Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 09 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Сафонова А.О., кассационные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, кассационную жалобу и дополнения к ней адвоката Рыбака А.А. в интересах осужденного ФИО1, кассационные жалобы адвоката Ивашкиной И.В. в интересах осужденного ФИО3, адвоката Кашапова Р.Р. в интересах осужденной ФИО2 на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 19 августа 2011 года, которым

ФИО1, ..., ранее не судимый,

осужден по пп. «а», «б» ч.2 ст.171 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей, с отбыванием наказания в колонии-поселении, с самостоятельным следованием осужденного к месту отбывания наказания, с исчислением срока наказания со дня фактического прибытия в колонию-поселение, с зачетом времени следования к месту отбывания наказания. На основании ст.72 УК РФ в срок назначенного наказания зачтено время задержания ФИО1 в порядке ст.ст.91,92 УПК РФ с 30 июня 2010 года по 01 июля 2010 года.

ФИО3, ..., ранее не судимый,

осужден по пп. «а», «б» ч.2 ст.171 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей, с отбыванием наказания в колонии-поселении, с самостоятельным следованием осужденного к месту отбывания наказания, с исчислением срока наказания со дня фактического прибытия в колонию-поселение, с зачетом времени следования к месту отбывания наказания.

ФИО2, ..., ранее не судимая,

осуждена по пп. «а», «б» ч.2 ст.171 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей, с отбыванием наказания в колонии-поселении, с самостоятельным следованием осужденной к месту отбывания наказания, с исчислением срока наказания со дня фактического прибытия в колонию-поселение, с зачетом времени следования к месту отбывания наказания.

Разрешен вопрос в части вещественных доказательств и процессуальных издержек. В том числе, постановлено, деньги в сумме ... рублей, деньги в сумме ... рублей, деньги в сумме ... рублей, хранящиеся в ФЭО УВД по Магаданской области, конфисковать в собственность государства; взыскать в пользу федерального бюджета процессуальные издержки с ФИО1 в сумме ... рубля ... копеек, с ФИО2 – ... рубля ... копейки.

Приговором суда ФИО1, ФИО3 и ФИО2 признаны виновными в совершении предпринимательской деятельности без регистрации, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в г.Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., выступления адвоката Рыбака А.А. в защиту ФИО1, адвоката Ивашкиной И.В. в защиту ФИО3, адвоката Кашапова Р.Р. в защиту ФИО2, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение государственного обвинителя Сафонова А.О., поддержавшего доводы кассационного представления частично в части неправильной квалификации действий обвиняемых, мнение прокурора Матвеевой Ю.В., полагавшей, что кассационные жалобы осужденных и их адвокатов удовлетворению не подлежат, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Сафонов А.О. считает приговор суда подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

В обоснование указывает, что в ходе судебного следствия допрошен свидетель ФИО4, однако в описательно-мотивировочной части приговора показания указанного свидетеля не приведены и оценка судом этим показаниям не дана.

В судебном заседании в прениях сторон и в последнем слове ФИО2 просила признать недопустимыми доказательствами ряд материалов уголовного дела. Однако суд не по всем ходатайствам осужденной принял решения, оценка ряда доводам ФИО2 в описательно-мотивировочной части приговора не дана.

Полагает, что указанные нарушения, допущенные судом первой инстанции, являются существенными и влекут отмену приговора, поскольку фактически лишили осужденную права защищаться всеми возможными способами, не запрещенными законом.

Кроме того, автор кассационного представления не согласен с решением суда о конфискации в доход государства денег в сумме ... рублей. Считает не установленным, что данные денежные суммы предназначались для финансирования организованной преступной группы. Указанная сумма, изъятая у ФИО2, при исчислении общей суммы извлеченного осужденными дохода не учитывалась.

Также считает, что судом неверно установлено время совершения осужденными преступления – период с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года. Как установлено в судебном заседании 06 марта 2010 года в помещении, расположенном по пр...., д.... в г.Магадане, где осуществлялись незаконные азартные игры, проведен обыск, в результате которого изъяты игровое оборудование, денежные средства, видеорегистраторы и прочее имущество НП «Клуб спортивного покера «Интеллект». Таким образом, именно 06 марта 2010 года правоохранительными органами пресечена преступная деятельность ФИО1, ФИО3 и ФИО2, что является моментом окончания совершения осужденными преступления.

Полагает, что время совершения преступления подлежит сокращению – с 01 июля 2009 года по 06 марта 2010 года и как следствие – размер извлеченного осужденными совокупного дохода. Неправильное установление судом времени совершения преступления и размера извлеченного дохода повлекло назначение осужденным несправедливого чрезмерно сурового наказания, в связи с чем оно подлежит снижению.

Кроме того, автор кассационного представления полагает, что судом ошибочно квалифицированы действия осужденных как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Просит приговор суда в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 отменить. Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии предварительных слушаний.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм уголовно-процессуального, уголовного законов, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.

В обоснование указывает, что в соответствии с приговором суда он (ФИО1) признан виновным в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере. В то же время из приговора суда следует, что он с целью придания правого статуса незаконной деятельности зарегистрировал на территории г.Магадана и поставил на налоговый учет в МРИ ФНС России №1 по Магаданской области Филиал некоммерческого партнерства «Клуб спортивного покера «Интеллект» по адресу г.Магадан, пр.... ....

В судебном заседании установлено, что Некоммерческое партнерство «Клуб спортивного покера Интеллект» было создано и зарегистрировано в установленном законом порядке.

Ссылается, что из обвинительного заключения и приговора ему (ФИО1) в качестве выполнения объективной стороны преступления ставится осуществление регистрационных действий на территории Москвы и г.Магадана некоммерческого партнерства «Клуб спортивного покера Интеллект». Между тем, как установлено судом, каких-либо нарушений при регистрации не установлено.

Считает, что суд применил закон, не подлежащий применению, поскольку ст.171 УК РФ предусматривает ответственность за осуществление законной предпринимательской деятельности, но без регистрации или с ее нарушением. Суд же в приговоре фактически описал заведомо запрещенную незаконную деятельность игорного заведения. Обращает внимание, что игорная деятельность в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» к предпринимательской деятельности отношения не имеет.

Кроме того, полагает, что при рассмотрении дела судом были допущены нарушения как процессуального закона, так и прав подсудимых на защиту.

Так, суд запретил копирование аудио и видео доказательств, указав, что частью 2 ст.217 УПК РФ, применяемой по аналогии для стадии подготовки уголовного дела к судебному разбирательству, не предусмотрена возможность обвиняемого и его защитника снимать копии с вещественных доказательств – носителей информации содержащих аудио и видеозаписи. Суд отказал во всех ходатайствах о копировании, проведении экспертизы видеозаписи на диске ..., приобщенной к материалами уголовного дела в качестве вещественного доказательства, проведении следственного эксперимента, несмотря на то обстоятельство, что после просмотра указанной видеозаписи выяснились многочисленные редакции данной записи, отсутствие звука, свидетельства того, что запись производилась в разные дни, хронометраж, идущий на видео, очевидно замедлен относительно реального времени, несоответствие даты изготовления записи той, которая указана в постановлении и передаче доказательства следствию и т.д.

Свидетелю (К.З.Т.В.) З.Т.В. 06.06.2011 года в судебном заседании предъявлялись документы, не исследованные судом.

Суд не обосновал, почему не принял во внимание показания свидетелей Т.А.А., С.Е.Н., Б.С.В. на предварительном следствии.

Свидетели Б.Ю.В., Д.О.В., С.В.Г. показали суду, что при производстве следственных действий на них оказывалось давление, однако суд оставил без удовлетворения ходатайство о вызове и допросе в суде следователя.

Ссылка в приговоре на общее руководство ФИО1 деятельностью игорного заведения не подкреплена какими-либо доказательствами, не указано в чем выражалось общее руководство и контроль, а также участие в распределении прибыли, согласование вопросов установления и выплаты заработной платы, премий сотрудникам клуба.

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 по пп. «а», «б» ч.2 ст.171 УК РФ прекратить.

В кассационной жалобе осужденная ФИО2, не соглашаясь с приговором, считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

В приговоре не указано, чем подтверждается наличие у нее цели личного незаконного обогащения, каким образом она обогатилась в результате совершения инкриминируемого деяния. Ссылается, что она работала менеджером в организации, получала зарплату и никакого дополнительного личного обогащения не получала. В ходе предварительного следствия следователем были получены данные о том, что у нее отсутствуют какие-либо счета, ценности, автотранспортные средства, то есть каких-либо доходов в крупном размере она не получала. Считает, что поскольку следователем были приняты не все исчерпывающие меры к установлению ее имущественного положения, нарушено ее право на защиту. Вывод суда о том, что она преследовала цель личного незаконного обогащения, извлекла доход в особо крупном размере, является надуманным и не подтвержденным никакими материалами уголовного дела.

Анализируя положения Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 года №244-ФЗ, нормы Уголовного кодекса РФ делает вывод, что обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ, основано на ошибочном толковании норм материального права и оснований для привлечения ее к уголовной ответственности по ст.171 УК РФ не имелось, поскольку до 5 августа 2011 года деятельность по организации и проведению азартных игр не являлась преступлением.

Кроме того, считает, что ее права существенно нарушены, поскольку судья, ссылаясь в приговоре на ст.364 Налогового кодекса РФ, вышел за пределы предъявленного обвинения.

Далее указывает, что деятельность по организации и проведению азартных игр не отвечает признакам предпринимательской деятельности, соответственно вмененный ей доход не отвечает требованиям, предъявляемым при установлении дохода, полученного в результате осуществления деятельности, запрещенной статьей 171 УК РФ.

Кроме того, обвинением и приговором суда ей вменено извлечение дохода в размере ... рублей за период с 01.07.2009 года по 30 июня 2010 года, однако следователем для проведения экспертизы были представлены отчеты за период с 01 июля 2009 года по 06 марта 2010 года. Считает, что экспертом в заключении №... от 02.09.2010 года дано неверное и незаконное заключение, а сам доход в сумме ... рублей судом установлен неверно.

В приговоре судья указал, что деньги в сумме ... рублей, изъятые в ходе обыска 06 марта 2010 года из ее личных вещей, являются выручкой от незаконной деятельности казино и конфисковал их в собственность государства, однако в обвинении и в приговоре общая сумма вмененного дохода значится без учета указанных ... рублей.

Полагает, что поскольку доход за период с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года установлен не был, отсутствует квалифицирующий признак инкриминируемого деяния, предусмотренный ч.1 и п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ.

Также не согласна с выводом суда о том, что ... рублей являются доходом, извлеченным участниками организованной преступной группы. Ее доводы о том, что данные деньги были взяты в долг ни следствием, ни судом не опровергнуты, свидетель Т. подтвердил, что действительно дал ей свои личные деньги в сумме ... рублей и предъявил расписку в подтверждение этому факту.

Подвергая сомнению заключение эксперта об определении дохода организации, указывает, что при производстве экспертизы использовалась неофициальная конфигурация программы «1С:Предприятие», поэтому нет гарантий, что данные, исследованные экспертом, соответствуют действительности. Кроме того, полагает, что экспертом необоснованно в доход организации занесен выигрыш, полученный участниками азартных игр.

Также указывает, что следователем в постановление о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы были внесены заведомо ложные сведения в части указания содержимого «дроповых» листов.

Обращает внимание, что приговор в части указания на изъятие у ФИО5 в ходе обысков 06 марта 2010 года и 30 июня 2010 года денег в суммах ... рублей и ... рублей с запиской «з сотрудникам» не соответствует действительности, так как с указанной запиской была изъята денежная сумма в размере ... рублей.

Указывает, что она не являлась учредителем либо руководителем организации, а выполняла только обязанности менеджера, поэтому не является субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ. Оценка изложенным фактам в приговоре не приведена. Судьей также не рассмотрена и не дана оценка в приговоре тому обстоятельству, что в ее действиях отсутствует субъективная сторона преступления, судом при оценке ее действий не определен мотив.

Кроме того, 05 августа 2011 года вступил в силу Федеральный закон от 20.07.2011 года №250-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым в Уголовный кодекс РФ внесена статья 171.2 «Незаконная организация и проведение азартных игр», предусматривающая уголовную ответственность за данный вид преступления. Считает, что введение статьи 171.2 УК РФ улучшает ее положение и с учетом данной статьи Уголовного кодекса РФ она подлежит освобождению от уголовной ответственности.

Просит обжалуемый приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение либо оправдать ее по предъявленному обвинению.

В кассационной жалобе и дополнительной кассационной жалобе адвокат Рыбак А.А. в интересах осужденного ФИО1 считает приговор суда, постановленный в отношении ФИО1, подлежащим отмене ввиду нарушений норм уголовно-процессуального закона, а также неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливости приговора.

Судьей не была представлена стороне защиты возможность путем допроса следователя Б.1 выяснить обстоятельства и основания формирования и включения в ежедневный отчет, составленный самим следователем, ссылку на денежный эквивалент – рубли. Считает, что следователем в нарушение требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации представлены для экспертного исследования не только постановление, но и самостоятельно составленный ежедневный отчет, в который внесены дополнения, существенно искажающие смысл фактически изъятого документа – ссылку на рубли. Не дана оценка экспертом и в части несоответствия текста заголовка ежедневного отчета, составленного следователем и «дроплистов». Выяснить основания такого искажения изъятых документов судом предоставлено не было. Ходатайство подсудимых и защитников о вызове следователя, а также экспертов для выяснения указанных вопросов безосновательно отклонены, чем ограничено право на выполнение функций защиты по установлению признаков допустимости предъявленного обвинением доказательства.

Не предоставлена защите и возможность допросить эксперта по вопросам, касающимся выводов относительно расчета установленного расхода.

Кроме того, отказывая в допросе следователя для выяснения указанных выше и других вопросов, а также отказывая в осмотре процессорного блока, с которого якобы и была получена данная информация, судом нарушено право ФИО1 на защиту от предъявленного обвинения.

Нарушение права на защиту выразилось также в следующем: в процессе подготовки к участию в деле адвокатом 27 апреля 2011 года было заявлено ходатайство об ознакомлении со всеми материалами дела и предоставления возможности копирования материалов аудио, видеозаписей, приобщенных в качестве доказательств к материалам дела, в удовлетворении ходатайства в части копирования с носителей информации было отказано по основаниям ст.227 УПК РФ, применяемой судом по аналогии в связи с тем, что снятие копий с носителей информации не способствует обеспечению их сохранности.

Ссылается, что протокол осмотра видеозаписи негласной проверочной закупки (т.8 л.д.236-247) занимает 1 лист, в то время как сама запись занимает по времени 120 минут. Из протокола осмотра вещественного доказательства (т.8 л.д.236-247) следует, что файлы воспроизводились по очереди самим следователем, а не автоматически, как указывает суд. В протоколе осмотра не отражено то обстоятельство, что некоторые посетители, снятые на видео, внезапно появлялись в кадре в другой одежде или с другими сигаретами или со стола исчезали игровые жетоны, что по мнению автора, свидетельствует о монтаже. Для выяснения технических вопросов по ходатайству защиты суд запросил в УВД данные по устройству, которым произведена видеозапись, однако УВД отказало суду в предоставлении информации, ссылаясь на секретность. Суд отказал в вызове и допросе в качестве свидетелей экспертов, проводивших судебно-бухгалтерские экспертизы П.А.А. и Ш.Е.А.. Эксперт Ш.Е.А. дала заключение о полученном доходе, а другой эксперт, П.А.А., что предоставленные «документы» к формам бухгалтерской отчетности не относятся.

В процессе рассмотрения дела суд не только необоснованно отказывал в удовлетворении заявленных ходатайств, но и вообще не ставил их на обсуждение. Так, 7 июля 2011 года председательствующий объявил, что ходатайство о предоставлении копии будет поставлено на разрешение после исследования доказательства, а потом забыл его рассмотреть.

Суд не поставил на разрешение ходатайство адвоката Рыбака о предоставлении копии диска 0322, ходатайство адвоката Кашапова о признании данного доказательства недопустимым.

Не согласен автор жалобы и с выводом суда относительно квалификации деяния осужденных.

Считает, что судом в приговоре не приведено доказательств наличия квалифицирующего признака организованной группы с участием ФИО1. Сам факт регистрации ФИО1 Партнерства, в котором Уставом предусмотрена игровая деятельность – спортивный покер, не является основанием для вменения ему всех перечисленных в обвинении и приговоре обстоятельств.

Кроме того, указывает, что в приговоре допущены противоречивые суждения.

В установочной части приговора приведены выводы суда о регистрации ФИО1 Партнерства в установленном законом порядке. При регистрации Уставом Партнерства была предусмотрена игровая деятельность – спортивный покер. Однако впоследствии при квалификации действий ФИО1 суд пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность велась без регистрации, что не соответствует как имеющимся в деле доказательствам, так и предыдущим выводам суда в этом же приговоре. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства извлечения ФИО1 дохода, как в крупном, так и в особо крупном размере. Анализируя положения ст.2 ГК РФ, ст.364 Налогового кодекса автор жалобы полагает, что понятие «игорный бизнес» не входит в понятие «предпринимательская деятельность». Судом неправильно определен период осуществления «преступной деятельности» с 1 июля 2009 года по 30 июня 2010 года. Из материалов дела известно, что 6 марта 2010 года преступная деятельность организованной группы была пресечена путем возбуждения уголовного дела, привлечения лиц к уголовной ответственности, ареста и изъятия имущества. Следовательно вмененный осужденным период незаконной предпринимательской деятельности, а следовательно и размер дохода являются необоснованными.

Полагает, что рассмотрение дела велось с обвинительным уклоном, пристрастность или иная заинтересованность судьи выразилась не только в отказе предоставить подсудимым и защите для ознакомления все материалы дела, но также в многочисленных отказах в удовлетворении заявленных ходатайствах либо в отказе от постановки на обсуждение и рассмотрении ходатайств вообще, ограничение времени для предоставления доказательств защиты.

Необоснованны выводы суда при определении вида и размера наказания ФИО1.

При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, положительной характеристике личности суд определил наказание в виде двух лет лишения свободы. При этом вывод суда о том, что иные меры наказания не смогут обеспечить достижение целей наказания, ничем не мотивирован. Не дана оценка тем обстоятельствам, что у ФИО1 на иждивении имеется трое детей. Судом не учтено, что весь период предварительного и судебного следствия, длившегося более года, ФИО6 каких-либо нарушений не допускал, что свидетельствует о его законопослушном образе жизни.

Судом необоснованно принято решение о судьбе вещественных доказательств и обращении их в доход государства, поскольку они не являются орудиями и средствами совершения преступления.

Протокол судебного заседания не отражает действительного хода процесса согласно аудиозаписи, однако замечания либо отклонены, либо возвращены без рассмотрения.

Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело и уголовное преследование ФИО1 прекратить за отсутствием состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Ивашкина И.В. в интересах осужденного ФИО3, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Считает, что в нарушение принципа законности в данном случае ст.171 УК РФ применена по аналогии закона, что прямо запрещено ст.3 УК РФ.

Судом первой инстанции действия ФИО3 квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, но ст.2 ГК РФ дает определение данной деятельности, где основным понятием является систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

Ссылается, что ФИО3 никакого отношения к деятельности филиала НП «Клуб спортивного покера «Интеллект» не имеет. С 2003 года он являлся представителем собственника здания гостиница «...» и осуществлял доверительное управление данным зданием, следил за его техническим состоянием, мог появляться в данном клубе, но только когда возникала необходимость в устранении аварийных ситуаций.

Считает не доказанным совершение преступления ее подзащитным в составе организованной группы.

Не согласна с признанием ФИО3 виновным в совершении преступления с извлечением дохода в особо крупном размере. Указывает, что в нарушение закона экспертиза была проведена не по первичным бухгалтерским документам, а по копиям отчетов, сделанных следователем. Заключение второй экспертизы, где сказано, что невозможно установить размеры дохода, судом во внимание не приняты.

Принцип состязательности сторон судом нарушен, так как стороне обвинения для предоставления обвинения было дано более двух месяцев, а стороне защиты в общей сложности три недели.

Просит приговор Магаданского городского суда в отношении ФИО3 отменить и прекратить уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Кашапов Р.Р. в интересах осужденной ФИО2 считает приговор незаконным и необоснованным, указывая, что при вынесении обжалуемого приговора суд первой инстанции расширил объем предъявленного обвинения. Суд признал ФИО2 виновной в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности без регистрации, «которая выразилась в заключении основанных на риске соглашений о выигрыше между заведением в лице его крупье с посетителями, по правилам, установленным филиалом НП «Клуб спортивного покера «Интеллект», тогда как в предъявленном обвинении указание на заключение данных соглашений о выигрыше отсутствует. Отсутствуют представленные обвинением суду доказательства установления правил игры филиалом НП «Клуб спортивного покера »Интеллект». Поскольку необходимым признаком азартной игры и организатора азартной игры является установление правил игры ее организатором, то отнести НП »Клуб спортивного покера «Интеллект» к организаторам азартных игр, по мнению автора жалобы, невозможно.

В приговоре суд указал, что ФИО2 осуществляла незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации юридического лица, выступающего организатором азартных игр. Вместе с тем в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт регистрации юридического лица и его филиала – НП «Клуб спортивного покера «Интеллект».

Суд не указал в приговоре оснований и мотивов, по которым он отверг доказательства, предоставленные ему защитой в ходе судебного следствия, в том числе, показания свидетелей.

Суд не привел в приговоре доказательств, подтверждающих его вывод о том, что в период с 29 декабря 2006 года по 01 июля 2009 года ФИО1 было принято решение о создании преступной группы, сделано такое предложение ФИО2 и получено ее согласие на вступление в состав преступной группы.

Кроме того, автор жалобы считает, что ни одно из вещественных доказательств обвинением суду в установленном законом порядке представлено не было, и судом не исследовалось.

В приговоре суд изложил взаимоисключающие выводы о том, что НП «Клуб спортивного покера «Интеллект» осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность без регистрации, в то же время будучи официально зарегистрированным.

Суд не учел, что изъятые у ФИО2 денежные средства не включены экспертом в состав полученного дохода, и что записка «з сотрудникам» не относится согласно протоколу осмотра к изъятым денежным средствам.

Суд неправомерно не принял во внимание, что ФИО2 как не являющаяся руководителем НП «Клуб спортивного покера «Интеллект» не подлежит уголовной ответственности по ст.171 УК РФ. Суд не указал, какими доказательствами подтверждается изложенный в приговоре вывод о том, что ФИО2 выполняла руководящие функции путем принятия организационных мер по повышению доходности заведения, а также по учету поступающей прибыли.

Просит приговор Магаданского городского суда в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело по обвинению ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного пп.»а»,»б» ч.2 ст.171 УК РФ прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда как обвинительный, постановлен правильно.

Виновность осужденных ФИО1, ФИО3 и ФИО2 в совершении преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах установлена достаточной совокупностью представленных стороной обвинения и исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка как допустимых и достоверных.

Такими доказательствами, в частности обоснованно признаны показания «залегендированных» свидетелей под псевдонимами «С.» и «М.», пояснивших, что они неоднократно посещали игорное заведение, расположенное по адресу г.Магадан, пр....,... для проведения азартных игр на деньги, в том числе и в период с июля 2009 года по июнь 2010 года. В помещении игорного заведения денежные средства обменивались на игорные жетоны, на которые в игровом зале производились азартные игры («Покер», «Русский покер», «Блэк Джек», «Рулетка»). Жетонами, приобретенными в кассе, делались ставки и игрались азартные игры. По окончанию игры в случае выигрыша жетоны обменивались на деньги. Вход в игорное заведение был ограничен, доступ был только постоянным посетителям либо проверенным игрокам. В помещении игорного заведения имелось два игровых зала, расположенных на первом и подвальном этажах. До марта 2010 года на первом этаже было установлено 3 игровых стола, из них 2 для игры в карточные игры, и один для игры в рулетку, в подвальном этаже были установлены 3 игровых стола для рулетки. В марте 2010 года казино прекратило свою работу в связи с закрытием сотрудниками милиции. Через некоторое время стало известно, что казино вновь возобновило свою работу. После прихода вновь в помещение игорного заведения было видно, что в помещении установлены новые игровые столы, в остальном принцип деятельность игорного заведения остался тот же. Штат крупье был тот же, администратор тоже не поменялся. Деятельностью крупье руководила ФИО5, которая меняла крупье за игровыми столами, осуществляла контроль за ведением игры, следила за деятельностью официантов, кассиров и в целом за деятельностью игорного заведения.

Кроме того свидетель «Максим» пояснил, что в начале января 2010 года он участвовал при проведении оперативного мероприятия в помещении, расположенном по адресу г.Магадан, пр...., д..... В помещении УВД по Магаданской области он получил 5000 рублей, после этого проехал к зданию по пр...., д.... и зашел в игорное помещение. В помещении он сам включил камеру, которую ему вручили сотрудники милиции. В кассе он обменял выданные ему 5000 рублей на игровые жетоны красного цвета номиналом по 1000 рублей. После этого он прошел к игровому столу для игры в покер, обменял у крупье выданные ему в кассе жетоны на жетоны, позволяющие играть и несколько раз сыграл в покер. При этом крупье раздавал карты и себе. Если комбинация игрока была «старше» комбинации крупье, то игроку выплачивался выигрыш, если у крупье комбинация была «выше» чем у игрока, то крупье забирал себе ставку игрока. Поиграв в покер, он перешел за стол для игры в рулетку, а затем примерно через полтора часа вышел из заведения, приехал снова в здание УВД по Магаданской области, где были составлены документы.

Свидетели Л.Д.А., Н.К.И., Ф.М.В., С.Е.Н., Т.А.А., Ж.И.К. подтвердили, что они неоднократно посещали игорное заведение по адресу г.Магадан, пр.... д.... для игры в азартные игры на деньги. При этом по приходу в игорное заведение они разменивали деньги на игровые фишки, а затем после игры в случае выигрыша обменивали выигранные игровые фишки на деньги.

Свидетели С.В.Г., М.А.В., А.Е.В., Д.О.В. в ходе предварительного следствия также подтвердили, что неоднократно приходили в игорное заведение по адресу г.Магадан, пр.... д.... и играли в азартные игры, разменивая игровые фишки на деньги (т.13 л.д.104-106, л.д.108-110, 121-125, 117-119).

Свидетель Б.Ю.В. в ходе предварительного следствия пояснила, что в бывшем казино «Империал» она работала ориентировочно около 7 лет с 2001 года по 2008 год в должности официанта. Впоследствии она уволилась и около года к деятельности данного игорного заведения никакого отношения не имела. Осенью 2009 года к ней обратился ФИО3 и предложил работу в должности директора Филиала Некоммерческого партнерства «Клуб спортивного покера «Интеллект». При этом ФИО7 объяснил ей, что ее обязанности будут формальные и будут заключаться в участии в оформлении договоров с работниками организации, а также представление организации в кредитном учреждении при открытии расчетного счета. Фактически заведение, расположенное по адресу г.Магадан, пр.... д...., она не посещала. ФИО7 несколько раз приезжал к ней по месту ее работы в универсам «...» и привозил подготовленные приказы и трудовые договора с работниками, которые она подписывала. (т.12 л.д.7-10)

Причинам изменения указанными свидетелями в судебном заседании ранее данных показаний на предварительном следствии суд в приговоре дал надлежащую оценку и привел убедительные мотивы, по которым признал показания свидетелей С.В.Г., М.А.В., А.Е.В., Д.О.В. и Б.Ю.В. на предварительном следствии достоверными, не соглашаться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Свидетели З.Т.В. (К.Т.В.) и Б.Е.П. рассказали о порядке осуществления деятельности игорного заведения и осуществления учета денежных средств. При этом они пояснили, что в игровом заведении, расположенном по адресу г.Магадан, пр...., д.... (бывшее казино «Империал») они работали кассирами. В их обязанность входило: разменивать деньги на игровые жетоны и обратно, вести учет поступивших в кассу и выданных из кассы денежных средств, по указанию ФИО7 выдавать заработную плату персоналу игорного заведения. Также ежедневно по окончанию смены они должна была пересылать посредством факсимильной связи отчеты о деятельности игорного заведения в ... для директора М.К., в случае прихода новых игроков и сотрудников игрового заведения осуществлять их регистрацию и вносить сведения о них в электронную базу, установленную в компьютере кассира. По окончанию смены в базу данных заносились сведения о результатах доходов и расходов заведения. При обмене денег на игровые жетоны и обратно учет денег, поступивших и выданных из кассы, осуществлялся на листах бумаги установленной формы, которые заполнялись рукописно. По окончанию каждой смены в кассу приходил ФИО7 либо менеджеры, которые сверяли игровые жетоны, а также денежные средства, поступившие за смену и выплаченные из кассы в соответствии с записями, которые вел кассир в течение всей смены. Вход в игорное заведение был доступен для определенного круга лиц. Когда приходили посетители, они звонили в звонок; на мониторе, установленном в кассе, и если посетители были известны, то их впускали. Контроль за их работой осуществлял ФИО7 и менеджеры ФИО8. Иногда, когда у игроков заканчивались деньги, они обращались к ФИО7, который звонил в г.... ФИО1 и решал данный вопрос. После предъявления на обозрение листа в виде таблицы, заполненного рукописным способом, свидетели показали, что на подобных листах они записывали суммы поступивших денег в кассу и выданных из кассы. В первом столбце указывалась сумма денежных средств на начало смены, а также суммы текущих расходов. Во втором столбце, имеющем наименование «DROP», велся учет поступивших сумм денежных средств в кассу, а также подсчитывалась по окончанию смены общая сумма. В третьем столбце, имеющем наименование «R», указывалась фамилия кассира и сумма выручки за смену, а также фамилия менеджера и сумма выручки по игровым жетонам. В четвертом столбце, имеющем наименование «OUT», велся учет выплаченных за смену денежных средств из кассы в качестве выигрыша, а также по окончанию смены суммировались выплаченные из кассы суммы. В пятом столбце отражалась сумма в кассе на конец рабочего дня. В нижней части таблицы совместно кассиром и менеджером производился учёт и подсчёт игровых жетонов по времени, а также указывались ежедневные расходы на продукты, охрану, оплату водителя. По роду своей деятельности ФИО9 являлся администратором, непосредственно руководил деятельностью игорного заведения, контролировал кассиров, принимал решение о выплате заработной платы и премий, решал межличностные вопросы между персоналом. ФИО2 являлась менеджером, осуществляла непосредственное руководство деятельностью персонала и контроль за проведением игр на игровых столах, а также за деятельностью кассира, замещала ФИО7 в период его отсутствия.

Согласно протоколу осмотра предметов (документов) от 06.03.2010 года, от 09.03.2010 года, от 12.04.2010 года, от 14.04.2010 года, изъятых в ходе обыска 06 марта 2010 года в помещении, расположенном по адресу г.Магадан, пр...., д...., обнаружены 5 крышек игровых столов и механизм «Рулетка», колоды карт, игровые жетоны разных цветов, имеющие логотипы «ИмпериалЪ», «Казино империал» «И»; лист бумаги с наименованием «Список кредитованных игроков», где среди прочих значатся С.В.Г., Б.А.Г. Лист, датированный «4.03.10», имеющий столбцы с наименованием «DROP» «Z» «OUT», заполненные рукописно в виде чисел, книга с названием «Казино полное руководство по играм», книга с названием «Должностные инструкции сотрудников казино», книга «Должностные инструкции и принципы работы службы видеонаблюдения CCTV в казино», книга с названием «Практическая математика казино», подшивка 27 листов с наименованием «Правила работы в клубе «Интеллект» с анкетами сотрудников, приказы о приеме на работу и трудовые договоры, подписанные директором клуба Б.Ю.В., деньги в сумме ... рублей (т.4 л.д.55-105, 131-133, 138-147, 149-174).

Кроме того, осмотрены предметы, изъятые в ходе обыска от 30 июня 2010 года в том же помещении - 4 крышки игровых столов, деньги в сумме ... рублей, колоды игральных карт, игровые жетоны, устройство для определения подлинности купюр, устройство для перерасчета купюр, деньги в сумме ... рублей (т.8 л.д.186-192, т.9 л.д.1-197)

В соответствии с протоколом осмотра предметов (документов) от 22.04.2010 года, на флеш накопителе, изъятом в ходе обыска 06 марта 2010 года, обнаружены файлы и папки, характерные для информационных баз «1С», после присоединения к системному блоку с жестким диском, имеющим обозначение ..., также изъятому в ходе обыска, присоединен указанный флеш накопитель, в результате чего загружена база, находящаяся на съемном флеш накопителе в виде отчета за период с 01.07.2009 года по 06.03.2010 года. Указанный отчет был открыт в программе «EXEL» и распечатан на 48 листах. Также сформированы ежедневные отчеты за период с 01.07.2009 года по 06.03.2010 года, распечатанные на 340 листах (т.5 л.д.45-107).

Согласно заключению эксперта №... от 02 сентября 2010 года совокупная сумма дохода, полученная игровым заведением, расположенным на первом и подвальном (цокольном) этажах здания по адресу г.Магадан, пр...., д.... за период с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года составляет ... рублей (т.11 л.д.14-18).

Кроме вышеуказанных доказательств виновность осужденных ФИО1, ФИО3, ФИО2 подтверждается показаниями свидетелей Б.С.В., Г.Р.П., протоколами обыска от 06.03.2010 года и от 30.06.2010 года по месту проживания М.В.А. в г.Магадане и ФИО1 в г...., протоколом выемки от 16.12.2010 года в помещении филиала «Колыма» Азиатско-Тихоокеанский банк» в г.... заявлений на отправление денежных средств от имени ФИО7 в адрес ФИО1-Е.Е.Ю. на общую сумму ... рублей, материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключением фоноскопической экспертизы и другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1, ФИО3 и ФИО2 в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, верно квалифицировав их действия по пп. «а», «б» ч.2 ст.171 УК РФ.

При этом показания свидетелей со стороны защиты суд обоснованно не принял во внимание как не заслуживающие доверия и противоречащие иным доказательствам, изученным в ходе рассмотрения дела судом.

Доводы кассационного представления и дополнения к нему, высказанные в суде кассационной инстанции, о квалификации действий осужденных как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации судебная коллегия считает необоснованными.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ №23 от 18 ноября 2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмыванию) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам). Таких обстоятельств из материалов дела не усматривается.

Доводы кассационных жалоб о необоснованной квалификации действий осужденных по ст.171 УК РФ, нарушении норм материального права судебная коллегия также считает необоснованными.

Указанные доводы были тщательно проанализированы судом первой инстанции с указанием мотивов их несостоятельности.

При этом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что согласно ст.2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке.

В силу ст.49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах.

ФИО1 30 июня 2009 года зарегистрировал на территории г.Магадана Филиал Некоммерческого партнерства «Клуб спортивного покера «Интеллект», который в соответствии с учредительными документами создан для содействия развитию спортивного покера как вида спорта. При этом в соответствии с п.2.3.2 Устава НП «Клуб спортивного покера «Интеллект» Партнерство не является организацией игорного бизнеса и его деятельность не связана с извлечением доходов в виде выигрыша от организации игры в спортивный покер и иных интеллектуальных игр.

Вопреки учредительным документам, как правильно установил суд ФИО1, вместе с ФИО7 и ФИО10 стали осуществлять в помещении, расположенном по пр...., д.... в г.Магадане, деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг.

Поскольку указанный вид деятельности не был указан в учредительных документах НП «Клуб спортивного покера «Интеллект», суд обоснованно признал деятельность по организации и проведению азартных игр, как осуществляемую без регистрации.

Данная деятельность была направлена на извлечение прибыли, что подтверждается доказательствами, исследованными судом, в частности показаниями свидетелей о том, что азартные игры осуществлялись за деньги, заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, согласно которой доход от деятельности составил 47 751 630 рублей, другими доказательствами, исследованными судом, поэтому обоснованно признана судом предпринимательской.

Кроме того, в нарушение требований Федерального закона №244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр осуществлялась не в специально отведенных для этого законом зонах, а в г.Магадане и не была зарегистрирована в установленном законом порядке.

С учетом изложенного судом первой инстанции деятельность ФИО1, ФИО7 и ФИО10 по организации и осуществлению азартных игр правильно квалифицированна по ст.171 УК РФ как предпринимательская деятельность без регистрации.

Вступление в силу Федерального закона от 20.07.2011 года №250-ФЗ «О внесение изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым в Уголовный кодекс Российской Федерации введена статья 171.2 УК РФ «Незаконная организация и проведение азартных игр», предусматривающая уголовную ответственность за данный вид преступления, не свидетельствует вопреки доводам адвоката Кашапова Р.Р. об отсутствии оснований для привлечения к уголовной ответственности по ст.171 УК РФ, данным законом в Уголовный кодекс РФ введена специальная норма, предусматривающая уголовную ответственность за незаконную организацию и проведение азартных игр.

Введение данной нормы, вопреки мнению осужденной ФИО2, не освобождает ее от уголовной ответственности за содеянное и не улучшает ее положение, поскольку преступление, предусмотренное данной статьей, относится к категории тяжких, а санкция ч.2 ст.171.2 УК РФ предусматривает более строгое наказание до 6 лет лишения свободы.

Указание в описательно-мотивировочной части приговора суда понятия деятельности по организации и проведению азартных игр как деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр, а также ссылка на ст.364 Налогового кодекса РФ не свидетельствуют о расширении судом объема предъявленного обвинения, поэтому доводы осужденной ФИО2 и ее адвоката Кашапова Р.Р. в данной части нельзя признать обоснованными.

Период совершения преступления с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года вопреки доводам кассационного представления и кассационных жалоб судом определен верно, поскольку после пресечения 06 марта 2010 года незаконной деятельности игорного заведения, осужденные возобновили свою преступную деятельность и осуществляли ее до 30 июня 2010 года.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ФИО1, ФИО7 и ФИО10 признаков организованной группы основан на требованиях уголовного закона и доказательствах, исследованных судом.

Так, в соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Как правильно указал суд первой инстанции устойчивость связей между осужденными подтверждается длительностью знакомства между собой, общей заинтересованностью в извлечении дохода от деятельности игорного заведения, постоянством выполнения каждым из подсудимых своих функций для достижения общего результата, общей готовностью и заинтересованностью организованного противодействия разоблачению их противоправной деятельности правоохранительным органам и продолжения преступной деятельности после ее пресечения.

Из показаний свидетелей З.Т.В. (К.), Б.Е.П., Б., Б.Ю.В., посетителей игорного заведения, протоколов обыска, содержания телефонных переговоров и других доказательств видно, что Заостровский посредством телефонной связи осуществлял руководство и контроль за осуществлением стабильной деятельности игрового заведения с целью достижения максимальной прибыли, ежедневно по окончанию смен посредством факсимильной связи получал отчеты о незаконно полученной прибыли и результатах финансовой деятельности игорного заведения, согласовывал вопросы об установлении размера и выплаты заработной платы, премий персоналу игорного заведения; ФИО3 осуществлял общий контроль за деятельностью незаконного игорного заведения, решал и согласовывал вопросы по подбору персонала, осуществлял перевод и пересылку денежных средств, полученных в результате осуществления незаконной игровой деятельности, непосредственному организатору – ФИО1, решал спорные вопросы, возникающие между посетителями, осуществлял контроль за техническим состоянием помещения; ФИО2 выполняла указания организатора и руководителя преступной группы ФИО1, отчитывалась перед последним о своих действиях, о полученной игорным заведением прибыли, осуществляла подбор кандидатов для приема на работу в незаконное игорное заведение, следуя указаниям ФИО1 и ФИО7 непосредственно контролировала деятельность персонала незаконного игорного заведения, вела учет показателей деятельности крупье на игровых столах, контролировала ход проведения азартных игр, вела учет и применяла систему штрафов в отношении работников, допустивших проступки, согласовывала вопросы о выплате премий персоналу игорного заведения, контролировала работу кассира, вела учет финансовых результатов деятельности игорного заведения.

Доводы кассационных жалоб ФИО1 и его адвоката об отсутствии доказательств, свидетельствующих об осуществлении ФИО1 руководства деятельностью незаконного игорного заведения, опровергаются показаниями свидетелей З.Т.В., Б.Е.П., ФИО11 о том, что ежедневно кассиром отправлялся отчет о финансовых результатах работы ФИО1, протоколом обыска от 30 июня 2010 года, проведенного по месту проживания ФИО1 по адресу г...., ул.... д.... кв...., в ходе которого изъяты листы бумаги с цифровыми записями, лист со списком сотрудников «Интеллект» и размером заработной платы каждого из них, заключением фоноскопической экспертизы, фонограммами телефонных переговоров, согласно которым ФИО1 выясняет у ФИО10 причины малого количества посетителей игорного заведения, выражает недовольство результатами его работы, дает указание уничтожить блокнот с записями после сообщения последней о том, что в заведение пришли сотрудники правоохранительных органов (т.3 л.д.153-156, т.5 л.д.213-230, т.10 л.д.3-81).

Доводы кассационной жалобы адвоката Ивашкиной И.В. о том, что ФИО3 никакого отношения к деятельности филиала НП «Клуб спортивного покера «Интеллект» и незаконного игорного заведения не имеет, опровергаются показаниями свидетеля Б.Ю.В. о том, что именно ФИО3 обратился к ней с предложением стать формальным директором Филиала НП «Клуб спортивного покера «Интеллект», объяснил существо ее работы, привозил ей на подпись приказы и трудовые договора с сотрудниками клуба, выдавал ей заработную плату; протоколами выемки из филиала «Колыма Азиатско-Тихоокеанский Банк» в г.Магадане подшивки заявлений на отправление ФИО7 денежных средств в сумме ... рублей в адрес супруги ФИО1–Е.Е.Ю.., обыска по месту проживания ФИО7, в ходе которой была изъята печать с оттиском «Филиал Некоммерческого партнерства «Клуб спортивного покера «Интелеект»; заключением фоноскопической экспертизы и фонограммами телефонных переговоров, согласно которым ФИО7 07 марта 2010 года проводил рабочее собрание персонала игорного заведения, проинформировал последних, что заведение вернется к работе и сообщил дату выхода персонала на работу (т.12 л.д. 7-9, т.4 л.д.9-11,43-53, т.3 л.д.165-167, т.10 л.д.145-148).

Как следует из показаний свидетелей «С.» и «М.», Т.А.А., М.А.В., сотрудников игорного заведения Б.Е.П., П. ФИО2 руководила деятельностью крупье, осуществляла контроль за проведением игр на игровых столах, принимала решение об открытии закрытых игровых столов, производила различные розыгрыши, следила за деятельностью официантов, кассиров и в целом за всей деятельностью игорного заведения.

Из фонограмм прослушанных телефонных переговоров также видно, что ФИО2 осуществляла подбор кадров в игорное заведение, отчитывалась перед ФИО1 за финансовые результаты и получение прибыли игорного заведения, исполняла указания ФИО1 о принятии мер по повышению качества работы крупье и в целом доходности игорного заведения, Кроме того, данные переговоры свидетельствуют об осознании ФИО2 незаконности деятельности игорного заведения, ее личной заинтересованности в сокрытии следов преступления, о принятии к этому мер как самостоятельно, так и по указанию ФИО1, о личной заинтересованности ФИО10 в даче посетителями ложных показаний (т.10 л.д.3-81, 85-143).

Данная деятельность ФИО2 вопреки ее доводам, изложенным в кассационной жалобе, свидетельствует о наличии у нее корыстного мотива и цели личного обогащения.

При этом, поскольку ФИО2 фактически осуществлялось руководство текущей деятельностью по осуществлению азартных игр, судебная коллегия считает несостоятельными доводы кассационных жалоб адвоката Кашапова Р.Р. и осужденной ФИО2 о том, что последняя не является субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ. Отсутствие материальных ценностей, на что ссылается ФИО2 в кассационной жалобе, не влияет на правильность квалификации ее действий, поскольку особо крупный доход от деятельности игорного заведения получен ею в составе организованной группы.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает доказанным участие осужденных в деятельности организованной группы, а доводы кассационных жалоб в данной части несостоятельными.

В соответствии с заключением судебно-бухгалтерской экспертизы №... от 02 сентября 2010 года совокупная сумма дохода, полученная игорным заведением, расположенным на первом и подвальном(цокольном) этажах здания по адресу г.Магадан, пр...., д... за период с 01.07.2009 года по 30.06.2010 года составляет ... рублей.

Доводы кассационных жалоб адвокатов Ивашкиной И.В. и Рыбака А.А. о том, что в нарушение закона экспертиза была проведена не по первичным бухгалтерским документам, а по копиям отчетов, сделанных следователем, который исказил смысл изъятых документов, внеся дополнения – ссылку на рубли, судебная коллегия считает необоснованными.

Как видно из материалов дела на экспертизу представлены протокол осмотра предметов от 22 апреля 2010 года с приложением №... на 48 листах, приложение №... на 340 листах; подшивка №... на 183 листах, подшивка №... на 47 листах (т.11 л.д.14).

Согласно протоколу осмотра предметов (документов) от 22.04.2010 года на флеш накопителе, изъятом в ходе обыска 06 марта 2010 года, были обнаружены файлы и папки, характерные для информационных баз «1С», после чего к системному блоку с жестким диском, имеющим обозначение ... также изъятому в ходе обыска присоединен указанный флеш накопитель, в результате была загружена база, находящаяся на съемном флеш накопителе в виде отчета за период с 01.07.2009 года по 06.03.2010 года. Указанный отчет был открыт в программе «EXEL» и распечатан на 48 листах, также сформированы ежедневные отчеты за период с 01.07.2009 г. по 06.03.2010г., распечатанные на 340 листах.

При этом вопреки доводам адвоката Рыбака А.А, каких-либо дополнений сделанных следователем в виде ссылки на рубли при формировании ежедневных отчетов, а также искажений изъятых документов из материалов дела не усматривается, в ежедневных отчетах за период с 01.07.2009 года по 06.03.2010 года на каждом листе отчета содержатся сведения содержащие: дату составления, столбцы, имеющие наименование «...», «...», «...», заполненные цифрами, но без указания ссылки на рубли (т.5 л.д.60-212).

Вместе с тем, поскольку из материалов дела видно, что во втором столбце, имеющем наименование «...», указаны сведения о доходе игорного заведения – поступлении денежных средств в кассу, в третьем столбце «Rez» - сведения о выплаченных из кассы суммах денежных средств, в четвертом столбце «OUT» - сведения об остатке денежных средств в кассе, эксперт правильно использовал денежную единицу, которая законодательно принята к обращению в Российской Федерации – рубли.

Учитывая требования ст.87 УПК РФ, по смыслу которой, в том числе и заключение эксперта подлежит проверке путем сопоставления с другими доказательствами суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указание в заключении эксперта о получении дохода игорного заведения именно в рублях нашло свое подтверждение в судебном заседании и согласуется с другими доказательствами.

Ссылка в кассационных жалобах на результаты дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы от 10.09.2919 года, согласно которым представленные на исследование документы не относятся к формам бухгалтерской отчетности организации, не ставит под сомнение выводы эксперта.

Исследованные экспертом документы получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, заключение эксперта также соответствует требованиям, предусмотренным главой 27 УПК РФ, сама экспертиза проведена компетентным специалистом – главным экспертом отделения по производству экономических экспертиз УВД по Магаданской области Ш.Е.А., имеющей высшее экономическое образование и стаж работы ... лет, поэтому ее результаты у судебной коллегии сомнений не вызывают.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ суд первой инстанции, оценив заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, признал данное доказательство допустимым и достоверным, приведя в приговоре мотивы принятого решения.

Оснований для иной оценки заключения судебно-бухгалтерской экспертизы судебная коллегия не находит.

Доводы кассационной жалобы осужденной ФИО10 о неверном исчислении дохода, поскольку экспертом необоснованно включен в доход выигрыш участников игры, а следователем для проведения экспертизы предоставлены отчеты за период с 01 июля 2009 года по 06 марта 2010 года, являются несостоятельными. В соответствии с п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» под доходом а статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Как видно из материалов дела, в ходе обыска в игорном заведении 30 июня 2010 года были обнаружены денежные средства в сумме ... рублей и ... рублей. Учитывая, что данные денежные средства были обнаружены непосредственно на месте преступления, суд правильно признал их полученными в результате незаконной предпринимательской деятельности и определил как доход игорного заведения за период с 01.07.2009 года по 30.06.2010 года.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, вопреки доводам кассационного представления и кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с положениями ст.381 УПК РФ основанием для отмены приговора суда являются только такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Доводы кассационных жалоб том, что суд в нарушение уголовно-процессуального закона запретил копирование аудио и видео доказательств, в частности видеозаписи негласной проверочной закупки, отказал в удовлетворении ходатайств о вызове следователя и экспертов, проводивших судебно-бухгалтерские экспертизы, отказал в осмотре процессорного блока, не разрешил все заявленные ходатайства, не привел в описательно-мотивировочной части показания свидетеля ФИО4 не являются основанием для отмены постановленного приговора суда, поскольку указанные нарушения не повлияли и не могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора суда.

Видеозапись негласной проверочной закупки, на отказ в копировании которой ссылаются обвиняемые и их защитники, не является основным и единственным доказательством, на основании которого суд постановил обвинительный приговор.

Более того, данная видеозапись является производной от показаний свидетеля «М.», который и производил видеозапись.

Оценивая утверждения стороны защиты о монтаже данной видеозаписи, суд первой инстанции привел в приговоре убедительные мотивы, по которым признал их надуманными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Также тщательно были оценены судом первой инстанции доводы защиты о признании недопустимым и недостоверным доказательством заключение судебно-бухгалтерской экспертизы, нарушении прав обвиняемых при отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в суд экспертов. Мотивы несостоятельности данных доводов, приведенные в приговоре, являются достаточно убедительными и признаются судебной коллегией правильными.

Отказ в удовлетворении ходатайств о вызове следователя и экспертов, а также в осмотре процессорного блока сам по себе не свидетельствует о существенном нарушении прав обвиняемых, поскольку следователь только перенес на бумагу имеющуюся в процессорном блоке информацию, каких-либо противоречий между заключением судебно-бухгалтерской и дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизами не имеется, так как перед экспертами были поставлены разные вопросы.

Доводы кассационных жалоб в этой части по существу сводятся к несогласию с результатами судебно-бухгалтерской экспертизы о размере совокупного дохода, полученного игорным заведением, расположенным по адресу г.Магадан пр..., д...., за период с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года в размере ... рублей. Эти доводы оценены судом первой инстанции с указанием в приговоре мотивов их несостоятельности.

Ходатайства осужденной ФИО2 о признании недопустимыми ряда доказательств сводятся к указанию на технические ошибки, допущенные в процессе следствия, такие как отсутствие сведений о времени поступления рапорта оперуполномоченного об обнаружении признаков преступления, неточное указание адреса игорного заведения, анкетных данных обвиняемых и т.д. Данные ходатайства разрешены судом в приговоре и доводы, приведенные в них, не являются основанием для отмены приговора суда.

Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора суда показаний свидетеля ФИО4, на что ссылается в кассационном представлении государственный обвинитель, существенным нарушением уголовно-процессуального закона не является и также не ставит под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора суда.

Суд, оценив показания свидетелей, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, протоколы обысков и осмотров предметов (документов), заключения экспертов, материалы оперативно-розыскных мероприятий и другие доказательства с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а в совокупности достаточности постановил приговор, который в полной мере отвечает требованиям ст.297 УПК РФ.

Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

При назначении наказания осужденным судом правильно приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступлений, данные о личностях подсудимых, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельства, условия жизни семьи, степень личного участия в совершении преступления.

При этом, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Рыбака А.А. суд учел наличие у ФИО1 на иждивении троих детей, данные о его личности, мотивировал необходимость наказания в виде лишения свободы.

Вместе с тем, суд не учел, что при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительного наказания по усмотрению суда, в приговоре должны быть указаны основания его применения с приведением соответствующих мотивов.

В данном случае суд в приговоре не обосновал назначение ФИО1, ФИО3 и ФИО2 дополнительного наказания в виде штрафа.

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает необходимым приговор в данной части изменить и исключить назначенное дополнительное наказание в виде штрафа ФИО1 в размере ... рублей, ФИО3 в размере ... рублей, ФИО2 в размере ... рублей.

За исключением вносимых изменений наказание, назначенное осужденным, является справедливым и соразмерным содеянному, уголовное дело рассмотрено с соблюдением правил уголовного судопроизводства.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В судебном заседании сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства стороны обвинения и представляя свои доказательства, заявляя свои ходатайства, возражая против удовлетворения ходатайств стороны обвинения и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Заявленные сторонами ходатайства были в основном разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Поэтому ссылки адвоката Рыбака А.А. о нарушении судом равенства прав сторон и нарушении принципа состязательности нельзя признать обоснованными.

Также нельзя согласиться с утверждением адвоката Ивашкиной о нарушении принципа состязательности сторон на том основании, что стороне обвинения было предоставлено для предоставления доказательств более двух месяцев, а стороне защиты в общей сложности три недели. Как видно из протокола судебного заседания после исследования доказательств стороны защиты и допроса подсудимых председательствующим был поставлен на разрешение вопрос о том, имеются ли дополнения к судебному следствию. Поскольку каких-либо дополнений к судебному следствию у сторон не имелось, суд обоснованно принял решение об окончании судебного следствия и перешёл к судебным прениям (т.21 л.д.46).

С протоколом судебного заседания осужденные и их адвокаты ознакомлены в полном объеме, их замечания в установленном законом порядке были рассмотрены. Поэтому доводы адвоката Рыбака А.А. о том, что протокол судебного заседания не отражает действительного хода процесса, не могут быть приняты во внимание.

Доводы кассационной жалоб осужденной ФИО2, адвокатов Рыбака А.А. и Кашапова Р.Р. о незаконном решении суда в части судьбы вещественных доказательств – денежных средств в сумме ... рублей, изъятых у ФИО2 в ходе обыска 6 марта 2010 года, судебная коллегия считает несостоятельными.

Как видно из фонограммы телефонных переговоров между ФИО1 и ФИО2, последняя сообщила ФИО1 о том, что в ходе обыска она закрылась в кабинете, зачистила регистры, у нее в кармане ... тысяч (т.10 л.д.64). Протокол осмотра и прослушивания фонограмм вопреки доводам ФИО2 опровергают представленные ею доказательства о принадлежности ей денежных средства, изъятых в ходе обыска от 6 марта 2010 года в сумме ... рублей. С учетом изложенного данные денежные средства, а также денежные средства, изъятые в ходе обыска от 30 июня 2010 года, на основании п.4.1 ч.3 ст.81 УПК РФ и п.»в» ч.1 ст.104.1 УК РФ конфискованы в доход государства.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.309 УПК РФ суд при постановлении приговора разрешает вопрос, в том числе о судьбе вещественных доказательств. Поэтому с учетом положений ст.252 УПК РФ, то обстоятельство, что сумма ... рублей не включена в сумму вмененного дохода игорного заведения на правильность принятого решения не влияет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 19 августа 2011 года в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 изменить.

Исключить дополнительное наказание в виде штрафа ФИО1 в размере ... рублей, ФИО3 в размере ... рублей, ФИО2 в размере ... рублей.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Сафонова А.О., кассационные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2, адвокатов Рыбака А.А., Ивашкиной И.В., Кашапова Р.Р. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Копия верна: судья Магаданского областного суда Ю.Ф.Кириенко