Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании от 19 января 2012 года кассационные жалобы осужденного Яценко С.Л. и адвоката Москаленко А.Н. на приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 18 ноября 2011 года, которым

приговор мирового судьи судебного участка № 3 г. Апатиты Мурманской области с подведомственной территорией от 30 марта 2011 года в отношении:

Яценко С.Л., ***, несудимого;

осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, к 1 году лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, изменен:

осужденный освобожден от назначенного наказания на основании ст. 80.1 УК РФ в связи с изменением обстановки.

Заслушав доклад судьи Грабельниковой Е.Л., пояснения осужденного Яценко С.Л. и его защитника Москаленко А.Н., поддержавших кассационные жалобы, мнение и.о. Мурманского транспортного прокурора Машковский Н.Н., полагавшего необходимым оставить приговор апелляционной инстанции без изменения, судебная коллегия

Установила:

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Яценко С.Л. находит состоявшиеся судебные решения незаконными и необоснованными и просит их отменить, а его - оправдать.

В жалобе и дополнениях Яценко С.Л. подробно, на 26-ти листах, анализирует доказательства, положенные судом в основу приговора, дает им оценку как недопустимым и недостоверным, приводя в обоснование своей позиции доводы со ссылкой на нормы уголовно-процессуального законодательства и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

При этом указывает, что в ходе расследования уголовного дела допущены многочисленные процессуальные нарушения, которые необоснованно расценены судом как несущественные.

Полагает, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении него незаконно, так как прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, в то время как его обвинили в совершении преступления небольшой тяжести.

Указывает, что возможность пользоваться помощью адвоката должна быть ему предоставлена с момента задержания и на время проведения всех следственных действий. Однако он был этого лишен, что нарушило его право на защиту.

Обращает внимание на то, что при осмотре места происшествия и при составлении акта вскрытия его автомобиля от 04 августа 2010 года ему не разъяснялись процессуальные права; выемка бочки и двух канистр с дизельным топливом из его машины была произведена без участия понятых; сами первоначальные следственные действия проведены неуполномоченным лицом; а составленные документы имеют многочисленные недостатки, которым суд не дал должной оценки.

Полагает, что постановления суда апелляционной инстанции, которым разрешены его ходатайства о признании доказательств недопустимыми, являются немотивированными, а часть ходатайств, которые им заявлены повторно, необоснованно отклонены. В то же время считает, что при новом рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции не в праве был признавать допустимыми и использовать при доказывании те доказательства, которые уже были исключены судом при первоначальном рассмотрении дела, так как суд кассационной инстанции, отменяя апелляционный приговор, не признал это решение незаконным.

Указывает на то, что суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела возложил на сторону защиты бремя доказывания невиновности, в то время как сам взял на себя функции обвинения, что выразилось в необоснованном отклонении ходатайств об истребовании дополнительных доказательств, которые могли бы подтвердить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, а именно: об отсутствии недостачи дизельного топлива в резервуаре, расположенном в *** дистанции пути, и отсутствии ущерба для ОАО «***».

В то же время, признавая сам факт получения дизельного топлива, оспаривает наличие в своих действиях состава мошенничества. При этом утверждает, что имел разрешение начальника *** дистанции пути Б. на выдачу ему топлива и в заблуждение главного механика К. не вводил. Обращает внимание на противоречия в их показаниях, которые не были устранены в ходе судебного следствия и должны быть истолкованы в его пользу. Заявляет о недостоверности показаний Б.., который заинтересован в том, чтобы скрыть факты реализации ему топлива, имевшие место до 04 августа 2010 года.

Полагает, что обвинительное заключение имеет существенные недостатки, которые не были устранены в судебном заседании и являются основанием для возвращения дела прокурору. При этом обращает внимание на то, что телефонный разговор, в ходе которого, как утверждает следствие, К. был введен в заблуждение, состоялся 03 августа 2010 года, однако в обвинительном заключении это не нашло своего отражения. Считает, что время и место совершения преступления в нем указаны неверно, что является существенным недостатком обвинительного заключения, равно как отсутствие в нем описания способа обмана, а также указание на занимаемую должность, в то время как квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием служебного положения» ему не вменялся.

Кроме этого указывает, что в материалах уголовного дела имеются два постановления о предъявлении ему обвинения в совершении различных преступлений, что влечет нарушение его права на защиту. В этой связи полагает, что обвинительное заключение не соответствует предъявленному обвинению.

С учетом изложенного просит приговор отменить, а его оправдать либо направить уголовное дело прокурору для устранения недостатков, препятствующих его рассмотрению по существу.

Адвокат Москаленко А.Н. в кассационной жалобе в защиту интересов Яценко С.Л. приводит те же доводы о необходимости отмены апелляционного приговора и возвращении уголовного дела прокурору, что и осужденный.

При этом дополнительно заявляет, что в силу ч. 2 ст. 175 УПК РФ, следователь должен был прекратить уголовное преследование Яценко С.Л. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, которое не нашло подтверждения, и уведомить об этом обвиняемого, его защитника, а также прокурора. Невыполнение данного требования нарушает право обвиняемого на защиту, поскольку пределы судебного разбирательства, в силу ст. 252 УПК РФ, определяются предъявленным обвинением.

Считает, что оперуполномоченный П., в силу запрета, установленного ч. 2 ст. 41 УПК РФ, не вправе был проводить в качестве дознавателя неотложное следственное действие – осмотр места происшествия, поскольку проводил оперативно-розыскное мероприятие, а следователь К. в присутствии которого в рамках продолжения этого мероприятия, вскрывался автомобиль Яценко С.Л., в силу п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ, не вправе проводить расследование по уголовному делу, по которому он фактически является свидетелем.

Полагает, что суд не дал должной оценки доводам стороны защиты и необоснованно отклонил ходатайства о признании этих документов недопустимыми доказательствами.

В возражениях Мурманский транспортный прокурор находит доводы жалобы осужденного Яценко С.Л. несостоятельными, а приговор – законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

Полагает, что вина Яценко С.Л. подтверждена исследованными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку; выводы суда в приговоре подробно мотивированы. Приводит доводы об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, а также об отсутствии оснований для возвращения дела прокурору.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Проверив приговор мирового судьи в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно и его выводы о виновности Яценко С.Л. в покушении на мошенничество подтверждены совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Вопреки доводам стороны защиты, при апелляционном рассмотрении уголовного дела все доказательства были проверены и оценены, в соответствии со ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции, были устранены, в том числе путем разрешения ходатайств об исключении доказательств, об истребовании дополнительных доказательств, о возвращении дела прокурору и других.

При этом утверждения Яценко С.Л. о том, что суд апелляционной инстанции не в праве был признавать допустимыми и использовать при доказывании те доказательства, которые уже были исключены судом при первоначальном рассмотрении дела, являются несостоятельными, поскольку предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является не только проверка законности, обоснованности и справедливости приговора мирового судьи, но и рассмотрение де6ла по существу, что невозможно без проверки и оценки доказательств, имеющихся в уголовном деле.

Судебное следствие проведено судом апелляционной инстанции с соблюдением требований статей 365, 366 УПК РФ; ходатайства, в том числе и повторные, разрешены в порядке, предусмотренном статьями 256, 271 УПК РФ; все доводы стороны защиты, изложенные в апелляционных жалобах, проверены, часть из них – признаны обоснованными, что повлекло за собой изменение решения суда первой инстанции и вынесение апелляционного приговора.

В основу вывода суда о виновности Яценко С.Л. в совершении 04 августа 2010 года покушения на хищение путем обмана 233 литров дизельного топлива, стоимостью 3100 рублей 90 копеек, с территории ***, принадлежащего ОАО «***», положены показания свидетелей Б. К. Т. Г. П. М. которые обоснованно признаны допустимыми и достоверными, так как они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Так, свидетель Б..- начальник *** дистанции пути Мурманского отделения *** железной дороги филиала ОАО «***» - в суде показал, что Яценко С.Л. действительно обращался к нему за разрешением на выдачу дизельного топлива, но он ему в этом отказал. 04 августа 2010 года ему стало известно, что Яценко С.Л. без его разрешения проехал на территорию дистанции пути и вывез на своем автомобиле 260 литров дизельного топлива.

Из показаний свидетеля К. - главного механика *** дистанции пути – следует, что 03 августа 2010 года в ходе телефонного разговора Яценко С.Л. ввел его в заблуждение, сказав, что согласовал с Б. вопрос о получении дизельного топлива. Они договорились, что Яценко С.Л. приедет 04 августа 2010 года. В этот день он предупредил сотрудника охраны Т.., чтобы тот пропустил Яценко С.Л. на территорию, сказав, что это согласовано с начальником, а слесарю Г. дал указание отпустить ему дизельное топливо.

Свидетель Т. в суде подтвердил, что по распоряжению К. пропустил на территорию *** дистанции пути начальника *** Яценко С.Л., который приехал на своем автомобиле «***», за что впоследствии получил замечание от Б.

Свидетель Г. в суде показал, что отпустил Яценко С.Л. дизельное топливо в бочку объемом 200 литров, находившуюся в багажнике его автомобиля, и в две канистры.

Из показаний свидетелей П. и М. – сотрудников ОСБ по СЗ УВДТ ОРБ *** МВД РФ - следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия – прослушивания телефонных переговоров – им стало известно, что начальник *** ст. *** Яценко С.Л. 04 августа 2010 года намерен приехать на территорию *** дистанции пути за дизельным топливом. С целью проверки оперативной информации они прибыли на стоянку перед этой территорией, откуда осуществляли наблюдение за автомобилем «***», принадлежащим Яценко С.Л., и с помощью видеокамеры зафиксировали момент получения им дизельного топлива. После выезда с территории дистанции пути они задержали Яценко С.Л., в присутствии понятых осмотрели его автомобиль и составили протокол осмотра места происшествия, в котором зафиксировали, что в багажнике находится бочка объемом 200 литров и две канистры по 30 литров каждая, в которых находилась жидкость с запахом дизельного топлива. Бочка и канистры были опечатаны до приезда следователя К. Позднее в его присутствии и в присутствии Яценко С.Д. бочка и обе канистры были изъяты из автомобиля и помещены на хранение в гараж *** ст. ***. Материалы оперативно-розыскной деятельности переданы органу предварительного следствия в установленном законом порядке для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из показаний осужденного Яценко С.Л., данных им как в ходе расследования уголовного дела, так и в ходе судебного следствия, а также в заседании суда кассационной инстанции, следует, что он не оспаривает сам факт получения им 04 августа 2010 года дизельного топлива *** дистанции пути, которое он залил в имеющуюся у него бочку объемом 200 литров и две канистры, находившиеся в принадлежащем ему автомобиле «***».

Осужденный не оспаривает тот факт, что он имел разговор о возможности получения дизельного топлива для личных нужд с начальником *** дистанции пути Б. а также с главным механиком К. с которым разговаривал по мобильному телефону 03 августа 2010 года, однако утверждает, что получил разрешение Б. и в заблуждение К. не вводил.

Между тем, эти показания Яценко С.Л. обоснованно подвергнуты судом критической оценке, поскольку они опровергаются вышеприведенными показаниями свидетелей Б. и К. При этом суд апелляционной инстанции проверил доводы осужденного о недостоверности показаний этих лиц и о мотивах, по которым они его оговаривают, и пришел к правильному выводу о том, что эти доводы являются несостоятельными.

Как правильно указано в приговоре, оснований подвергать сомнению показания Б. и К. у суда не имелось, поскольку они не содержат каких-либо противоречий, подтверждены ими в ходе очных ставок с Яценко С.Л. и согласуются с другими доказательствами. Трактовка содержания телефонного разговора, состоявшегося между Яценко С.Л. и К. как правильно указал суд, соответствует защитной позиции осужденного.

Яценко С.Л. также не оспаривает, что после выезда с территории *** дистанции пути его автомобиль был остановлен и в присутствии понятых осмотрен сотрудниками ОСБ по СЗ УВДТ ОРБ *** МВД РФ П. и М. о чем составлен соответствующий протокол, в котором зафиксировано, что в багажнике его автомобиля находятся бочка объемом 200 литров и две канистры объемом по 30 литров каждая с дизельным топливом.

Все доводы стороны защиты о том, что протокол осмотра места происшествия от 04 августа 2010 года, составленный оперативным сотрудником П. является недопустимым доказательством, суд апелляционной инстанции тщательно проверил и правильно отверг по мотивам, приведенным с достаточной полнотой в постановлении от 14 ноября 2011 года, с которыми судебная коллегия соглашается.

При этом доводы Яценко С.Л. и его защитника об отсутствии у П. полномочий на составление протокола осмотра места происшествия, являются несостоятельными, поскольку, как правильно указал суд, этот протокол составлен им до возбуждения уголовного дела в порядке ч. 2 ст. 176 УПК РФ, т.е. в случае, не терпящем отлагательства, когда это необходимо в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Яценко С.Л. проведены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» деятельности, результаты этих мероприятий переданы органу предварительного следствия в установленном законом порядке и явились основанием для возбуждения уголовного дела, в связи с чем они являются допустимыми доказательствами и положены судом в основу приговора.

Однако, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты о том, что акт вскрытия автомобиля от того же числа, составленный без участия понятых, является недопустимым доказательством, так как не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Кроме этого, этот акт органу предварительного следствия вместе с материалами, содержащими результаты оперативно-розыскной деятельности, не передавался.

Между тем, его исключение из числа доказательств по уголовному делу не влияет на законность и обоснованность апелляционного приговора, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной для вывода о виновности Яценко С.Л. в совершении инкриминируемого ему деяния, которое правильно квалифицировано судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, т.е. на хищение чужого имущества путем обмана.

Доводы осужденного о том, что в описании преступного деяния необоснованно указана его должность, а также на то, что в нем не раскрыт способ совершения мошенничества, неправильно указаны его время и место, являются несостоятельными по следующим основаниям.

На момент совершения преступления, как следует из материалов дела, Яценко С.Л. являлся начальником ***. Указание должности и звания при описании преступления не нарушает право осужденного на защиту, поскольку квалифицирующий признак совершения преступления с использованием служебного положения, ему не вменялся.

Вопреки утверждению Яценко С.Л. при описании преступного деяния указано, что мошенничество совершено путем обмана, что соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, в том числе и из показаний свидетеля К. который настаивал на том, что осужденный ввел его в заблуждение относительно наличия у него разрешения Б. на получение дизельного топлива.

То обстоятельство, что телефонный разговор между ними состоялся 03 августа 2010 года, а покушение на хищение топлива совершено Яценко С.Л. 04 августа 2010 года, не свидетельствует о неправильном установлении судом места и времени совершения преступления, поскольку Ковалев П.М. дал указание на выдачу топлива именно 04 августа 2010 года, полагая, что осужденный имеет разрешение Б.

Все доводы стороны защиты, оспаривающей допустимость и достоверность положенных судом в основу приговора иных доказательств, подтверждающих количество дизельного топлива, на хищение которого Яценко С.Л. покушался, его стоимость и принадлежность ОАО «***», были проверены в ходе апелляционного рассмотрения дела и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Постановления суда апелляционной инстанции, вынесенные по вопросам, разрешаемым во время судебного заседания, как в виде отдельных процессуальных документов, так и в виде решений, которые занесены в протокол, соответствуют требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, в должной степени обоснованы и мотивированы и судебная коллегия с ними соглашается. Новых аргументов в подтверждение этой позиции в кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденным не приведено.

Вопреки утверждению стороны защиты нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела и при его рассмотрении судом не допущено.

Изменения ранее предъявленного Яценко С.Л. обвинения производилось следователем с соблюдением положений ч. 1 ст. 175 УПК РФ. Утверждение осужденного и его адвоката о том, что при изменении обвинения следователь должен был руководствоваться требованиями части второй указанной статьи и прекратить уголовное преследование в части, не нашедшей своего подтверждения, являются несостоятельными, поскольку основано на неправильном понимании закона.

То обстоятельство, что первоначально предъявленное Яценко С.Л. обвинение в совершении более тяжкого преступления в ходе предварительного следствия изменилось в сторону смягчения, не ставит под сомнение законность оперативно-розыскных мероприятий, которые проводились в отношении него с санкции суда.

В силу положений ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента его возбуждения в отношении конкретного лица, в связи с чем доводы Яценко С.Л. о нарушении его права на защиту при проведении осмотра места происшествия 04 августа 2010 года, являются несостоятельными, поскольку, как указывалось выше, соответствующий протокол составлялся до возбуждения уголовного дела в порядке ч. 2 ст. 176 УПК РФ.

Обвинительное заключение соответствует окончательно предъявленному Яценко С.Л. обвинению. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору у суда не имелось, поскольку обвинительное заключение составлено с соблюдением требований ст. 220 УПК РФ и не исключало возможность постановления приговора. Право Яценко С.Л. на защиту нарушено не было, поскольку судебное разбирательство проводилось в рамках предъявленного ему обвинения.

Таким образом, оснований для отмены апелляционного приговора, в том числе по доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия, определила:

Приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 18 ноября 2011 года в отношении Яценко С.Л. изменить.

Исключить из числа доказательств на акт вскрытия автомобиля «***» от 04 августа 2010 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного и защитника Москаленко А.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: