ООО "...", ООО "..." и ООО "...", из которых следует, что исчисление и перечисление налогов и сборов в бюджеты всех уровней, является обязанностью главных бухгалтеров. Отказ в удовлетворении данных ходатайств, привел к лишению и ограничению гарантированных прав Тонкошкура А.Ю., в том числе, права на защиту от необоснованного обвинения, что в итоге повлияло на постановление незаконного и необоснованного приговора.

Ссылаясь на п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 "О судебном приговоре" указывает, что суд не исследовал все возникшие в ходе рассмотрения уголовного дела версии. Так, показания свидетелей Х.А.П.. и С.В.Н., согласно которым, право подписи банковских документов в Обществах имеет Тонкошкур А.Ю., которые не соответствуют действительности. Данный факт Тонкошкур А.Ю. пытался опровергнуть в ходе судебного разбирательства.

Указывает, что выводы суда о признании несостоятельными доводов стороны защиты о том, что денежные средства, перечисленные предприятиями - кредиторами ООО "..." фактически являлись кредиторской задолженностью, за счёт которых в силу ст.ст.47,48 НК РФ не могло производиться взыскание недоимки по налогам и сборам, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Так как в ходе судебного разбирательства судом было установлено, что задолженность ООО "..." перед ООО "..." по состоянию на 30.03.2009 г. составляла- ... рублей. При этом к материалам уголовного дела был приобщён акт сверки взаимных расчётов по состоянию на 30.06.2009 г. между ООО "..." и ООО "...", согласно которому задолженность ООО "..." перед ООО "..." по состоянию на 30.06.2009 г. составляла - ... рублей.

Суд не проанализировал требования ФЗ от 21.11.1996 года № 129 "О бухгалтерском учёте" из которого следует, что Тонкошкура А.Ю. не имеет отношения к распоряжению денежными средствами и имуществом ООО "...".

Кроме того, согласно приговору, Тонкошкур А.Ю., являясь лицом, выполняющим управленческие функции в ООО "...", в период времени с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года совершил сокрытие денежных средств организации, за счёт которых, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам. Судом установлено, что в период с 01.01.2009 года по 30.03.2009 года сумма недоимки по налогам и сборам ООО "..." составила ... рубля, а в период с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года сумма недоимки по налогам и сборам составила ... рублей (без учёта исполненных 02.04.2009 года инкассовых поручений № ... от 05.02.2009 года на сумму ... рублей, № ... от 05.02.2009 года на сумму ... рублей).

Таким образом судом в приговоре учтены инкассовые поручения, выставленные к р/с ООО "..." в период с 01.01.2009 года по 15.06.2009 года.

При этом Магаданский городской суд не дал надлежащей правовой оценки тому обстоятельству, что инкассовые поручения №№ ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,... на общую сумму - ... рубля согласно п. 3 ст. 46 НК РФ должны быть исполнены не позднее 60-ти дней со дня выставления, то есть, начиная с 21.06.2009 года.

С учётом инкассовых поручений, перечисленных в приговоре, ООО "..." в рассматриваемый период исполнило обязанность по уплате налогов и сборов на общую сумму - ... рублей, налоговым органом принято решение о частичном возмещении ООО "..." из бюджета суммы налога в размере - ... рубля и об отзыве инкассового поручения на сумму - ... рублей.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Тяптин Н.С. полагает, что доводы кассационной жалобы удовлетворению не подлежат, так как решение суда об оставлении без удовлетворения ходатайств защиты об исследовании и приобщении банковских карточек, а также должностных обязанностей главных бухгалтеров, является законным и мотивированным, поскольку уголовное дело рассматривалось в отношении Тонкошкур А.Ю., а не в отношении главных бухгалтеров, и он обвинялся в сокрытии денежных средств не путем их перечисления на банковские счета, а путем написания писем в ООО «...» и ООО «...» с просьбой о перечислении денежных средств на счета третьих лиц.

Факт, что у ООО «...» имелась задолженность перед ООО «...» и ООО «...» не влияет на квалификацию действий осужденного. Приведение в приговоре анализа Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» является нормативно - правовым актом, не несущим какой - либо доказательственной базы, опровергающей, либо подтверждающей позицию обвинения и соответственно, анализу в приговоре суда не подлежал.

Кроме того, как следует из ответа на запрос суда ФНС по Магаданской области вследствие подачи уточненной декларации ООО «...» погашало задолженность по инкассовым поручениям только в августе - сентябре 2009 года. Ни одно инкассовое поручение из вменяемых в вину Тонкошкур А.Ю., не было исполнено до 25 мая 2009 года.

Тот факт, что в июне 2009 года ООО «...» погасило задолженность по налогам и сборам, не влияет на доказанность вины осужденного, на квалификацию его действий, так как в период - с 30 марта по 25 мая 2009 года (период направления писем в ООО «...» и ООО «...»), на счету ООО «...» находились инкассовые поручения, которые согласно ответу ФНС по Магаданской области считаются исполненными только тогда, когда сумма, подлежащая уплате, поступает в полном объеме.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда.

Вина Тонкошкура А.Ю. в сокрытии денежных средств организации, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в этой организации в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка.

Так согласно учредительным документам ООО «...» учреждено 8 декабря 2005 года, зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 22 декабря 2005 года, на налоговом учете состоит с 21 декабря 2005 года. Приказом № ... от 20 декабря 2006 года Тонкошкур А.Ю. принят на должность заместителя директора по экономическим вопросам ООО «...» с 5 декабря 2006 года. Как следует из его должностных обязанностей, утвержденных директором ООО «...» 7 января 2006 года, в должностные обязанности заместителя директора по экономическим вопросам ООО «...» входит: планирование, учет, составление и своевременное представление отчетности о хозяйственно-финансовой деятельности предприятия, осуществление организации и совершенствование экономической деятельности предприятия, направленной на повышение производительности труда, эффективности рентабельности производства, снижение ее себестоимости. Заместитель директора по экономическим вопросам должен знать: постановления, решения, приказы вышестоящих органов и другие руководящие, методические и нормативные материалы по организации экономики на предприятиях, экономические методы управления предприятием, организацию, формы и методы плановой работы на предприятии, основы законодательства РФ. С должностными обязанностями Тонкошкур А.Ю. ознакомлен 10 декабря 2006 года (том 3л.д.115); аналогичные должностные обязанности возложены на Тонкошкур А.Ю., как на заместителя директора по экономическим вопросам в ООО «...» и ООО «...» (том 3л.д. 111,113).

Согласно уставу ООО «...», учредителями общества являются Г.Е.В. и Г.А.В. Основными видами деятельности Общества являются: коммерческая и посредническая деятельность, дополнительными: производство и реализация строительных материалов, торгово-закупочная деятельность с открытием торговых точек и магазинов, розничная торговля, оптовая торговля, погрузочно-разгрузочные и транспортные работы (том 4л.д. 4-20, том 1л.д.128-139).

Приказом № ... от 29 декабря 2006 года Тонкошкур А.Ю. принят на должность заместителя директора по экономическим вопросам ООО «...» с 05 декабря 2006 года (том 3л.д. 110). Приказом № ... от 26 декабря 2006 года о Тонкошкур А.Ю. принят на должность заместителя директора по экономическим вопросам ООО «...» с 05 декабря 2006 года (том 3л.д. 112).

Из показаний свидетеля Х.А.П., данных в судебном заседании, следует, что она состоит в должности главного бухгалтера ООО «...». Тонкошкур А.Ю. является заместителем директора по экономическим вопросам в ООО «...», ООО «...» и в ООО «...» и занимается всеми экономическими и финансовыми вопросами во всех предприятиях. Тонкошкур А.Ю. сначала получал требования к ООО «...» об уплате налога, сбора, пени и штрафа, а затем постановления о возбуждении исполнительного производства и решения налогового органа о взыскании налога, сбора, пени и штрафа. Данная недоимка образовалась вследствие отсутствия денежных средств у общества. 5 февраля 2009 года единственный расчетный счет ООО «...» был заблокирован налоговым органом, в связи с предъявленными к нему инкассовыми поручениями на сумму примерно ... рублей. В 2007 году между ООО «...» и «...», ООО «...» и ООО «...» были заключены договоры поставки товара и оказания услуг, которые каждый год пролонгируются. Форма оплаты по данным договорам предусмотрена любая. Поскольку на расчетном счете ООО «...» с февраля 2009 года были выставлены инкассовые поручения, то Тонкошкур А.Ю., как заместитель руководителя по экономическим вопросам, которому она подчиняется в своей работе, давал ей указания о подготовке писем с просьбой перечисления денежных средств на счета третьих лиц. В связи с направлением указанных писем в ООО «...» и ООО «...», указанными предприятиями производились перечисления денежных средств за ООО «...» на расчетные счета организаций и предпринимателей, которым было должно ООО «...». Письма подписывала она и Тонкошкур А.Ю. При этом по сложившейся практике взаимоотношений ООО «...» и ООО «...», ООО «...» и ООО «...» в основном применяется форма расчетов по предоплате, то есть путем перечисления денежных средств на расчетный счет Обществ, иногда применяются взаиморасчеты и перечисления денежных средств на счета третьих лиц. При этом, в случае возникновения у ООО «...» и у ООО «...» денежных обязательств перед ООО «...», а также при отсутствии в адрес ООО «...» и ООО «...» от руководства ООО «...» писем с просьбой о перечислении денежных средств на счета третьих лиц или о ведении взаиморасчетов, денежные средства перечисляются Обществами на расчетный счет ООО «...», указанный в договорах, а именно на расчетный счет № ....

Свидетель С.В.Н.., работающая главным бухгалтером ООО «...», в судебном заседании показала, что заместителем директора по экономическим вопросам является Тонкошкур А.Ю. В 2009 году от имени заместителя директора ООО «...» по экономическим вопросам Тонкошкур А.Ю., за его подписью и подписью главного бухгалтера Х.А.П. на имя директора ООО «...» С.В.А. поступали письма с просьбой о перечислении денежных средств на счета третьих лиц. Данная схема оплаты использовалась руководством ООО «...» из-за наличия на расчетных счетах общества инкассовых поручений. При поступлении указанных писем в адрес ООО «...» сам же Тонкошкур А.Ю., как заместитель директора по экономическим вопросам, давал ей распоряжение об оплате счетов по данным письмам. О финансовом состоянии предприятия она докладывает финансовому руководителю Тонкошкур А.Ю., его указания обязательны для исполнения, поэтому его распоряжения ей было достаточно. По указанию Тонкошкур бухгалтерия ООО «...» в 2009 году производила оплату третьим лицам за ООО «...». По состоянию на 01.01.2009 года ООО «...» имело задолженность перед ООО «...» порядка ... руб. Однако наличие данной задолженности не препятствовало ООО «...» произвести оплату третьим лицам за ООО «...». При этом обязательным условием для решения вопроса о перечислении денежных средств по письмам, получаемым из ООО «...» было наличие подписи Тонкошкура А.Ю. как заместителя директора, при наличии на письме подписи только главного бухгалтера ООО «...» перечисление по данным письмам не производилось (т.7л.д.147).

Свидетель П.Г.П., работающая главным бухгалтером ООО «...», в судебном заседании показала, что заместителем директора общества по экономическим вопросам является Тонкошкур А.Ю. Право подписи в банковских документах имеет она и Тонкошкур А.Ю., при этом последний также является заместителем директора по экономическим вопросам в ООО «...» и ООО «...». Всеми экономическими и финансовыми вопросами во всех предприятиях занимается Тонкошкур А.Ю. Поскольку на расчетном счете ООО «...» с начала 2009 года были выставлены инкассовые поручения, от имени Тонкошкур А.Ю. на имя директора ООО «...» поступали письма с просьбой о перечислении денежных средств на счета третьих лиц за ООО «...». Руководством ООО «...» данная схема оплаты использовалась из-за наличия на расчетном счете Общества инкассовых поручений. При поступлении указанных писем в адрес ООО «...» Тонкошкур А.Ю. одновременно, как заместитель директора по экономическим вопросам ООО «...», давал ей распоряжение об оплате счетов по данным письмам. По указанию Тонкошкур А.Ю. бухгалтерия ООО «...» производила оплату по указанным письмам, несмотря на то, что у «...» имелась задолженность перед .... Оплата производилась за ООО «...» в счет будущих обязательств ООО «...» по договору от 10 января 2007 года. В случае если бы указанные письма из ООО «...» за подписью Тонкошкур А.Ю. не поступали в ООО «...», то перечисление денежных средств производилось бы не третьим лицам, а на расчетный счет ООО «...» (т.7л.д.160-167, т.4л.д.169)

Свидетель С.В.А. в судебном заседании также подтвердил, что является директором ООО «...», заместителем директора по экономическим вопросам - Тонкошкур А.Ю. Всеми финансовыми вопросами ООО «...» занимается Тонкошкур А.Ю., который отдает распоряжения о перечислении денежных средств главным бухгалтерам, находящимся в его подчинении.

Суд первой инстанции обосновано в подтверждение вины Тонкошкура А.Ю. сослался на показания свидетеля М.О.А., данные на предварительном следствии и согласно которым на его расчетный счет в Северо-Восточном Банке Сбербанка России г. Магадана были перечислены денежные средства в сумме ... рублей, плательщиком данной сумм являлось ООО «...». Согласно платежному поручению №... от 13 апреля 2009 года перечисление указанной суммы было произведено за ООО «...» в счет оплаты расходного материала к инструменту. При этом договорных финансово-хозяйственных отношений между ООО «...» и ИП М.О.А. не имеется, за исключением разовых сделок.

Кроме того из показаний свидетелей М.В.А., Е.В.П., Ш.Л.Ф., А.Л.Г., К.Г.С., данных ими в ходе предварительного следствия, следует, что они являются индивидуальными предпринимателями и на их расчетные счета были перечислены денежные средства, при этом плательщиками были ООО «...» и ООО «...», которые производили оплату по неизвестным причинам за ООО «...».

Из показаний свидетеля А.А.К., данных в ходе предварительного следствия, следует, что он занимается индивидуальной деятельностью, и на его расчетный счет поступали денежные средства сумме ... рублей. Плательщиком данной суммы являлось ООО «...», которое произвело оплату за ООО «...» за приобретенные запчасти.

Вышеизложенные показания свидетелей объективно подтверждаются следующими письменными доказательствами исследованными судом первой инстанции, а именно:

- протоколами осмотра места происшествия, выемки и осмотра документов, а также изъятыми из бухгалтерии ООО «...» письмами от имени заместителя директора ООО «...» Тонкошкура А.Ю., датированными в период с 10 апреля 2009 года по 25 мая 2009 года, на имя директора ООО «...»., в которых Тонкошкур А.Ю. просил перечислить в счет поставок товарно-материальных ценностей денежные средства на расчетные счета А.Л.Г., ООО «...», ООО «...», ООО «...», ООО «...», М.О.А., А.А.К., (т.4л.д.214-218), а также письмами на имя директора ООО «...», датированными в период с 30 марта 2009 года по 12 мая 2009 года, в которых Тонкошкур А.Ю. просил в счет взаиморасчетов перечислить денежные средства на расчетный счет ООО «...», ООО «...», ООО «...», ООО «...», ООО ТД «...», ИП М.В.А., ИП А.Л.Г., ООО «...», ОАО «...», ИП «Е.В.П.», ООО «...», ООО «...» (т.4л.д.219-234);

- платежными поручениями, товарными накладными и счет-фактурами, изъятыми в бухгалтерии ООО «...», подтверждающими перечисление дынным предприятием денежных средств за ООО «...» на счета третьих лиц за период с 30 марта 2009 года по 12 мая 2009 года в сумме ... рубля, а также факт приобретения ООО «...» у третьих лиц товарно-материальных ценностей на указанную сумму;

- платежными поручениями, товарными накладными и счет-фактурами, изъятыми в бухгалтерии ООО «...», подтверждающими перечисление данным предприятием денежных средств за ООО «...» на счета третьих лиц за период с 10 апреля 2009 года по 25 мая 2009 года в сумме ... рубля, а также факт приобретения ООО «...» у третьих лиц товарно-материальных ценностей на указанную сумму;

- требованиями, направленными ООО «...» Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области в период с 1 февраля 2009 года по 15 июня 2009 года об уплате недоимки;

- решениями налогового органа о принудительном взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств, находящихся на счетах ООО «...» в банке;

- инкассовыми поручениями, выставленными Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области ООО «...» по состоянию на 25 мая 2009 года на общую сумму ... рублей (т.1л.д.63-73,96-99,101-105,107-114, т.2л.д.1-2,4-5,6,8-9,10,13-15,17-18,20-21,23-24,26,28,30,32,34,36-37);

- решением № ... о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке от 05 февраля 2009 года, согласно которому принято решение о приостановлении в банке ... Сбербанка России всех расходных операций по счетам - расчетный номер № ... налогоплательщика ООО «...», за исключением платежей, очередность исполнения которых в соответствии с гражданским законодательством РФ предшествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов, а также операций по списанию денежных средств в счет уплаты налогов, сборов, соответствующих пеней и штрафов и по их очередности в бюджетную систему РФ. Сумма, подлежащая взысканию ... рубля (том 2л.д.30);

В соответствии с заключением судебно - бухгалтерской экспертизы № ... от 23 октября 2009 года в период с 1 января 2009 года по 15 июня 2009 года от ООО «...» на счета третьих лиц, минуя расчетный счет ООО «...», поступали денежные средства в размере ... рублей, от ООО «...» в размере ... руб. (том 6л.д. 10-14).

Эксперт П.А.А. в судебном заседании подтвердила выводы экспертизы, уточнив, что общая сумма денежных средств, фактически перечисленных ООО «...» на расчетные счета третьих лиц, минуя расчетный счет ООО «...», меньше суммы, указанной в экспертном заключении. В итоге общая сумма денежных средств, перечисленных предприятиями - ООО «...» и ООО «...», на счета третьих лиц, минуя расчетный счет ООО «...», составила ... руб., которая сложилась из сумм ... руб. и ... руб.

Тщательно исследовав обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Тонкошкура А.Ю. и, дав исследованным доказательствам верную юридическую оценку, правильно квалифицировал действия Тонкошкура А.Ю. - по ст. 199.2 УК РФ, как сокрытие денежных средств организации, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в этой организации в крупном размере.

Выводы суда о доказанности вины осужденного и квалификации действий Тонкошкура А.Ю. надлежащим образом мотивированы в приговоре. Доводы защиты об отсутствии в действиях Тонкошкура А.Ю. состава преступления судом первой инстанции рассмотрены и обоснованно оставлены без удовлетворения по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Содержащиеся в кассационной жалобе защитника доводы о несогласии с постановленным по делу приговором фактически полностью повторяют позицию защиты в суде первой инстанции. Все эти утверждения были предметом исследования суда первой инстанции и получили мотивированную оценку в приговоре суда.

В частности, не могут быть признаны убедительными доводы жалобы о недоказанности вины Тонкошкура А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ст.199.2 УК РФ.

Так, суд первой инстанции достоверно установил, что Тонкошкур А.Ю. был осведомлен о наличии недоимки по налогам и сборам, его действия по направлению писем в адрес руководителей ООО «...» и ООО «...» о перечислении денежных средств на счета третьих лиц были направлены на сокрытие денежных средств организации путем введения в заблуждение контролирующих органов относительно наличия денежных средств, за счет которых в порядке, предусмотренном налоговым законодательством, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам и совершались в период неисполненных требований налогового органа об уплате налогов и сборов. При этом налоговыми органами принимались меры по принудительному взысканию недоимки по налогам и сборам, что является основанием для привлечения виновного лица к уголовной ответственности по ст. 199.2 УК РФ. Сокрытие денежных средств совершено осужденным Тонкошкуром А.Ю. в крупном размере, который, согласно примечанию к ст.169 УК РФ, превышает один миллион пятьсот тысяч рублей.

В соответствии с законом субъектом преступления, предусмотренного статьей 199.2 УК РФ, является лицо, выполняющее управленческие функции в этой организации, связанные с распоряжением ее имуществом.

Доводы жалобы адвоката о том, что Тонкошкур А.Ю. не является субъектом преступления, по мнению судебной коллегии, не могут быть признаны обоснованными.

Так, судом на основании:

- должностных обязанностей Тонкошкура А.Ю., являющегося заместителем директора по экономическим вопросам ООО «...»,

- показаний свидетеля Х.А.П., которая по указанию Тонкошкур А.Ю. готовила письма в адрес ООО «...» и ООО «...» о перечислении денежных средств на счета третьих лиц по обязательствам ООО «...»,

- показаний свидетелей С.В.Н. и П.Г.П., подтвердивших, что именно Тонкошкур А.Ю. давал им распоряжения по оплате счетов в соответствии с данными письмами,

достоверно установлено, что Тонкошкур А.Ю. выполнял управленческие функции в ООО «...», то есть является субъектом преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы адвоката неудовлетворение ходатайства его подзащитного не свидетельствует о нарушении судом права на защиту. Как видно из протокола судебного заседания судом сторонам было обеспечено равенство сторон, и созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования доказательств.

Доводы стороны защиты о нарушении судом первой инстанции уголовно-процессуального закона при рассмотрении ходатайства осужденного Тонкошкура А.Ю. и адвоката Камкина А.П. об исследовании и приобщении к материалам уголовного дела документов, подтверждающих, по мнению защиты, доводы о том, что Тонкошкур А.Ю. не является субъектом рассматриваемого преступления, судебной коллегией признаются несостоятельными.

Так, судом первой инстанции данные ходатайства осужденного Тонкошкура А.Ю. и адвоката Камкина А.П. рассмотрены с учетом мнения сторон, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Решения суда об отказе в удовлетворении ходатайств надлежащем образом мотивированы. Оснований не согласиться с решением суда в данной части судебная коллегия не усматривает (т.7л.д.190-192).

Доводы жалобы о нарушении права на защиту вследствие не исследования судом первой инстанции банковских карточек и должностных обязанностей главных бухгалтеров ООО «...», ООО «...» и ООО «...» судебной коллегией признаются несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Предметом настоящего судебного разбирательства являлись не действия Тонкошкура А.Ю., связанные со снятием или начислением денежных средств на расчетный счет ООО «...», а действия Тонкошкура А.Ю., вытекающие из его управленческих функций по сокрытию денежных средств ООО «...» путем отправления писем в ООО «...» и ООО «...».

Как следует из приговора, судом была проверена версия стороны защиты о невиновности Тонкошкура А.Ю., так как письма в адрес руководителей ООО «...» и ООО «...» о перечислении денежных средств на счета третьих лиц подписывались не только Тонкошуром А.Ю., но и главным бухгалтером ООО «...», а право распоряжаться имуществом данного предприятия принадлежит директорам. Данная версия защиты обосновано не принята во внимание, так как не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний свидетеля С.Г.П., работающей главным бухгалтером ООО «...», следует, что обязательным условием для решения вопроса о перечислении денежных средств по письмам, получаемым из ООО «...», было наличие подписи Тонкошкура А.Ю., как заместителя директора, при наличии на письме подписи только главного бухгалтера ООО «...» перечисление по данным письмам не производилось бы. (т.7л.д.147).

Из показаний вышеприведенного свидетеля С.Г.П., свидетелей Х.А.П., работающей главным бухгалтером ООО «...», и П.Г.П., работающей главным бухгалтером ООО «...», следует, что Тонкошкур А.Ю. одновременно является заместителем руководителя: ООО «...», ООО «...» и ООО «...» по финансовым и экономическим вопросам и контролирует все вопросы, касающиеся бухгалтерии обществ, его распоряжения являются обязательными для исполнения. Письма из ООО «...» в адрес ООО «...» и ООО «...» о направлении денежных средств минуя расчетные счет ООО «...» готовились по указанию Тонкошкура А.Ю. и были обусловлены наличием на расчетном счете ООО «...» инкассовых поручений (т.4л.д.154, т.7л.д.143,151-167)

В соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» преступление, предусмотренное статьей 199.2 УК РФ, заключается в сокрытии денежных средств либо имущества, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки.

Под сокрытием денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов и (или) сборов (статья 199.2 УК РФ), следует понимать деяние, направленное на воспрепятствование принудительному взысканию недоимки по налогам и сборам в крупном размере.

Согласно сообщению из налоговой службы в адрес ООО «...» направлялись требования об уплате налога и сбора с указанием срока исполнения, данные требования ООО «...» в указанный срок исполнены не были. В связи с чем, взыскания производились на основании ст.46 НК РФ путем выставления инкассовых поручений, при этом в случае частичной оплаты недоимки инкассовое поручение не отзывается (т.7л.д.102-103).

Таким образом, доводы жалобы адвоката о том, что ООО «...» принимало меры к частичному погашению задолженности по налогам и сборам в июне 2009 года, с учетом вмененного ему периода совершения преступления с 30 марта 2009 года по 25 мая 2009 года, не влияет на доказанность вины Тонкошкура А.Ю. в совершенном преступлении и правильность квалификации его действий.

Доводы жалобы адвоката о том, что денежные средства, перечисляемые ООО «...» и ООО «...» на счета третьих лиц за ООО «...» фактически являлись кредиторской задолженностью, также не влияют на квалификацию действий Тонкошкура А.Ю.

Доводы жалобы адвоката о том, что налоговым органом в дальнейшем принято решение о частичном возмещении ООО "..." из бюджета суммы налога в размере - 4 076 223 рублей и об отзыве инкассового поручения на сумму - ... рублей, являются необоснованными, как не влияющими на квалификацию действий осужденного.

Так, вопрос о частичном возмещении ООО "..." из бюджета суммы налога в размере - ... рублей и об отзыве инкассового поручения на сумму - ... рублей был рассмотрен после 25 мая 2009 года, то есть после окончания периода совершения осужденным действий направленных на сокрытие денежных средств.

Доводы жалобы о необходимости проведения судом первой инстанции анализа в приговоре Федерального Закона «О бухгалтерском учете», судебной коллегией признаются несостоятельными, поскольку уголовно-процессуальный закон не возлагает на суд обязанность проведения формального анализа нормативно-правовых актов.

Доводы жалобы адвоката о том, что инкассовые поручения на общую сумму ... рублей, согласно п. 3 ст. 46 НК РФ, должны быть исполнены не позднее 60-ти дней со дня их выставления, то есть начиная с 21 июня 2009 года, не соответствуют действительности. Пункт 3 статьи 46 Налогового кодекса РФ содержит положения, согласно которым решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит.

Таким образом, из смысла п.3 ст.46 НК РФ следует, что налоговый орган в течение двух месяцев (60-ти дней) после истечения установленного в требовании об уплате налога, вправе принять меры о взыскании суммы задолженности в бесспорном порядке. Срок в виде 60-ти дней определяет права налогового органа на принятие мер по взыскании недоимки в бесспорном порядке.

В ходе заседания суда первой инстанции установлено, что после вынесения решений о взыскании, в банк в котором открыт счет ООО «...», были направлены поручения налогового органа, датированные в период времени с 21 апреля 2009 года по 20 мая 2009 года на перечисление сумм налога в бюджетную систему Российской Федерации, которые подлежали безусловному исполнению банком (т.1л.д.101-105,107, т.3л.д.193-196).

Все версии, выдвинутые стороной защиты в судебном заседании в обоснование неумышленного характера действий Тонкошкура А.Ю. и отсутствия умысла на уклонение от уплаты налогов, судом тщательно исследованы и обоснованно отвергнуты, выводы суда в этой части надлежащим образом мотивированы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Тонкошкур А.Ю., являясь заместителем директора ООО «...», осознавая, что на расчетном счете организации находятся инкассовые поручения, в период времени с 30 марта 2009 года по 25 мая 2009 года направлял в адрес ООО «...» и в ООО «...» письма о производстве оплаты в счет взаиморасчетов ООО «...» с третьими лицами, минуя расчетный счет ООО «...», чем создал ситуацию отсутствия денежных средств на расчетном счету ООО «...», которые при их поступлении были бы списаны в счет недоимки по налогам.

Доводы стороны защиты, приведенные в ходе заседания суда кассационной инстанции, о добросовестности действий Тонкошкур А.Ю. в соответствии со ст.10 ГК РФ, связанных с выплатой сотрудникам ООО «...» заработной платы из кассы предприятия, судебной коллегией признаются несостоятельными, как не влияющими на квалификацию действий осужденного.

Так, Тонкошкур А.Ю. осужден за сокрытие только денежных средств в период с 30 марта 2009 года по 25 мая 2009 года. Сокрытие денежных средств, выплаченных в качестве заработной платы сотрудникам ООО «...», Тонкошкур А.Ю. не вменялось.

Доводы адвоката Камкина А.П., приведенные в суде кассационной инстанции, о не исследовании судом первой инстанции инкассовых поручений № ..., № ..., № ..., № ..., противоречат материалам уголовного дела.

Так, согласно протоколу судебного заседания, данные инкассовые поручения были предметом исследования суда первой инстанции (т.7л.д.124).

Доводы кассационного представления о несоответствии приведенной в приговоре суммы сокрытых денежных средств и суммы недоимки, не основаны на материалах дела.

Согласно приговору, суд признал Тонкошкур А.Ю. виновным в сокрытии в период с 30 марта 2009 г. по 25 мая 2009 г. денежных средств в сумме ... рублей ... коп. Размер недоимки по налогам и сборам на 30 марта 2009 составлял ... руб., а по состоянию на 25.05.2009 г. - ... руб. ( л. 6 приговора)

Таким образом, судом первой инстанции установлено и отражено в приговоре при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, что общая сумма недоимки по налогам и сборам в период с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года составила ... руб., а общая сумма денежных средств ООО «...», выведенных из под механизма принудительного взыскания по инкассовым поручениям,- ... руб. ... коп.

Данные суммы имеют отличный друг от друга механизм образования, соответственно их не равнозначность не ставит под сомнение вывод суда о размере сокрытого имущества.

Доводы кассационного представления о том, что судом при описании преступного деяния не приведены конкретные номера инкассовых поручений от 05.02.2009, 19.02.2009, 26.02.2009, 23.03.2009 года, не являются основанием для отмены приговора, так как все номера инкассовых поручений, вошедших в сумму недоимки в период с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года, с указанием сумм подлежащих взысканию, приведены в приговоре при мотивации размера общей суммы недоимки, составляющей ... рублей (т.8л.д.19-25).

Вопреки доводам кассационного представления, в приговоре приведены инкассовые поручения, выставленные ООО «...» Межрайонной ФНС России №1 по Магаданской области ООО «...» по состоянию на 25 мая 2009 года на общую сумму ... рублей (т.1л.д.63-73,96-99,101-105,107-114, т.2л.д.1-2,4-5,6,8-9,10,13-15,17-18,20-21,23-24,26,28,30,32,34,36-37, т.8л.д.19-25). Согласно протоколу судебного заседания, инкассовые поручения исследованы в ходе судебного следствия (т.7л.д.124-126).

Доводы кассационного представления о том, что при определении суммы недоимки судом не учтены инкассовые поручения за № ... от 05.02.2009 по требованию № ... от 12.01.2009, № ... от 23.03.2009 по требованию № ... от 26.02.2009 года противоречат материалам дела.

Так, при описании преступного деяния, признанным доказанным, суд указал суммы, которые подлежали взысканию и вошедшие в общую сумму недоимки по направленным требованиям налоговой инспекции в адрес ООО «...», в том числе по требованию № ... от 12.01.2009 на сумму ... рубля, по требованию № ... от 26.02.2009 года на сумму ... рубля (т.8л.д.3).

Доводы кассационного представления о том, что в приговоре не приведены как доказательства и отсутствуют ссылки на инкассовые поручения: № ... от 05.02.2009, № ... от 19.02.2009, № ... от 26.02.2009, № ... от 05.02.2009, не основаны на материалах дела, так как в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на данные инкассовые поручения как доказательства, с указанием сумм подлежащих взысканию (т.8л.д.25).

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается в самом представлении, что общая сумма недоимки ООО «...» в период с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года составляла ... рублей, из под механизма принудительного взыскания денежных средств за указанный период выведено ... рублей ... коп. (т.8л.д.25).

Органами предварительного расследования Тонкошкур А.Ю. предъявлено обвинение в сокрытии денежных средств за аналогичный период времени, при наличии на 25 мая 2009 года недоимки в сумме ... рублей, путем выведения из под механизма принудительного взыскания денежных средств в размере ... рублей ... коп. (т.6л.д.107).

Согласно п.20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» исходя из примечания к ст.169 УК РФ, под крупным размером следует понимать стоимость сокрытого имущества в сумме, которая необходима для погашения задолженности превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей. Состав преступления, предусмотренный ст.199.2 УК РФ, наличествует и в том случае, когда размер задолженности превышает стоимость имущества, сокрытого в крупном размере с целью воспрепятствовать дальнейшему принудительному взысканию недоимки.

В связи с чем, доводы представления о том, что суд при описании преступного деяния вышел за рамки предъявленного обвинения и необоснованно указал сумму образовавшейся недоимки на 25 мая 2009 года в размере ... рублей, являются несостоятельными.

Доводы, приведенные прокурором в ходе заседания суда кассационной инстанции, о нарушении уголовного закона, выразившегося в отсутствии в приговоре ссылки на ст.11 НК РФ, судом признаются несостоятельными.

Так, согласно п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», преступление, предусмотренное статьей 199.2 УК РФ, заключается в сокрытии денежных средств либо имущества, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки.

Суть сокрытия заключается в утаивании денежных средств либо иного имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которого должно быть произведено взыскание недоимки по налогам (сборам).

Следовательно, непосредственно уголовно-наказуемым деянием является совершение действий, связанных с сокрытием, в том числе денежных средств, при наличии недоимки.

В ходе судебного заседания судом первой инстанции установлено, что в период с 30 марта 2009 года по 25 мая 2009 года Тонкошкур А.Ю. совершал действия направленные на сокрытие денежных средств ООО «...» за счет которых должно быть произведено взыскание недоимки. При этом на 25 мая 2009 года ООО «...» действительно имело недоимку в размере ... рублей, данная сумма не оспаривается сторонами и в дальнейшем ООО «...» была погашена.

Таким образом, с учетом характера совершенного Тонкошкур А.Ю. преступления, признанного судом первой инстанции доказанным, какой-либо необходимости ссылки на ст.11 НК РФ, раскрывающую понятие недоимки, при описании преступного деяния, судебная коллегия не усматривает.

Отзыв 04.09.2009 года инкассового поручения № ... от 26.03.2009 года не влияет на квалификацию действий осужденного, с учетом сформулированного временного периода сокрытия денежных средств с 30.03.2009 года по 25.05.2009 года, в связи с чем в указанной части доводы дополнения к кассационному представлению судебной коллегией признаются необоснованными.

Доводы кассационного представления о том, что судом не учтено, что два инкассовых поручения № ... от 05.02.2009 года и № ... от 05.02.2009 года были исполнены 02.04.2009 года, противоречат обстоятельствам установленным судом.

При определении общей суммы недоимки судом указано, что она определена без учета инкассовых поручений № ... от 05.02.2009 года и № ... от 05.02.2009 года, исполненных 02.04.2009 года, о чем указано в приговоре (т.8л.д. 25)

Являются несостоятельными доводы кассационного представления о необоснованном освобождении осужденного от возмещения процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Хоменко Е.В. за один день- 12 октября 2009 года.

Так, из протокола ознакомления подозреваемого Тонкошкура А.Ю. и защитника - адвоката Хоменко Е.В. с постановлением о назначении судебной экспертизы от 12 октября 2009 года не следует, что следователем разъяснялся Тонкошкуру А.Ю. порядок возмещения процессуальных издержек, связанных с оплатой услуг адвоката (том 6л.д.7).

При этом, согласно заявлению Тонкошкура А.Ю. от 02 декабря 2009 года, имеющемуся в материалах уголовного дела, последний отказался от услуг адвоката Хоменко Е.В. и любых других адвокатов, пожелав осуществлять защиту своих интересов на предварительном следствии самостоятельно. Постановлением старшего следователя ОРНП СЧ СУ при УВД по Магаданской области от 2 декабря 2009 года данное ходатайство удовлетворено (том 6л.д. 23, 24).

Таким образом, вывод суда о том, что процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Хоменко Е.В. за осуществление защиты Тонкошкура А.Ю. на предварительном следствии 12 октября 2009 года подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета в связи с отказом Тонкошкура А.Ю. от услуг адвоката, является обоснованным.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката, кассационного представления и.о.заместителя прокурора г.Магадана - не имеется.

Наказание осужденному Тонкошкур А.Ю. судом определено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории средней тяжести, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, является соразмерным содеянному.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Магаданского городского суда от 27 мая 2010 года в отношении Тонкошкура А.Ю. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Камкина А.А., кассационное представление и дополнение к кассационному представлению и.о.заместителя прокурора г.Магадана Бабича А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись

Судьи: подписи

Копия верна:

Судья Магаданского

областного суда Д.Л.Жиделев